|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Άρθρο 23(3)(β)(i) του Ν. 33/64 - Μεταβατικές Διατάξεις)
(Έφεση Κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 101/18)
5 Νοεμβρίου, 2024
[ΛΙΑΤΣΟΣ, Π., ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, ΚΑΡΑΚΑΝΝΑ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Εφεσείουσα,
ν.
1. ΙΩΑΝΝΙΔΗ ΠΕΤΡΟΥ ΥΠΟ ΤΗΝ ΙΔΙΟΤΗΤΑ ΤΟΥ
ΩΣ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΤΗ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΚΟΚΙΑΣ LTD
2. ΑΝΔΡΕΑΣ ΓΙΑΣΟΥΜΗΣ ΤΕΧΝΙΚΑ ΕΡΓΑ ΛΤΔ
3. ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΓΙΑΣΟΥΜΗΣ ΤΕΧΝΙΚΑ ΕΡΓΑ ΛΤΔ
Εφεσιβλήτων.
_________________
Α. Χρίστου (κα), για Ιωαννίδης Δημητρίου ΔΕΠΕ, για την Εφεσείουσα.
Δ. Καλλής, για Καλλής & Καλλής ΔΕΠΕ, για την Εφεσίβλητη αρ. 1.
Χ. Αλεξάνδρου (κα) με Λ. Λίλη (κα) (ασκούμενη δικηγόρο), για Δημητρίου & Δημητρίου ΔΕΠΕ, για τους Εφεσίβλητους αρ. 2 και 3.
Θ. Παναγή (κα) με Μ. Λάρκου (κα) (ασκούμενη δικηγόρο), για Ανδρέας Β. Ζαχαρίου ΔΕΠΕ, για Ενδιαφερόμενο Μέρος S.S. Georgiou Developers & Contractors Ltd.
_________________
ΛΙΑΤΣΟΣ, Π.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από την ΚΑΡΑΚΑΝΝΑ, Δ.
_________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΑΡΑΚΑΝΝΑ, Δ.: Τη 12.9.2013, η Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου (Αρχή) προκήρυξε δημόσιο διαγωνισμό για την εκτέλεση εργασιών εκσκαφής, επιχωμάτωσης και συμπίεσης λάκκων θεμελίωσης πασσάλων και επιτόνων, στήσιμο πασσάλων και τοποθέτηση του θεμελίου του επιτόνου καθώς και την εκσκαφή σκαμμάτων για την εγκατάσταση της γείωσης των μετασχηματιστών στο δίκτυο διανομής της, Παγκύπρια. Ο διαγωνισμός αφορούσε επτά (7) διαφορετικές κατακυρώσεις, σε επτά περιοχές των περιφερειών, Λευκωσίας-Κερύνειας-Μόρφου, Λεμεσού, Αμμοχώστου- Λάρνακας και Πάφου. Η κάθε περιφέρεια, εκτός από την περιφέρεια Πάφου, αποτελείτο από δύο περιοχές, περιοχή Α και περιοχή Β.
Μεταξύ των προσφοροδοτών ήταν οι εφεσίβλητοι 1, 2 και 3 και η εταιρεία S.S Georgiou Developers and Contractors Ltd (στο εξής «το ενδιαφερόμενο μέρος»). Οι προσφορές εξετάστηκαν και ο διαγωνισμός, στην έκταση που αφορούσε τις περιφέρειες Λευκωσίας-Κερύνειας-Μόρφου, περιοχή Β, Λεμεσού, περιοχή Α και Αμμοχώστου-Λάρνακας, περιοχές Α και Β, κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Οι εφεσίβλητοι πρόσβαλαν την πιο πάνω απόφαση στο Διοικητικό Δικαστήριο (Δικαστήριο), στα πλαίσια των προσφυγών 297/2014 και 299/2014, οι οποίες συνεκδικάστηκαν. Οι προσφυγές αφορούσαν και την κατακύρωση μέρους του διαγωνισμού και σε μια τρίτη εταιρεία, η οποία όμως δεν είναι διάδικος στην παρούσα διαδικασία.
Το Δικαστήριο ακύρωσε τις προσβαλλόμενες πράξεις που αφορούσαν την κατακύρωση μέρους του διαγωνισμού, στις περιφέρειες και στις περιοχές που καταγράψαμε ανωτέρω, στο ενδιαφερόμενο μέρος. Έκρινε ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης «.κινήθηκε υπό ουσιώδη πλάνη και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης», καθότι είχε αποδεχθεί την υποβολή νέων εγγράφων, μετά τη λήξη της προθεσμίας προσφορών, τα οποία ουδεμία σχέση είχαν με τα όσα είχε καταγράψει το ενδιαφερόμενο μέρος στο σχετικό έντυπο και τα οποία δεν μπορούσαν να εκληφθούν ως «διευκρινιστικά» των ήδη υποβληθέντων.
Με την υπό κρίση έφεση, η εφεσείουσα προσβάλλει τη νομιμότητα της πιο πάνω απόφασης με τέσσερις λόγους έφεσης, οι δύο εκ των οποίων, λόγοι έφεση 3 και 4 αποσύρθηκαν, κατά την ακρόαση. Οι εναπομείναντες λόγοι, λόγοι έφεσης 1 και 2, εστιάζονται στο ίδιο θέμα, στην κρίση του δικαστηρίου ότι τα έγγραφα που υποβλήθηκαν εκ των υστέρων δεν αποτελούσαν διευκρινίσεις αλλά νέα στοιχεία και ως εκ τούτου θα εξετασθούν σωρευτικά.
Το έγγραφο διακήρυξης του επιδίκου διαγωνισμού είναι ένα πολυσέλιδο έγγραφο, διαχωρισμένο σε επτά Μέρη.
Το πρώτο Μέρος περιλαμβάνει τις οδηγίες προς τους προσφοροδότες και σε αυτό καταγράφονται, μεταξύ άλλων, στις παραγράφους 1.5 και 1.13, τα προσόντα και η πείρα που έπρεπε οι προσφοροδότες να κατέχουν. Απαιτείτο να ήταν εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Εργοληπτών και να κατείχαν Πιστοποιητικό Εργοληπτών για Τεχνικά Έργα καθώς και ετήσια άδεια Πέμπτης Κατηγορίας. Παράλληλα έπρεπε να είχαν «αποδεδειγμένη και εκτενή πείρα σε εργασίες παρόμοιας φύσης με αυτές που καλύπτονται από το Διαγωνισμό». Απαραίτητη προϋπόθεση ήταν η υποβολή προηγούμενων συμβολαίων που να αποδείκνυαν ότι ο προσφέρων, τα τελευταία 3 έτη, είχε υλοποιήσει συμβάσεις συναφείς με την προκηρυσσομένη. Τα στοιχεία που αφορούσαν την πείρα του προσφοροδότη έπρεπε να καταγραφούν στο Έντυπο 3.
Με βάση τους όρους της προκήρυξης σε περίπτωση που ο προσφοροδότης χρησιμοποιούσε υπεργολάβο/υπεργολάβους τα στοιχεία αυτών έπρεπε να καταγραφούν σε ξεχωριστό έντυπο, το Έντυπο 5.
Με βάση τις πρόνοιες της παραγράφου 2.4, Μέρος Β της διακήρυξης, ο προσφοροδότης/εργολάβος όφειλε να δηλώσει στην προσφορά του, συμπληρώνοντας το Έντυπο 5, τους υπεργολάβους τους οποίους προτίθετο να χρησιμοποιήσει, να δώσει πλήρη στοιχεία για το όνομα, την πείρα και τον εξοπλισμό τους και να γνωστοποιήσει το ποσοστό του Συμβολαίου που προτίθετο να αναθέσει στον ή στους υπεργολάβους.
Στο Μέρος 7 της προσφοράς, άρθρο 4, εδάφιο 4.1, γίνεται ρητή πρόβλεψη ότι, «Ο εργολάβος δεν έχει δικαίωμα να αναθέσει όλο το Έργο», ενώ σε περίπτωση που ήθελε να αναθέσει μέρος του έργου σε υπεργολάβο, έπρεπε να εξασφαλίσει εκ των προτέρων την έγκριση του Μηχανικού.
Στην παράγραφο 1.11 της προκήρυξης, καταγράφονται τα κριτήρια αξιολόγησης. Η Αρχή έπρεπε να αξιολογήσει το διαγωνισμό σε δύο στάδια. Το πρώτο στάδιο αφορούσε την ποιοτική και το δεύτερο την οικονομική αξιολόγηση της προσφοράς.
Κατά το πρώτο στάδιο, που είναι εκείνο που μας ενδιαφέρει, η Αρχή έπρεπε να αξιολογήσει τις πληροφορίες που περιλαμβάνονταν στις υποβληθείσες προσφορές για να διαπιστώσει κατά πόσο κάθε προσφορά ικανοποιούσε ουσιωδώς τα πιο κάτω κριτήρια:
(i) Υποβολή εγγράφων ή πιστοποιητικών που απαιτούνται από τα έγγραφα του διαγωνισμού,
(ii) Τεχνική και παραγωγική δυνατότητα,
(iii) Εμπειρία,
(iv) Απόδοση σε προηγούμενους διαγωνισμούς και συμβάσεις,
(v) Κατάλογος αποδεκτού εξοπλισμού.
Στην ίδια παράγραφο τονίζεται η ανάγκη οι προσφορές να ικανοποιούν τους όρους του διαγωνισμού. Παραθέτουμε αυτούσια τη σχετική αναφορά:
«Περαιτέρω οι Προσφοροδότες θα πρέπει να έχουν υπόψη ότι οι υποβληθείσες προσφορές θα πρέπει να ικανοποιούν ουσιωδώς τους υπόλοιπους όρους και τις απαιτήσεις των τεχνικών προδιαγραφών και των όρων του Διαγωνισμού.
Μία ουσιωδώς ανταποκρινόμενη προσφορά είναι αυτή η οποία συνάδει με τις πιο πάνω απαιτήσεις χωρίς ουσιώδεις αποκλίσεις. Η απόφαση κατά πόσο μια προσφορά ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις του διαγωνισμού, βασίζεται στο περιεχόμενο της υποβληθείσας προσφοράς χωρίς προσφυγή σε εξωγενείς αποδείξεις.
Οι προσφορές που θα κριθούν ως έχουσες ουσιώδεις αποκλίσεις θα απορρίπτονται και δεν μπορούν εκ των υστέρων να καταστούν αποδεκτές με διόρθωση εκ μέρους του Προσφοροδότη της ουσιώδους απόκλισης. Είναι στην απόλυτη κρίση του αγοραστή (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου) να αποδεχτεί μη ουσιώδεις αποκλίσεις ή ανωμαλίες της προσφοράς, οι οποίες δεν καθιστούν την προσφορά απαράδεκτη.»
Οι προσφορές που θα εκρίνονταν από την Αρχή ότι ανταποκρίνονταν ουσιωδώς στα πιο πάνω κριτήρια, προκρίνονταν για περαιτέρω αξιολόγηση στο στάδιο Β που, ως προαναφέραμε, αφορούσε την οικονομική αξιολόγηση της προσφοράς.
Το ενδιαφερόμενο μέρος παρουσίασε άδεια εργολάβου τάξης Ε, η οποία εκδόθηκε λίγους μήνες πριν την προκήρυξη του διαγωνισμού. Σε σχέση με την πείρα του, επισύναψε δύο Έντυπα 3. Τα πιο πάνω Έντυπα δεν είναι καταχωρημένα στην ίδια σειρά, δεν ακολουθεί το ένα το άλλο αλλά παρεμβάλλεται μεταξύ τους μεγάλος αριθμός εγγράφων. Παραθέτουμε τα όσα καταγράφονται στα εν λόγω Έντυπα αυτούσια:
« ΕΝΤΥΠΟ 3
ΕΜΠΕΙΡΙΑ ΠΡΟΣΦΟΡΟΔΟΤΗ
Προς: Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου
Θέμα: Εργασίες Λάκκων, Σκαμμάτων και Στησίματος Πασσάλων σε όλες τις Περιφέρειες της ΑΗΚ
Κάθε προσφοροδότης καλείται όπως συμπληρώσει πιο κάτω και λεπτομέρειες προηγούμενων Συμβολαίων του (Εργοδότης, έτος, ποσό, κλπ).
|
Α/Α |
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΕΧΝΙΚΟΥ ΕΡΓΟΥ |
ΑΞΙΑ ΕΡΓΟΥ
(€) |
ΧΡΟΝΟΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΣΗΣ
(ΕΤΟΣ) |
ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΕΡΓΟΔΟΤΗ |
|
1 |
ΕΣΚΑΦΗ ΧΑΝΔΑΚΙΩΝ ΚΑΙ ΛΑΚΚΩΝ ΚΑΙ ΣΤΗΣΙΜΟ ΠΑΣΣΑΛΩΝ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΟΧΗ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ-ΛΑΡΝΑΚΑΣ |
518.625 |
2011-2013 |
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ (ΑΡ. ΣΥΜΒ. 4600001702) |
|
2 |
ΕΣΚΑΦΗ ΧΑΝΔΑΚΙΩΝ ΚΑΙ ΛΑΚΚΩΝ ΚΑΙ ΣΤΗΣΙΜΟ ΠΑΣΣΑΛΩΝ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΟΧΗ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ-ΛΑΡΝΑΚΑΣ |
|
2008 |
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ (ΑΡ. ΣΥΜΒ. 4600001343) |
|
3 |
ΕΣΚΑΦΗ ΑΥΛΑΚΙΩΝ ΓΙΑ ΣΥΝΔΕΣΗ ΤΗΣ ΚΤΗΝΟΤΡΟΦΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΧΗΣ ΑΓ. ΓΕΩΡΓΙΟΥ - ΔΑΣΟΥΣ ΑΧΝΑΣ ΜΕ ΑΓΩΓΟ ΧΟΙΡΟΚΟΙΤΙΑΣ-ΑΜ/ΣΤΟΥ |
14.000 |
2008 |
ΤΜΗΜΑ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ (Τ.Α.Υ. 52/2008) |
|
4 |
ΕΣΚΑΦΕΣ ΓΙΑ ΤΟΠΟΘΕΤΗΣΗ ΥΠΟΓΕΙΩΝ ΚΑΛΩΔΙΩΝ ΑΗΚ
|
|
1999-2008 |
Δ.Σ.Π. ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΥ ΛΤΔ (ΕΡΓΟΛΑΒΙΕΣ ΑΗΚ)
|
|
5 |
ΕΣΚΑΦΕΣ ΓΙΑ ΤΟΠΟΘΕΤΗΣΗ YΠΟΓΕΙΩΝ ΚΑΛΩΔΙΩΝ ΑΗΚ |
|
2009-2010 |
ΠΑΡΑΣΚΕΥΑΣ Χ"ΓΡΗΓΟΡΙΟΥ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ (ΕΡΓΟΛΑΒΙΕΣ ΑΗΚ) |
»
Στο δεύτερο Έντυπο 3, που έφερε τον ίδιο τίτλο και εισαγωγή με το προηγούμενο, καταγράφονται τα πιο κάτω στοιχεία:
«
|
Α/Α |
ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΤΕΧΝΙΚΟΥ ΕΡΓΟΥ |
ΑΞΙΑ ΕΡΓΟΥ
(€) |
ΧΡΟΝΟΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΣΗΣ
(ΕΤΟΣ) |
ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΕΡΓΟΔΟΤΗ |
|
1 |
ΕΣΚΑΦΗ ΧΑΝΔΑΚΩΝ ΚΑΙ ΛΑΚΚΩΝ ΚΑΙ ΣΤΗΣΙΜΟ ΠΑΣΣΑΛΩΝ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΑ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ-ΚΕΡΥΝΕΙΑΣ-ΜΟΡΦΟΥ ΠΕΡΙΟΧΗ Γ |
|
2006-2013 |
ΑΝΔΡΕΑΣ ΣΟΛΩΜΟΥ ΚΑΙ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΚΟΚΙΑΣ ΛΤΔ |
»
Το ενδιαφερόμενο μέρος κατέγραψε σε δύο ξεχωριστά Έντυπα 5, τα στοιχεία των δύο υπεργολάβων που θα χρησιμοποιούσε, συμπεριλαμβανομένων και των στοιχείων που αφορούσαν την πείρα τους. Επρόκειτο για τους υπεργολάβους Y.L.S Construction Ltd και Χρίστο Ιωάννου. Το ποσοστό εργασιών που θα ανατίθετο στον πρώτο, με βάση το σχετικό έντυπο ήταν 50% και στο δεύτερο 100%.
Δεν θα μας απασχολήσει το γεγονός ότι στον δεύτερο υπεργολάβο ανατέθηκε η εκτέλεση των εργασιών του έργου, σε ποσοστό 100%, ενώ κάτι τέτοιο απαγορευόταν ρητώς από τον όρο 4, εδάφιο 4.1, Μέρος 7 της προκήρυξης, καθότι δεν ηγέρθηκε στην προσφυγή, με το δέοντα τρόπο. Για τον ίδιο λόγο δεν θα μας απασχολήσει και η συμπερίληψη στο πρώτο Έντυπο 3, έργων που έλαβαν χώρα το 2008, ενώ η διακήρυξη ρητά προέβλεπε ότι τα έργα θα έπρεπε να είχαν υλοποιηθεί «τα τελευταία 3 έτη» και όχι σε προηγούμενο χρόνο.
Μετά το άνοιγμα των προσφορών η Αρχή ζήτησε από το ενδιαφερόμενο μέρος, με επιστολή ημερομηνίας 6.11.2013, να διευκρινίσει με ποια ιδιότητα είχε λάβει μέρος στα έργα που κατέγραψε στο Έντυπο 3, το ποσοστό συμμετοχής του και την αξία του ποσοστού αυτού και να υποβάλει σχετικές βεβαιώσεις από τον εργοδότη. Τού ζητήθηκε επίσης να δώσει περαιτέρω στοιχεία για τον υπεργολάβο, Χρίστο Ιωάννου, να δηλώσει σε ποιες περιοχές θα προσέφερε εργασίες ο κάθε υπεργολάβος και τις εργασίες που αυτοί θα εκτελούσαν.
Το ενδιαφερόμενο μέρος με απαντητική επιστολή, ημερομηνίας 11.02.2003, έδωσε στην Αρχή τις πληροφορίες που είχε ζητήσει για τους υπεργολάβους, δεν έδωσε όμως οποιαδήποτε στοιχεία για τη δική του συμμετοχή στα έργα που κατέγραψε στο Έντυπο 3. Αντ' αυτού, παρουσίασε εντελώς νέα στοιχεία σε σχέση με την πείρα του, τα οποία δεν είχαν καμία σχέση με αυτά που είχε καταγράψει στο Έντυπο 3. Τα νέα έγγραφα που παρουσίασε αφορούσαν βεβαιώσεις πολιτικών μηχανικών, συμφωνίες αγοράς ακινήτων στις οποίες ο πωλητής, που ήταν τρίτο πρόσωπο, θα αναλάμβανε το διαχωρισμό οικοπέδων και συμφωνίες πώλησης υποσταθμών, με πωλητή τον ίδιο και αγοραστή την ΑΗΚ. Ενημέρωσε δε την Αρχή, εμμέσως πλην σαφώς, ότι τα πέντε έργα που είχε καταγράψει στο πρώτο Έντυπο 3 δεν τα εκτέλεσε ο ίδιος αλλά ο υπεργολάβος, Y.L.S. Constructions Ltd, ενώ το έργο που κατέγραψε στο δεύτερο Έντυπο 3 το είχε εκτελέσει ο υπεργολάβος, Χρίστος Ιωάννου.
Η Αρχή με δεύτερη επιστολή, ημερομηνίας 25.11.2003, ζήτησε από το ενδιαφερόμενο μέρος περαιτέρω στοιχεία που να αποδείκνυαν ότι τα δύο πρώτα έργα που καταγράφονται στο πρώτο Έντυπο 3, τα συμβόλαια της ΑΗΚ με αριθμούς 4600001702 και 4600001343, τα εκτέλεσε ο υπεργολάβος, Y.L.S. Constructions Ltd. Σε απάντηση της πιο πάνω επιστολής το ενδιαφερόμενο μέρος με επιστολή, μέσω του δικηγόρου του, παραδέχθηκε ότι η εταιρεία Y.L.S. Constructions Ltd δεν είχε καμία σχέση με την εκτέλεση των πιο πάνω έργων και ισχυρίσθηκε ότι η συμπερίληψη τους στο εν λόγω Έντυπο οφειλόταν σε καλόπιστο λάθος.
Οι εφεσίβλητοι πρόβαλαν ενώπιον του Δικαστηρίου τη θέση ότι η παράλειψη του ενδιαφερομένου μέρους να καταγράψει στην προσφορά του στοιχεία σε σχέση με την πείρα του, αποτελούσε παράβαση ουσιώδους όρου της σύμβασης και καθιστούσε την προσφορά του άκυρη. Η εφεσείουσα διαφώνησε με την πιο πάνω θέση και εισηγήθηκε τόσο ενώπιον του Δικαστηρίου όσο και ενώπιον μας ότι η υποχρέωση που το ενδιαφερόμενο μέρος είχε, με βάση τους όρους της σύμβασης, ικανοποιήθηκε με τη δήλωση ότι κατείχε την πείρα που προέβλεπε η σύμβαση και τα όσα παρουσίασε εκ των υστέρων στην Αρχή αποτελούσαν απλώς «διευκρινίσεις».
Η διακήρυξη της δημόσιας σύμβασης αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που δεσμεύει τόσο την αναθέτουσα αρχή όσο και τους διαγωνιζομένους και σε αυτή πρέπει να προσδιορίζονται επακριβώς τα απαιτούμενα προσόντα, δικαιολογητικά και λοιπά στοιχεία.
Η αναθέτουσα αρχή θεσπίζοντας τους όρους της διακήρυξης «αυτοδεσμεύεται» και είναι υποχρεωμένη να εφαρμόσει τους όρους χωρίς παρεκκλίσεις, οι δε διαγωνιζόμενοι πρέπει να τηρούν απολύτως τους ουσιώδεις όρους της διακήρυξης και να υποβάλλουν την προσφορά τους σύμφωνα με αυτούς. Ο αποκλεισμός του προσφοροδότη, η προσφορά του οποίου δεν είναι σύμφωνη με τους ουσιώδεις όρους της διακήρυξης, δεν επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής. Σε τέτοια περίπτωση, η τελευταία έχει υποχρέωση να προβεί στην έκδοση της σχετικής πράξης αποκλεισμού. (Βλέπετε σύγγραμμα Δ. Ράικου, το Δίκαιο των Συμβάσεων, Γ έκδοση, σελ. 193 - 194 και τις αποφάσεις Κ. & Μ. Transport v. E.F.A. and Others (1987) 3 C.L.R. 1939 και P. STEFF & CO. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3343).
Με την τήρηση των τυπικών αυτών προϋποθέσεων, διασφαλίζεται η διαφάνεια της διαδικασίας και η ισότητα μεταξύ των διαγωνιζομένων. Στο σύγγραμμα του Γ. Ράικου (ανωτέρω) διαβάζουμε σχετικά, στη σελ. 193, τα πιο κάτω:
«Η αρχή της τυπικότητας, η οποία διέπει γενικά τη διενέργεια των διαγωνισμών εξυπηρετεί τις ανάγκες της διαφάνειας, της αποφυγής του κινδύνου αλλοίωσης των προσφορών και της ευχερούς εξέτασης και αξιολόγησής τους, τυχόν δε μη συμμόρφωση προς τις απαιτήσεις της διακήρυξης επάγεται τον αποκλεισμό του διαγωνιζόμενου, ακόμη και αν η οικεία προκήρυξη δεν διαγράφει ρητά τη συνέπεια αυτή.
...............................
Ο αποκλεισμός του υποψήφιου, η προσφορά του οποίου δεν είναι σύμφωνη με τους όρους της διακήρυξης δεν καταλείπεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, η οποία υποχρεούται να προβεί στην έκδοση της σχετικής πράξης αποκλεισμού. Επομένως, δεν μπορούν να προβληθούν βάσιμοι λόγοι ότι ο αποκλεισμός του υποψηφίου από τον διαγωνισμό στην περίπτωση αυτή έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας, ή έγινε καθ' υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας και κατά κατάχρηση εξουσίας των οργάνων του διαγωνισμού.»
Οι όροι της προσφοράς συνιστούν, ανάλογα με τη σημασία τους, ουσιώδεις ή επουσιώδεις προδιαγραφές για συμμετοχή στο διαγωνισμό. Το κριτήριο για τον προσδιορισμό της σημασίας και υπόστασης συγκεκριμένου όρου του διαγωνισμού, είναι αντικειμενικό. (Βλέπετε P. STEFF & CO. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω)). Η κρίση κατά πόσο ο όρος, ο οποίος παραβιάζεται, αποτελεί ουσιώδη ή επουσιώδη πρόνοια, ανήκει στο δικαστή (Σπηλιωτόπουλος Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου, Έκδοση 1977, σελ. 404-405 και Tamasos Tobacco Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).
Το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και της υπόστασης του όρου, είναι η σημασία που ενέχει η τήρησή του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς (P. Steff & Co. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω) και Tamasos Tobacco Suppliers v. Δημοκρατίας (ανωτέρω)).
Σχετικό είναι το πιο κάτω απόσπασμα από την απόφαση K & M Transport Co. Ltd v. Eteria Fortigon Aftokiniton (EFA) and Others (1987) 3 C.L.R. 1939:
« .. The principle emerging from the case law is that strict adherence to the terms of a condition of the tender is directly dependent on the materiality of the term; a term is essential if consequential for the decision or its observance is necessary for the sustenance of the efficacy of the administrative process. The timeliness of the tender is ordinarily a factor consequential for the decision for it ensures equality of treatment among tenderers on the one hand, and rules out the possibility of abuse arising from any forewarning to a late tenderer about the content of timely tenders, on the other».
Η προηγούμενη εμπειρία αποτελούσε, στην παρούσα περίπτωση, ουσιώδη όρο του διαγωνισμού. Στον όρο 1.13 επεξηγούνται με σαφή τρόπο οι τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες που απαιτείτο να έχουν οι προσφοροδότες και τα στοιχεία που έπρεπε να προσκομίσουν. Τον παραθέτουμε αυτούσιο:
«Οι εργολάβοι πρέπει να έχουν αποδεδειγμένη και εκτενή πείρα σε εργασίες παρόμοιας φύσης με αυτές που καλύπτονται από το Διαγωνισμό αυτό. Συγκεκριμένα, απαιτείται όπως υποβληθούν στοιχεία προηγούμενων συμβολαίων που να αποδεικνύουν ότι ο Προσφέρων τα τελευταία 3 έτη έχει υλοποιήσει συμβάσεις συναφείς με την προκηρυσσόμενη. Λεπτομέρειες της πείρας να δοθούν στο συνημμένο Έντυπο 3.»
Ο τρόπος δε που είναι διατυπωμένος ο πιο πάνω όρος σε συνάρτηση με τον όρο 1.11 του διαγωνισμού που προβλέπει ότι για να γίνουν δεκτές οι προφορές, έπρεπε να «ικανοποιούν ουσιωδώς συγκεκριμένα κριτήρια», ένα εξ αυτών ήταν η εμπειρία, δεν αφήνουν καμία αμφιβολία ότι η τήρηση του όρου που αφορούσε την παρουσίαση στοιχείων σε σχέση με την εμπειρία του προσφοροδότη, ήταν αποφασιστικής σημασίας για την κατακύρωση της προσφοράς και κατ' επέκταση ο συγκεκριμένος όρος ήταν ουσιώδης.
Η εφεσείουσα προς υποστήριξη των θέσεων της, έδωσε μεγάλη βαρύτητα σε μια από τις πρόνοιες του όρου 1.11 της διακήρυξης που της έδιδε την ευχέρεια να καλέσει, στο στάδιο της αξιολόγησης, οποιοδήποτε προσφοροδότη έκρινε σκόπιμο, σε συνάντηση, «για διευκρίνιση πτυχών της προσφοράς του».
Η «διευκρίνιση» δεν περιλαμβάνει την παρουσίαση εντελώς νέων στοιχείων, αλλά την «αποσαφήνιση» των στοιχείων της προσφοράς. Στο λεξικό του Γ. Μπαμπινιώτη, 4η έκδοση, ο όρος «διευκρίνιση» ερμηνεύεται ως ακολούθως:
«το να γίνει (κάτι) πιο σαφές, να διαφωτίζεται περισσότερο η σημασία του (ώστε να σχηματίζουμε ακριβή εικόνα για αυτό): αυτό το σημείο τού κειμένου χρειάζεται - ΣΥΝ. διασάφηση, αποσαφήνιση, εξήγηση.»
Παρατηρούμε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος, στην υπό κρίση περίπτωση, δεν παρουσίασε πληροφορίες προς αποσαφήνιση των όσων συμπεριέλαβε στα Έντυπα 3, αλλά εντελώς νέα στοιχεία. Υπενθυμίζουμε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος κατέγραψε στην προσφορά του έργα με τα οποία, ως διαφάνηκε εκ των υστέρων, δεν είχε καμία σχέση. Παραδέχθηκε δε, όταν του ζητήθηκε από την Αρχή να προσκομίσει περαιτέρω στοιχεία, ότι τα έργα που κατέγραψε αφορούσαν τους υπεργολάβους και όχι τον ίδιον. Στη συνέχεια διαφάνηκε ότι ούτε οι υπεργολάβοι είχαν σχέση με όλα τα έργα που κατέγραψε, αφού τα δύο εξ αυτών αφορούσαν τρίτα πρόσωπα. Επισημαίνουμε ότι τα στοιχεία των υπεργολάβων θα έπρεπε να καταγράφονται στο Έντυπο 5 και όχι στο Έντυπο 3 που αφορούσε αποκλειστικά την πείρα του εργολάβου/προσφοροδότη.
Η προσκόμιση εκ των υστέρων, μετά το κλείσιμο των προσφορών, εντελώς νέων στοιχείων δεν συνιστούσε συμπλήρωση και/ή διόρθωση και/ή αποσαφήνιση των υφισταμένων στοιχείων, αλλά τροποποίηση της προσφοράς του ενδιαφερόμενου μέρους, ενέργεια που καταστρατηγεί την αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων.
Η εισήγηση που προβλήθηκε εκ μέρους της Αρχής ότι η προϋπόθεση που έθετε ο διαγωνισμός σε σχέση με την εμπειρία ικανοποιήθηκε με την απλή δήλωση ότι κατείχε πείρα, δεν συνάδει με τις πρόνοιες των όρων 1.11 και 1.13 της διακήρυξης.
Απόλυτα σχετική με το υπό κρίση ζήτημα είναι η απόφαση ΔΕΕ C-599/10, 17.12.20210, SAG ELV Slovensko κατά Urad pre verejne obstaravanie, στην οποία τονίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι :
«36. Η διαδικασία του κλειστού διαγωνισμού, από τη φύση της, συνεπάγεται ότι, μόλις ολοκληρωθεί η επιλογή των υποψηφίων και αφού υποβληθούν οι σχετικές προσφορές, οι προσφορές αυτές, καταρχήν, δεν μπορούν πλέον να τροποποιηθούν ούτε κατόπιν πρωτοβουλίας της αναθέτουσας αρχής ούτε κατόπιν πρωτοβουλίας του υποψηφίου. Συγκεκριμένα, η αρχή της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων και η εξ αυτής απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν, στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, οποιαδήποτε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και μεμονωμένων υποψηφίων.
37. Αν γινόταν δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει την εξουσία να ζητεί διευκρινίσεις από συγκεκριμένο υποψήφιο την προσφορά του οποίου κρίνει ανακριβή ή μη σύμφωνη με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, η εν λόγω αρχή θα κινδύνευε στην πραγματικότητα να θεωρηθεί ύποπτη, σε περίπτωση που τελικώς επέλεγε την επίμαχη προσφορά, ότι διεξήγαγε μυστικές διαπραγματεύσεις με τον οικείο υποψήφιο, εις βάρος των λοιπών υποψηφίων και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης.»
Στην ιδίαν απόφαση, το Δικαστήριο κατέστησε σαφές ότι επιτρέπεται η συμπλήρωση των δεδομένων της προσφοράς μόνο στις περιπτώσεις που απαιτείται η «απλή διευκρίνιση» ή «η διόρθωση πρόδηλων εκ παραδρομής λαθών». Παραθέτουμε τη σχετική αναφορά αυτούσια:
«40. Εντούτοις, δεν αντιβαίνει προς το εν λόγω άρθρο 2, ειδικότερα, η κατ' εξαίρεση διόρθωση ή κατά περίπτωση συμπλήρωση των δεδομένων της προσφοράς, μεταξύ άλλων, επειδή απαιτείται προφανώς η απλή διευκρίνισή τους ή η διόρθωση πρόδηλων εκ παραδρομής λαθών, υπό τον όρο ότι η τροποποίηση αυτή δεν συνεπάγεται στην πράξη την υποβολή νέας προσφοράς. Κατά συνέπεια, το άρθρο αυτό δεν είναι αντίθετο ούτε προς την πρόβλεψη στην εθνική νομοθεσία διάταξης όπως το άρθρο 42, παράγραφος 2, του νόμου 25/2006, κατά την οποία, κατ' ουσίαν, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί εγγράφως από τους υποψηφίους να διευκρινίσουν την προσφορά τους χωρίς ωστόσο να απαιτεί ή να δέχεται οποιαδήποτε τροποποίηση της προσφοράς αυτής.
41. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή, κατά την άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως που διαθέτει, οφείλει να μεταχειρίζεται όλους τους υποψηφίους με όρους ισότητας και ειλικρίνειας, ώστε να μην δημιουργείται η υπόνοια ότι η αίτηση παροχής διευκρινίσεων, την οποία η εν λόγω αρχή απευθύνει κατά το πέρας της διαδικασίας επιλογής των προσφορών, δύναται, υπό το πρίσμα των αποτελεσμάτων της, να έχει αδικαιολόγητα ευνοϊκές ή δυσμενείς συνέπειες για τον ή τους υποψηφίους τους οποίους αφορά η αίτηση αυτή.»
Η παρούσα υπόθεση δεν εμπίπτει στις πιο πάνω εξαιρέσεις.
Ορθή είναι η κρίση του Δικαστηρίου ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης κινήθηκε υπό ουσιώδη πλάνη και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, εφόσον αποδέχθηκε την υποβολή νέων εγγράφων, μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής προσφορών, τα οποία ουδεμία σχέση είχαν με τα όσα κατέγραψε το ενδιαφερόμενο μέρος, ούτε μπορούσαν να εκληφθούν «ως διευκρινιστικά» των όσων είχαν ήδη υποβληθεί.
Ενόψει όλων των πιο πάνω λόγων, η έφεση απορρίπτεται, με έξοδα καθοριζόμενα στο ποσό των €5.000 εναντίον της εφεσείουσας.
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Π.
Δ. ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, Δ.
Τ. ΚΑΡΑΚΑΝΝΑ, Δ.
/ΓΓ.