|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΕΦΕΤΕΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΠΟΙΝΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Ποινική Έφεση Αρ.: 148/23)
20 Σεπτεμβρίου 2024
[Χ.Β. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ, Μ. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Μ.Γ. ΠΙΚΗΣ, Δ/ΣΤΕΣ]
D.G.S.
Εφεσείων
v.
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Εφεσίβλητης
-----------------------------------------------
Α. Χαραλάμπους, για Chrysses Demetriades & Co. LLC, για τον Εφεσείοντα
N. Παπούτσα (κα), για Γενικόν Εισαγγελέα, για την Εφεσίβλητη
ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ, Δ.: Η απόφαση είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τον Πική, Δ.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΙΚΗΣ, Δ.: Ο Εφεσείων καταδικάστηκε από το Κακουργοδικείο Πάφου σε 7 κατηγορίες αφορώσες συμμετοχή σε σεξουαλικές πράξεις με παιδί το οποίο δεν είχε φτάσει στην ηλικία συναίνεσης, κατά παράβαση του Άρθρου 6(3) του Νόμου 91(Ι)/2014 (εφεξής «o Νόμος»). Του επιβλήθηκαν συντρέχουσες ποινές φυλάκισης με μεγαλύτερη αυτή των τριών χρόνων στην κατηγορία της παράνομης συνουσίας. Οι σεξουαλικές πράξεις έλαβαν χώρα στις 17.10.2022, σε τρεις διαφορετικές περιπτώσεις, ήτοι: (α) σε κέντρο διασκέδασης όπου φιλούσε την ανήλικη στο στόμα και την άγγιζε στα οπίσθια και τα γεννητικά όργανα, (β) σε στάση λεωφορείου όπου έπιασε την ανήλικη, την τράβηξε και τη φίλησε, την ακουμπούσε στα οπίσθια και έβαλε τα δάκτυλά του μέσα στα γεννητικά της όργανα, και (γ) σε συγκρότημα διαμερισμάτων όπου της έβγαλε το εσώρουχο, την έγλειφε στα γεννητικά όργανα και διείσδυσε το πέος του στον κόλπο και στο στόμα της. Για τις εν λόγω σεξουαλικές πράξεις ο Εφεσείων αντιμετώπιζε και κατηγορίες χρήσης βίας ή εξαναγκασμού κατά παράβαση του Άρθρου 6(4)(γ) του Νόμου, στις οποίες αθωώθηκε. Κατά τον χρόνο διάπραξης των αδικημάτων η ανήλικη ήταν ηλικίας 16 ετών και 5 μηνών και ο Εφεσείων ηλικίας 20 ετών και 4 μηνών. Η μεταξύ τους διαφορά ηλικίας ήταν 3 χρόνια και 11 μήνες.
Σύμφωνα με τα ευρήματα του Κακουργοδικείου στηριζόμενα στη μαρτυρία της παραπονούμενης την οποία αποδέχτηκε ως αξιόπιστη, το επίδικο βράδυ όταν γνωρίστηκε με τον Εφεσείοντα τού είχε πει ότι ήταν 17 ετών. Αποτέλεσμα τούτου ο Εφεσείων δεν γνώριζε ότι συμμετείχε σε σεξουαλικές πράξεις με παιδί το οποίο δεν είχε φτάσει στην ηλικία συναίνεσης.
Με βάση το Άρθρο 2 του Νόμου παιδί είναι κάθε πρόσωπο κάτω των 18 ετών και η ηλικία συναίνεσης ορίζεται στα 17 έτη. Συμφώνως του Άρθρου 6(3) του Νόμου: «Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 12, όποιος συμμετέχει σε σεξουαλική πράξη με παιδί το οποίο δεν έχει φτάσει στην ηλικία συναίνεσης είναι ένοχος κακουργήματος και, σε περίπτωση καταδίκης του, υπόκειται σε ποινή φυλάκισης που δεν υπερβαίνει τα είκοσι (20) έτη».
Το Άρθρο 12 του Νόμου νομιμοποιεί τις «συναινετικές σεξουαλικές πράξεις μεταξύ ανηλίκων που δεν έχουν φτάσει στην ηλικία συναίνεσης ή μεταξύ παιδιού και ενήλικα, όπου η διαφορά ηλικίας μεταξύ των δύο δεν υπερβαίνει τα τρία χρόνια ή στα πλαίσια γάμου», νοουμένου ότι οι σεξουαλικές πράξεις δεν περιλαμβάνουν οποιαδήποτε κακοποίηση ή βία ή εκμετάλλευση ή εξαναγκασμό. Το εν λόγω άρθρο δεν εφαρμόζεται όπου οποιοδήποτε από τα εμπλεκόμενα παιδιά είναι ηλικίας κάτω των 13 ετών.
Το Άρθρο 18 του Νόμου με πλαγιότιτλο «Αποκλεισμός ορισμένων υπερασπίσεων» προνοεί τα ακόλουθα:
«(1) Δεν αποτελεί υπεράσπιση σχετικά με οποιοδήποτε από τα αδικήματα που προβλέπονται στον παρόντα Νόμο το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος δεν γνώριζε ή δεν πίστευε ότι το θύμα του αδικήματος ήταν παιδί το οποίο δεν έχει φτάσει την ηλικία συναίνεσης.
(2) Η συναίνεση του παιδιού το οποίο δεν έχει φτάσει την ηλικία συναίνεσης, είτε αυτή είναι πραγματική είτε δίνεται ως αποτέλεσμα χρήσης απειλής ή βίας ή άλλης μορφής εξαναγκασμού ή δόλου ή εξαπάτησης ή κατάχρησης εξουσίας ή εκμετάλλευσης της ευάλωτης θέσης του παιδιού ή παροχής ή λήψης πληρωμών ή ωφελημάτων δεν αποτελεί υπεράσπιση σχετικά με οποιοδήποτε από τα αδικήματα που προβλέπονται στον παρόντα Νόμο».
Η καταδίκη του Εφεσείοντος προσβάλλεται με δυο λόγους έφεσης. Ο πρώτος αφορά ζήτημα αντισυνταγματικότητας. Είναι η θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου του Εφεσείοντος ότι:
(Α) Ο αποκλεισμός των υπερασπίσεων που διαλαμβάνονται στο Άρθρο 18 του Νόμου, καθιστώντας αδιάφορη για την απόδοση ποινικής ευθύνης την έλλειψη γνώσης ή αντίληψης του κατηγορούμενου ότι το παιδί δεν είχε φτάσει στην ηλικία συναίνεσης και ότι πραγματικά συναίνεσε στις επίδικες σεξουαλικές πράξεις, προσκρούει στο συνταγματικό δικαίωμα της δίκαιης δίκης (Άρθρο 30.2), στο τεκμήριο της αθωότητας (Άρθρο 12.4) και το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής (Άρθρο 15). Τα ίδια προβάλλονται και σε σχέση με το Άρθρο 170 του Κεφ. 154, το οποίο καθιστά αδιάφορη τη γνώση ηλικίας της γυναίκας ή το ότι ο κατηγορούμενος πίστευε πως αυτή δεν ήταν κάτω από την ορισμένη ηλικία, εκτός εάν διαφορετικά ορίζεται στον νόμο.
(Β) Ότι η μέγιστη προβλεπόμενη ποινή των 20 χρόνων στο Άρθρο 6(3) του Νόμου είναι δυσανάλογη προς τη βαρύτητα του αδικήματος ένεκα του αποκλεισμού των υπερασπίσεων που διαλαμβάνει το Άρθρο 18, και επομένως προσκρούει στο Άρθρο 12.3 του Συντάγματος.
Ο δεύτερος λόγος έφεσης αφορά την κατ' ισχυρισμό έλλειψη αιτιολογίας της καταδικαστικής απόφασης, καθότι το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέλειψε να εξετάσει τις εισηγήσεις της Υπεράσπισης ότι η συναίνεση της ανήλικης στις επίδικες σεξουαλικές πράξεις μπορούσε να εξεταστεί ανεξαρτήτως των προνοιών του Άρθρου 18 του Νόμου. Ο τρίτος και ο τέταρτος λόγος έφεσης, με τους οποίους προσβαλλόταν η αξιολόγηση της μαρτυρίας της παραπονούμενης και του Εφεσείοντος, είχαν αποσυρθεί κατά το στάδιο των αγορεύσεων ενώπιον μας στις 17.4.24. Με τον πέμπτο λόγο έφεσης η ποινή προσβάλλεται ως έκδηλα υπερβολική, ενώ ο έκτος λόγος στρέφεται κατά της απόφασης για μη αναστολή της ποινής φυλάκισης.
Α. ΕΦΕΣΗ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΚΑΤΑΔΙΚΗΣ
Λόγω του καινοφανούς ζητήματος που εγείρεται με τον πρώτο λόγο έφεσης εν σχέσει με τη συνταγματικότητα του Άρθρου 18 του Νόμου, με απόφαση μας ημερομηνίας 19.6.2024 κρίναμε αναγκαία την παραπομπή του στο Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο («ΑΣΔ») βάσει του Άρθρου 144.1(2) του Συντάγματος, αναστέλλοντας την πρόοδο της διαδικασίας μέχρις ότου το ΑΣΔ αποφανθεί επί τούτου. Με απόφαση του ημερομηνίας 17.7.2024, το ΑΣΔ αποφάνθηκε ότι δεν παρεχόταν το αναγκαίο υπόβαθρο για εξέταση του εν λόγω ζητήματος, «αφού τυχόν επιτυχία του δευτέρου λόγου έφεσης - ο οποίος σημειώνουμε, καλύπτει και ζητήματα αξιολόγησης μαρτυρίας, με άγνωστες τις προεκτάσεις τους ως προς το τελικό αποτέλεσμα και την όλη έκβαση της υπόθεσης - θα καταστήσει χωρίς αντικείμενο τον πρώτο λόγο έφεσης, που αφορά ζήτημα της επικαλούμενης αντισυνταγματικότητας .».
Επιβάλλεται, επομένως, κατά σειρά προτεραιότητας η εξέταση του δεύτερου λόγου έφεσης.
(Ι) ΕΞΕΤΑΣΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΩΣ ΤΩΝ ΠΡΟΝΟΙΩΝ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 18
Η επιχειρηματολογία του συνηγόρου του Εφεσείοντος προς υποστήριξη του δεύτερου λόγου έφεσης, ερείδεται στις υποθέσεις Γενικός Εισαγγελέας ν. Ηροδότου (2015) 2 Α.Α.Δ. 128, και Σ.Σ. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 97/22, ημερ. 16.11.2022.
Στην Ηροδότου ο εφεσείων, ηλικίας 52 ετών κατηγορείτο για άσεμνη επίθεση κατά παράβαση του Άρθρου 151 του Π.Κ., εναντίον δυο ανηλίκων κοριτσιών γεννηθέντων τον Ιούλιο του 1995 και Απρίλιο του 1996, αντίστοιχα. Τα επίδικα γεγονότα έλαβαν χώρα περί τα τέλη του 2009 με αρχές του 2010. Πρωτοδίκως αθωώθηκε στο εκ πρώτης όψεως στάδιο. Το Ανώτατο Δικαστήριο ανέτρεψε την αθωωτική απόφαση εντοπίζοντας δυο σφάλματα του πρωτόδικου Δικαστηρίου: (α) παρανόηση της έννοιας της άσεμνης επίθεσης, και (β) εξέλαβε τη συγκατάθεση των ανηλίκων ως συναίνεση η οποία εξουδετερώνει το παράνομο της επίθεσης, χωρίς να προβληματιστεί ως προς την ικανότητα των ανηλίκων για συναίνεση εν όψει του νεαρού της ηλικίας τους.
Η απόφαση στην Ηροδότου, ουδόλως σχετίζεται με τα γεγονότα και το νομικό πλαίσιο βάσει του οποίου κρίθηκε η ποινική ευθύνη του Εφεσείοντος στην παρούσα υπόθεση. Το αδίκημα που ορίζει το Άρθρο 6(3) του Νόμου καθίσταται αυστηρής ευθύνης ένεκα του αποκλεισμού των υπερασπίσεων που διαλαμβάνει το Άρθρο 18 του Νόμου. Το μόνο το οποίο χρειάζεται να αποδειχθεί για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος είναι η συμμετοχή του ενήλικα σε σεξουαλική πράξη με το παιδί. Αυτό, εν αντιθέσει με το αδίκημα της άσεμνης επίθεσης το οποίο βάσει του Άρθρου 151 του Π.Κ., δεν αποκλείει την υπεράσπιση της συναίνεσης της γυναίκας στη σεξουαλική πράξη, χωρίς να καθορίζεται η ηλικία συναίνεσης. Μάλιστα στην υπόθεση Typye ν. Αστυνομίας (2008) 2 Α.Α.Δ. 279, η οποία σχολιάζεται στην Ηροδότου, ενώ ελήφθη ως δεδομένη η έλλειψη συναίνεσης του θύματος στην κατηγορία της άσεμνης επίθεσης όταν βρισκόταν σε ηλικία 7-8 ετών, κρίθηκε ότι αυτή δεν μπορούσε να εκληφθεί ως δεδομένη στην ηλικία των 13-15 ετών εν σχέσει με την κατηγορία του βιασμού. Συναφώς, τα όσα αποφασίστηκαν στην Ηροδότου δεν έχουν καμία νομική συνάφεια με το Άρθρο 6(3) του Νόμου και δεν υποστηρίζουν τη θέση του Εφεσείοντος.
Ούτε η απόφαση στη Σ.Σ. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω) παρέχει νομικό έρεισμα στον δεύτερο λόγο έφεσης καθότι η καταδίκη στηριζόταν σε διαφορετικά ποινικά αδικήματα. Συγκεκριμένα, το Ανώτατο Δικαστήριο ακύρωσε καταδικαστική απόφαση για βιασμό (Άρθρο 144 Π.Κ.) και συμμετοχή σε σεξουαλική πράξη με παιδί η οποία έγινε με κατάχρηση ευάλωτης θέσης κατά παράβαση του Άρθρου 6(4)(β) του Νόμου. Κατά τον ουσιώδη χρόνο η ανήλικη ήταν ηλικίας 16 ετών και 8 μηνών και οι εφεσείοντες 18 και 20 ετών. Πρωτοδίκως οι εφεσείοντες κρίθηκαν ένοχοι για το ότι ήλθαν σε παράνομη συνουσία με την ανήλικη εκμεταλλευόμενοι την κατάσταση μέθης στην οποία αυτή βρισκόταν, η οποία την καθιστούσε ανίκανη να αντισταθεί. Η απόφαση κρίθηκε ακροσφαλής λόγω: (α) παράλειψης του Κακουργοδικείου να αναζητήσει ενισχυτική μαρτυρία η οποία επιβαλλόταν υπό τις περιστάσεις λόγω της κακής ποιότητας της μαρτυρίας της παραπονούμενης, και (β) παράλειψης της Κατηγορούσας Αρχής να δώσει ικανοποιητικές εξηγήσεις για τη μη κλήτευση ουσιωδών μαρτύρων. Σε αντίθεση με το αδίκημα του Άρθρου 6(4)(β) του Νόμου, η κατάχρηση ευάλωτης θέσης δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο του αδικήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο Εφεσείων, το οποίο διακρίνει την παρούσα υπόθεση από τα αποφασισθέντα στην Σ.Σ. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω).
Ο Εφεσείων παραπονείται ότι η απόφαση είναι αναιτιολόγητη καθότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εξέτασε την εν λόγω εισήγηση της Υπεράσπισης. Επί τούτου άμεσα σχετικό είναι το κάτωθι απόσπασμα από την Οδυσσέα ν. Αστυνομίας (1999) 2 Α.Α.Δ. 490, σελ. 495:
«Η αιτιολόγηση της δικαστικής απόφασης αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της δικαστικής λειτουργίας. Η αιτιολόγηση στοιχειοθετείται με αναφορά στα επίδικα θέματα, που, στην ποινική δίκη, καθορίζονται από το κατηγορητήριο (κατηγορίες), την αξιολόγηση της μαρτυρίας, τον καθορισμό των ευρημάτων του καθώς και τη σαφή διατύπωση της ετυμηγορίας του Δικαστηρίου - (βλ., μεταξύ άλλων, Pioneer Candy Ltd v. Tryfon & Sons (1981) 1 C.L.R. 540· Neophytou v. Police (1981) 2 C.L.R. 195). Δεν αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της αιτιολόγησης δικαστικής απόφασης ειδική αναφορά ή διαπραγμάτευση κάθε επιχειρήματος που προβάλλεται. Η δραστικότητα ενός επιχειρήματος συναρτάται με την επίδραση, που μπορεί να έχει στη θεώρηση των επιδίκων θεμάτων. Εφόσον επιχείρημα είναι δραστικό και παραγνωρίζεται, οι συνέπειες είναι ορατές στην απόφαση του δικαστηρίου και μπορεί να εξεταστούν στην έφεση».
Υπό το φως των ανωτέρω, η εν λόγω εισήγηση δεν μπορούσε να έχει οποιαδήποτε ουσιαστική επίδραση στην κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου για την ποινική ευθύνη του Εφεσείοντος. Ως εκ τούτου η μη εξέταση της εισήγησης δεν καθιστά την προσβαλλόμενη απόφαση αναιτιολόγητη.
Πέραν των πιο πάνω, στο διάγραμμα αγόρευσης ο ευπαίδευτος συνήγορος του Εφεσείοντος εγείρει και δύο άλλα θέματα.
Πρώτον, προσβάλλει ως αυθαίρετο το συμπέρασμα του Κακουργοδικείου ότι ο Εφεσείων δεν γνώριζε ότι η παραπονούμενη ήταν κάτω των 18 ετών, εισηγούμενος ότι το σφάλμα αυτό καθιστά την απόφαση ακροσφαλή. Με κάθε σεβασμό κρίνουμε ότι η εν λόγω θέση είναι ανεδαφική καθότι: (α) δεν εμπίπτει στον δεύτερο λόγο έφεσης ως διατυπώνεται στην ειδοποίηση έφεσης και τη συναφή αιτιολογία, (β) εμπίπτει στην αξιολόγηση της αξιοπιστίας του Εφεσείοντος και της παραπονούμενης η οποία δεν προσβάλλεται, καθότι οι λόγοι έφεσης 3 και 4 αποσύρθηκαν, και (γ) είναι αλυσιτελής καθότι η ισχυριζόμενη έλλειψη γνώσης για την ηλικία της παραπονούμενης δεν έχει σημασία για την ποινική ευθύνη ένεκα των προνοιών του Άρθρου 18 του Νόμου.
Δεύτερον, είναι η θέση του Εφεσείοντος ότι η Ευρωπαϊκή Οδηγία 2011/93/ΕΕ (εφεξής «Οδηγία»), «δεν δημιουργεί ένα ανελαστικό κανόνα συναινετικών σεξουαλικών πράξεων αλλά αντιθέτως διαφαίνεται ότι το θέμα των συναινετικών σεξουαλικών πράξεων μεταξύ δύο ανθρώπων που είναι κοντά ηλικιακά εξετάζεται στα πλαίσια της ψυχολογικής και φυσικής ωριμότητας τους ενώ είναι στην ευχέρεια τους τι όριο ηλικίας θα προνοήσουν στον νόμο». Εισηγείται ότι εφόσον η παραπονούμενη και ο Εφεσείων ήταν κοντά ηλικιακά και οι σεξουαλικές πράξεις ήταν συναινετικές μπορεί να εφαρμοστεί το Άρθρο 12(2) του Νόμου, έστω και αν η μεταξύ τους διαφορά ηλικίας ήταν σχεδόν 4 χρόνια. Με κάθε σεβασμό η εν λόγω εισήγηση στερείται νομικού ερείσματος.
Συμφώνως του Άρθρου 8(1) της Οδηγίας:
«1. Εξαρτάται από τη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών το κατά πόσον το άρθρο 3 παράγραφοι 2 και 4 εφαρμόζεται στις συναινετικές σεξουαλικές δραστηριότητες μεταξύ προσώπων που έχουν παρόμοια ηλικία και βαθμό ψυχολογικής και σωματικής ανάπτυξης ή ωριμότητας, εφόσον οι εν λόγω πράξεις δεν περιλάμβαναν οποιαδήποτε κακοποίηση».
Η παράγραφος 4 του Άρθρου 3 της Οδηγίας αναφέρει:
«4. Η σεξουαλική πράξη με παιδί που δεν έχει φθάσει την ηλικία σεξουαλικής συναίνεσης τιμωρείται με στερητική της ελευθερίας ποινή το ανώτατο όριο της οποίας ανέρχεται σε τουλάχιστον πέντε έτη».
Είναι προφανές ότι η Οδηγία δεν θέτει οποιονδήποτε περιορισμό στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών να προνοήσουν εξαιρέσεις για τα όσα διαλαμβάνονται στο Άρθρο 8(1). Η θέσπιση των προνοιών του Άρθρου 12 του Νόμου εμπίπτει στην εν λόγω διακριτική ευχέρεια. Βάσει των κανόνων ερμηνείας των νόμων, ακολουθείται η γραμματική ερμηνεία με την οποία διαπιστώνεται η βούληση του νομοθέτη. Όταν η φρασεολογία είναι σαφής στις λέξεις αποδίδεται η φυσική και συνήθης τους έννοια (βλ. FAROOQ κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 165/18, κ.ά., ημερ. 7.9.2020). Δεν υπάρχει οτιδήποτε στο λεκτικό του εδαφίου 2 του Άρθρου 12 του Νόμου το οποίο να δικαιολογεί την ερμηνεία την οποία εισηγείται ο συνήγορος του Εφεσείοντος, η οποία όχι μόνο δεν συνάδει αλλά συγκρούεται με την εκφρασθείσα βούληση του νομοθέτη, εφόσον βρίσκεται εκτός του ορίου των τριών χρόνων ηλικιακής διαφοράς.
Ο δεύτερος λόγος έφεσης απορρίπτεται.
(ΙΙ) ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 18 ΤΟΥ Ν.91(Ι)/14
Η εξουσία του Εφετείου να αποφανθεί επί της συνταγματικότητας του Άρθρου 18 του Νόμου μετά την απόρριψη από το ΑΣΔ της προαναφερθείσας παραπομπής, προκύπτει από το Άρθρο 144.1(3) του Συντάγματος το οποίο προνοεί τα ακόλουθα:
«(3) Το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο δύναται να αποδεχθεί την παραπομπή, εκδικάζοντας το παραπεμφθέν ενώπιόν του ζήτημα, σύμφωνα με την παράγραφο 2 ή να απορρίψει την παραπομπή, ενημερώνοντας το παραπέμψαν το ζήτημα δικαστήριο, σε περίπτωση δε κατά την οποία το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο απορρίψει την παραπομπή, το παραπεμφθέν ζήτημα εκδικάζεται από το παραπέμψαν αυτό δικαστήριο».
[Ιδία έμφαση]
Συμφώνως του Άρθρου 1Α του Συντάγματος, νόμοι οι οποίοι θεσπίζονται ένεκα των υποχρεώσεων της Κυπριακής Δημοκρατίας ως κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπερέχουν των συνταγματικών διατάξεων. Επομένως, το πρώτο θέμα προς εξέταση είναι κατά πόσον ο αποκλεισμός των υπερασπίσεων που διαλαμβάνονται στο Άρθρο 18 του Νόμου, αποτελεί υποχρέωση της Κυπριακής Δημοκρατίας. Οι Ευρωπαϊκές Οδηγίες και οι Αποφάσεις-Πλαίσιο (βλ. Δ.Σ.Δ. ν. Αστυνομίας, Ποιν. Έφ. 271/22, ημερ. 20.12.2023) αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του Ευρωπαϊκού Δικαίου προς το οποίο η Κυπριακή Δημοκρατία υπέχει υποχρέωση συμμόρφωσης.
Ο Νόμος 91(Ι)/2014, αποσκοπεί στην εναρμόνιση του ημεδαπού δικαίου με τις πράξεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης με τίτλο: «Απόφαση-Πλαίσιο του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2001, σχετικά με το καθεστώς των θυμάτων σε ποινικές διαδικασίες (2001/220/ΔΕΥ)» και «την Οδηγία 2011/93/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου» και του Συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 2011, σχετικά με την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας και την αντικατάσταση της απόφασης-πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ του Συμβουλίου»·
Έχουμε διεξέλθει το κείμενο των υπό αναφορά πράξεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και η απάντηση στο εν λόγω ερώτημα είναι αρνητική. Πουθενά στην Απόφαση-Πλαίσιο 2001/220/ΔΕΥ και την Ευρωπαϊκή Οδηγία 2011/93/ΕΕ, δεν προνοείται άμεσα ή έμμεσα ο αποκλεισμός της υπεράσπισης της ειλικρινούς και εύλογης πλάνης ότι το παιδί βρισκόταν κάτω από την ηλικία συναίνεσης. Επομένως οι προαναφερθείσες πράξεις δεν παρεμβάλλουν νομικό κώλυμα στην εξέταση της συνταγματικότητας του Άρθρου 18 του Νόμου.
Η θεμελιακή απόφαση για τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων είναι η Board for Registration of Architects and Civil Engineers v. Kyriakides (1966) 3 C.L.R. 640, στην οποία υιοθετήθηκαν οι ακόλουθες αρχές από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών, οι οποίες συνοψίζονται στην Πιτσιλλίδης κ.ά. ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (2004) 3 Α.Α.Δ. 7, ως ακολούθως:
«1. Κάθε νόμος θεωρείται συνταγματικός εκτός αν αποφασισθεί το αντίθετο «πέρα από κάθε λογική αμφιβολία». Καμιά νομοθετική διάταξη δεν κηρύσσεται άκυρη, εκτός αν είναι αντισυνταγματική πέρα από κάθε λογική αμφιβολία.
2. Τα δικαστήρια ασχολούνται μόνο με την συνταγματικότητα των νόμων και όχι με τα κίνητρα, την πολιτική ή τη σοφία τους ή τη συμφωνία τους με τους κανόνες της φυσικής δικαιοσύνης ή τις θεμελιώδεις αρχές της διακυβέρνησης ή το πνεύμα του Συντάγματος.
3. Αν είναι δυνατόν τα δικαστήρια θα ερμηνεύσουν το Νόμο έτσι ώστε να τον εντάξουν μέσα στα πλαίσια του Συντάγματος.
4. Η δικαστική εξουσία δεν επεκτείνεται στην εξέταση αφηρημένων ζητημάτων, με άλλα λόγια τα δικαστήρια δεν αποφασίζουν επί ζητημάτων συνταγματικής φύσεως εκτός αν αυτό είναι απαραίτητο για την επίλυση της ενώπιον του Δικαστηρίου διαφοράς».
(βλ. μεταξύ άλλων, Μαυρογένης ν. Βουλής των Αντιπροσώπων κ.ά. (Αρ.3) (1996) 1 Α.Α.Δ. 315, 339, Lapertas Fisheries κ.ά. ν. Αστυνομίας (2002) 2 Α.Α.Δ. 335).
Το Άρθρο 170 του Π.Κ. για το οποίο εγείρεται θέμα αντισυνταγματικότητας προνοεί ότι:
«Εκτός αν διαφορετικά ορίζεται ρητά, στην περίπτωση ποινικών αδικημάτων που διαπράχτηκαν σε σχέση με γυναίκα ή κορίτσι που έχει ηλικία κατώτερη από την ορισμένη, είναι αδιάφορο ότι ο κατηγορούμενος δεν εγνώριζε ότι η γυναίκα ή κορίτσι ήταν κάτω από την ηλικία εκείνη ή ότι επίστευε ότι δεν ήταν κάτω από εκείνη την ηλικία».
Ο ευπαίδευτος συνήγορος του Εφεσείοντος συσχετίζει τις πρόνοιες του εν λόγω άρθρου με το Άρθρο 154 του Π.Κ. (διαφθορά νεαρής γυναίκας), το οποίο καθιστά παράνομη τη συνουσία ή απόπειρα παράνομης συνουσίας με νεαρή γυναίκα ηλικίας μεταξύ 13 έως 17 ετών. Σύμφωνα με την απόφαση στην Popov v. Αστυνομίας (2008) 2 Α.Α.Δ. 338, το εν λόγω αδίκημα, ως τροποποιήθηκε (Ν.145(Ι)/2002), είναι αυστηρής ευθύνης. Στην παρούσα υπόθεση οι κατηγορίες οι οποίες αφορούσαν το Άρθρο 154 του Π.Κ. έχουν ανασταλεί από την κατηγορούσα αρχή στις 15.2.2023, μαζί με τις κατηγορίες για βιασμό, άσεμνη επίθεση, σεξουαλική κακοποίηση (Άρθρο 146Α Π.Κ.) και σεξουαλική παρενόχληση (βλ. κατηγορίες 4, 5, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 18 και 21). Επομένως δεν τίθεται θέμα εξέτασης της συνταγματικότητας του Άρθρου 170, το οποίο απολήγει σε ακαδημαϊκής σημασίας ερώτημα. Δεν αποτελεί ουσιώδες ζήτημα για την εκδίκαση της έφεσης κατά της καταδίκης.
Σχετικά με το Άρθρο 18 του Νόμου, το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι οι πρόνοιες του δεν προσκρούουν στις συνταγματικές διατάξεις τις οποίες επικαλέστηκε η Υπεράσπιση, τονίζοντας ότι στο επίκεντρο του εν λόγω άρθρου βρίσκεται η προστασία των παιδιών τα οποία «ως προφανώς ο ίδιος ο νομοθέτης και η νομολογία αναγνωρίζουν, δεν έχουν την ωριμότητα να αποφασίζουν κατά πόσο θα έχουν ερωτικούς συντρόφους με τους οποίους θα αναπτύξουν σεξουαλικές δραστηριότητες αλλά και ολοκληρωμένη και ορθή αντίληψη για τη σεξουαλική πτυχή της ζωής αλλά ούτε και σταθερές δυνάμεις αντίστασης», παραπέμποντας στις υποθέσεις Λευκαρίτης ν. Δημοκρατίας (2016) 2 Α.Α.Δ. 1165, και Μ.C.T. v. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 222/20, ημερ. 14.10.2022, ECLI:CY:AD:2022:B386. (βλ. και Γενικός Εισαγγελέας ν. Κυριάκου (2008) 2 Α.Α.Δ. 562). Στην απόφαση λαμβάνονται υπόψη και εφαρμόζονται οι αρχές του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο άντλησε καθοδήγηση από την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Popov v. Αστυνομίας (ανωτέρω) στην οποία παρότι δεν ηγέρθη θέμα αντισυνταγματικότητας, αναφέρεται ότι η τροποποίηση του Άρθρου 154 του Π.Κ. με την απάλειψη της υπεράσπισης της εύλογης πεποίθησης ότι η παθούσα ήταν 16 ή περισσότερων χρόνων, και η αύξηση της ηλικίας της νεαρής γυναίκας, στην οποία αφορά το αδίκημα, από 16 σε 17 χρόνια, επήλθε καθότι «ο νομοθέτης αξιολογώντας τα πράγματα, έκρινε ότι οι νέες κοπέλες εχρειάζοντο περαιτέρω προστασία». Στην απόφαση αναφέρεται ότι «[δ]ιαχρονικός κριτής όμως των κοινωνικών πραγματικοτήτων και αναγκών και της μεταφοράς τους στο νόμο είναι ο νομοθέτης», του οποίου η σοφία δεν εναπόκειται στην κρίση του Εφετείου. Από την άλλη στην απόφαση εκφράζεται προβληματισμός εν σχέσει με τη δημιουργία αδικήματος αυστηρής ευθύνης και απάλειψης του στοιχείου της ένοχης διάνοιας, η οποία θα καταστήσει ποινικά υπόλογο μεγάλο αριθμό νεαρών αγοριών που «θα συνουσιάζονται και θα συνεχίσουν να συνουσιάζονται με συνομήλικες τους κάτω των 17 ανεξαρτήτως νομικής κατάστασης», αποστασιοποιώντας τον νόμο από την ευρύτερη κοινωνική πραγματικότητα. Επί τούτου θα επανέλθουμε στη συνέχεια της απόφασης όπου εξετάζεται η αναλογικότητα της επέμβασης στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής.
Η επιχειρηματολογία του ευπαίδευτου συνηγόρου του Εφεσείοντος για την αντισυνταγματικότητα του Άρθρου 18 του Νόμου ερείδεται στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Ιρλανδίας στην υπόθεση C.C. v. Ireland [2006] IESC 33, όπου κρίθηκε αντισυνταγματικό το Άρθρο 1(1) του Criminal Law (Amendment) Act 1935 το οποίο ποινικοποιούσε τη συνουσία με κορίτσι κάτω των 15 ετών με μέγιστη ποινή τη φυλάκιση δια βίου, αποκλείοντας την υπεράσπιση του καλόπιστου λάθους ως προς την ηλικία. Αποφασίστηκε ότι πρόνοια νόμου η οποία ποινικοποιεί και εκθέτει σε μέγιστη ποινή φυλάκισης δια βίου άτομο το οποίο δεν έχει ένοχη διάνοια, δεν σέβεται την προσωπική ελευθερία και αξιοπρέπεια του ατόμου αντίθετα προς τις υποχρεώσεις του Κράτους βάσει του Άρθρου 40.3.1 του Ιρλανδικού Συντάγματος, το οποίο προνοεί τα ακόλουθα:
«The State guarantees in its law to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate the personal rights of the citizen".
Στην απόφαση αναφέρεται προηγούμενη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Ιρλανδίας (In the Matter of Article 26 of the Constitution and In the Matter of the Employment Equality Bill, 1996 [1997] 2 IR 321) όπου κρίθηκαν αντισυνταγματικές διατάξεις νόμου οι οποίες καθιστούσαν τον εργοδότη εκ προστήσεως ποινικά υπεύθυνο για πράξεις των εργοδοτουμένων του, κατά παράβαση των Άρθρων 38.1 και 40.4.1 του Ιρλανδικού Συντάγματος. To Άρθρο 38.1 προνοεί ότι: «No person shall be tried on any criminal charge save in due course of law». Η προσήκουσα νομική διαδικασία στην οποία αναφέρεται το Άρθρο 38.1, περιλαμβάνει το τεκμήριο της αθωότητας (C.W. v. The Minister of Justice [2023] IESC 22) και το δικαίωμα δικαίας δίκης (βλ. Report of Venice Commission "Fair Trial in Ireland", 17.12.2008).
Στην C.C. v. Ireland (ανωτέρω) αντλείται καθοδήγηση από την απόφαση πλειοψηφίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Καναδά στην υπόθεση Hess and Nguyen v. The Queen [1990] 2 SCR 906, όπου κατά πλειοψηφία κρίθηκε αντισυνταγματικό το Άρθρο 146(1) του Καναδικού Ποινικού Κώδικα το οποίο καθιστούσε ως αδίκημα αυστηρής ευθύνης τη συνουσία με γυναίκα κάτω των 14 ετών, προνοώντας ως μέγιστη ποινή τη φυλάκιση δια βίου. Η αντισυνταγματικότητα οφείλετο σε παραβίαση του Άρθρου 7 του Καναδικού Χάρτη Δικαιωμάτων ("Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice"), ένεκα αποκλεισμού του στοιχείου της ένοχης διάνοιας, το οποίο κρίθηκε ότι εμπίπτει στις θεμελιακές αρχές της δικαιοσύνης για την απόδοση ποινικής ευθύνης. H επέμβαση στο εν λόγω δικαίωμα δεν εδικαιολογείτο βάσει της αρχής της αναλογικότητας. Παρατηρούμε ότι στο Κυπριακό Σύνταγμα και στην ΕΣΔΑ δεν υπάρχει ανάλογη πρόνοια. Το δε δικαίωμα δίκαιης δίκης και το τεκμήριο της αθωότητας κατοχυρώνονται από το Άρθρο 11 του Καναδικού Χάρτη Δικαιωμάτων το οποίο δεν αποτέλεσε αντικείμενο εξέτασης στην εν λόγω απόφαση.
Η ευπαίδευτη συνήγορος για την Εφεσίβλητη υπεραμύνθηκε του Άρθρου 18 του Νόμου επικαλούμενη την προστασία του έννομου αγαθού η οποία επιδιώκεται με τον αποκλεισμό των υπερασπίσεων που διαλαμβάνονται στο εν λόγω άρθρο, αφορώσα στην προστασία παιδιών κάτω από την ηλικία συναίνεσης, τα οποία λόγω ανωριμότητας στη σύναψη ερωτικών σχέσεων είναι πιο ευάλωτα σε σεξουαλική εκμετάλλευση από ενήλικα πρόσωπα.
Παρατηρούμε ότι η νομολογία την οποία επικαλείται ο Εφεσείων δεν εξετάζει το εγειρόμενο ζήτημα συνταγματικότητας υπό το πρίσμα της σχετικής νομολογίας του ΕΔΑΔ, ερμηνευτικής των αντίστοιχων άρθρων της ΕΣΔΑ. Ούτε εξετάζει θέμα παραβίασης του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής.
Προς επίλυση του εγειρόμενου ζητήματος ανατρέξαμε στη νομολογία του ΕΔΑΔ και τη συναφή νομολογία των Αγγλικών Δικαστηρίων, αφορώσα: (α) την εμβέλεια των δικαιωμάτων δίκαιης δίκης και του τεκμηρίου της αθωότητας τα οποία κατοχυρώνονται από το Άρθρο 6 (παρ. 1 και 2) της ΕΣΔΑ και δη κατά πόσο καλύπτουν την ένοχη διάνοια (mens rea) η οποία αποτελεί μέρος του ουσιαστικού ποινικού δίκαιου, (β) κατά πόσο η υπό εξέταση επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής δικαιολογείται από τα διαλαμβανόμενα στη δεύτερη παράγραφο του Άρθρου 8.2 της ΕΣΔΑ. Τα προαναφερθέντα άρθρα της ΕΣΔΑ αντιστοιχούν και είναι ταυτόσημα με τα Άρθρα 30.2 (δικαίωμα δίκαιης δίκης), 12.4 (τεκμήριο αθωότητας) και 15 (δικαίωμα ιδιωτικής ζωής) του Συντάγματος. Η ΕΣΔΑ αποτέλεσε το πρότυπο για τα Θεμελιώδη Δικαιώματα και Ελευθερίες που κατοχυρώνει το Μέρος ΙΙ του Συντάγματος (βλ. Christou v. Christou (1964) 1 C.L.R. 336). Η δε νομολογία του ΕΔΑΔ αποτελεί διαχρονικά οδηγό στην ερμηνεία των αντίστοιχων Θεμελιωδών Δικαιωμάτων και Ελευθεριών που κατοχυρώνει το Μέρος ΙΙ του Συντάγματος, ως προκύπτει μέσα από τις αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Η απόφαση της Δικαστικής Επιτροπής της Βουλής των Λόρδων στην υπόθεση R v. G [2008] UKHL 37 και η μεταγενέστερη απόφαση του ΕΔΑΔ το οποίο απέρριψε την Αίτηση του προσφεύγοντος ως έκδηλα αβάσιμη, είναι ιδιαίτερα διαφωτιστικές. Με βάση τα γεγονότα, έφηβος ηλικίας 15 ετών, ήρθε σε παράνομη συνουσία με την παραπονούμενη ηλικίας 12 ετών, η οποία τού είπε ότι ήταν συνομήλική του. Πρωτοδίκως κατόπιν παραδοχής, τού επιβλήθηκε ποινή 12 μηνών κράτησης με διάταγμα εκπαίδευσης (detention and training order), η οποία κατ' έφεση αντικαταστάθηκε με ποινή απόλυσης υπό όρους. Το ερώτημα γενικής δημόσιας σημασίας το οποίο τέθηκε προς εξέταση ήταν: (α) κατά πόσο αδίκημα αυστηρής ευθύνης δύναται να παραβιάσει τα Άρθρα 6(1) και 6(2) της ΕΣΔΑ, και (β) εάν ήταν συμβατό με τα δικαιώματα του παιδιού κάτω από Άρθρο 8 της ΕΣΔΑ να κατηγορηθεί και καταδικαστεί για αδίκημα βιασμού βάσει του Άρθρου 5 του Sexual Offences Act 2003, αντί του αδικήματος μικρότερης σοβαρότητας που προνοείται στο Άρθρο 13 του ιδίου νομοθετήματος.
Αποφασίστηκε ότι: (α) το Άρθρο 5 του Sexual Offences Act 2003 το οποίο καθιστά αδίκημα αυστηρής ευθύνης τη συνουσία με παιδί κάτω των 13 ετών με μέγιστη ποινή φυλάκισης δια βίου, δεν παραβιάζει το δικαίωμα δίκαιης δίκης ή το τεκμήριο της αθωότητας που κατοχυρώνουν τα Άρθρα 6(1) και 6(2) της ΕΣΔΑ, και (β) (κατά πλειοψηφία) η δίωξη του κατηγορούμενου για βιασμό παιδιού κάτω των 13 βάσει του Άρθρου 5, αντί για σεξουαλικό αδίκημα που διαπράχθηκε από παιδί κάτω των 18 ετών βάσει του Άρθρου 13 του Sexual Offences Act 2003, δεν συνιστούσε δυσανάλογη επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής.
Στην εν λόγω απόφαση τονίζεται ότι το δικαίωμα δίκαιης δίκης, το τεκμήριο της αθωότητας, και τα δικονομικά εχέγγυα που κατοχυρώνει το Άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, δεν εγγυούνται ότι το ουσιαστικό ποινικό ή αστικό δίκαιο (βλ. Z & Ors v. United Kingdom [2002] 34 EHRR 07, παρ. 87) θα έχει οποιοδήποτε συγκεκριμένο περιεχόμενο. Η εμβέλεια τους δεν εκτείνεται και δεν καλύπτει τα συστατικά στοιχεία των ποινικών αδικημάτων και δη την ύπαρξη ή μη ένοχης διάνοιας για την απόδοση ποινικής ευθύνης [βλ. και R v. Daniel [2002] EWCA Crim 959, par. 34, R v. Gemmell [2002] EWCA Crim 1992, par. 33]. To τεκμήριο της αθωότητας δεν αντίκειται σε αδικήματα αυστηρής ευθύνης νοουμένου ότι η κατηγορούσα αρχή φέρει το βάρος απόδειξης όλων των συστατικών στοιχείων του αδικήματος (παρ. 30). Η εν λόγω προσέγγιση δεν βρίσκεται σε αντίθεση με την απόφαση του ΕΔΑΔ στην Salabiaku v. France (1988) 13 EHRR 379. Σχετικό είναι το κάτωθι απόσπασμα από την απόφαση του Λόρδου Hope:
"Article 6(2), like article 6(3), must be read in the context of article 6(1). The article as a whole is concerned essentially with procedural guarantees to ensure that there is a fair trial, not with the substantive elements of the offence with which the person has been charged. As has been said many times, article 6 does not guarantee any particular content of the individual's civil rights. It is concerned with the procedural fairness of the system for the administration of justice in the contracting states, not with the substantive content of domestic law: Matthews v Ministry of Defence [2003] 1 AC 1163, para 3, per Lord Bingham of Cornhill, paras 30-35 per Lord Hoffmann, para 142, per Lord Walker of Gestingthorpe; R (Kehoe) v Secretary of State for Work and Pensions [2005] UKHL 48; [2006] 1 AC 42, para 41. The approach which the article takes to the criminal law is the same. Close attention is paid to the requirements of a fair trial. But it is a matter for the contracting states to define the essential elements of the offence with which the person has been charged. So when article 6(2) uses the words "innocent" and "guilty" it is dealing with the burden of proof regarding the elements of the offence and any defences to it. It is not dealing with what those elements are or what defences to the offence ought to be available".
(βλ. και σύγγραμμα των Harris, O'Boyle and Warbrick "Law of the European Convention on Human Rights", 5η έκδοση (2023), 471).
Σε ό,τι αφορά το δικαίωμα ιδιωτικής ζωής, στην R v. G αποφασίστηκε κατά πλειοψηφία, ότι η επιλογή της κατηγορούσας αρχής να προσάψει κατηγορία με βάση το Άρθρο 5 αντί το Άρθρο 13, δεν παραβιάζει το Άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, καθότι δεν αποτελεί δυσανάλογη επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής. Στην απόφαση της Βαρόνης Hale, αναφέρεται ότι η έννοια της ιδιωτικής ζωής εκτείνεται στη φυσική και ηθική ακεραιότητα του ατόμου, περιλαμβανομένης της σεξουαλικής του ζωής (παρ.54). Επισημαίνεται ότι υπάρχουν σύμφυτες θετικές υποχρεώσεις του Κράτους για την αποτελεσματική προστασία της προσωπικής και οικογενειακής ζωής, οι οποίες προϋποθέτουν όπως το ποινικό δίκαιο παρέχει ουσιαστική προστασία σε εκείνους οι οποίοι δεν μπορούν να προστατεύσουν τον εαυτό τους από τις σεξουαλικές ορμές άλλων (βλ. X and Y v. The Netherlands (1986) 8 EHRR 235, παρ. 22-27).
Εν σχέσει με τη θέσπιση του αδικήματος του Άρθρου 5 του Sexual Offences Act 2003, το οποίο καθιστά αυστηρής ευθύνης το αδίκημα σεξουαλικής συνεύρεσης με παιδί κάτω των 13 ετών, τονίστηκε ότι (παρ. 44) ο σκοπός δεν είναι μόνο η προστασία του παιδιού από ενήλικες παιδόφιλους, αλλά να προστατευθούν τα παιδιά τέτοιας ηλικίας από την πρόωρη ερωτική δραστηριότητα οποιουδήποτε είδους. Τούτο καθίσταται εφικτό με δυο τρόπους: πρώτον με το ότι η συγκατάθεση του παιδιού καθίσταται άσχετη για τη διάπραξη του αδικήματος και δεύτερον με το ότι είναι άσχετο το κατά πόσον ο αδικοπραγών γνωρίζει ότι το παιδί είναι ηλικίας κάτω των 13 ετών. Τα δε Άρθρα 9 - 13 του Sexual Offences Act 2003 καθιστούν αδίκημα την οποιαδήποτε σεξουαλική δραστηριότητα με παιδί κάτω των 16 ετών, πλην της περίπτωσης παιδιού το οποίο έφτασε την ηλικία των 13 ετών εάν ο δράστης ευλόγως πίστευε ότι το παιδί ήταν άνω των 16 ετών. Καταλήγει ότι η δίωξη, καταδίκη και ποινολογική μεταχείριση του καταδικασθέντος συνιστούσε εύλογη και αναλογική επέμβαση βάσει των προνοιών του Άρθρου 8.2 της ΕΣΔΑ, για σκοπούς προστασίας της υγείας, της ηθικής, των δικαιωμάτων και των ελευθεριών άλλων προσώπων.
Σημειωτέον ότι η Βαρόνη Hale επιδοκιμάζει (παρ. 45) (όπως και ο Λόρδος Hope, παρ. 36) το σκεπτικό της μειοψηφίας (απόφαση δικαστού McLachlin) του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Καναδά στην υπόθεση Hess and Nguyen v. The Queen (ανωτέρω) σχετικά με την ανάγκη προστασίας των παιδιών από σεξουαλική εκμετάλλευση.
Πρόσθετα, ο Λόρδος Mance αναφέρει ότι η δημιουργία αδικήματος αυστηρής ευθύνης στην περίπτωση συνουσίας με παιδί κάτω των 13 ετών, χωρίς εξαίρεση για την περίπτωση εύλογης πεποίθησης ότι το παιδί ήταν άνω των 13 ετών, καθώς και το στίγμα που προκαλείται στον αδικοπραγούντα ένεκα της καταδίκης του για αδίκημα βιασμού παιδιού με όλα τα αρνητικά συνεπακόλουθα, δικαιολογείται από την ανάγκη προστασίας των παιδιών τέτοιας νεαρής ηλικίας. Η δε εύλογη πεποίθηση ότι το παιδί ήταν πάνω από την ηλικία των 13 ετών δύναται να ληφθεί υπόψη στην επιμέτρηση της ποινής.
Ακολούθησε η προσφυγή του καταδικασθέντος στο ΕΔΑΔ (G v. The United Kingdom, Application No 37334/08, ημερ. 30.8.2011) η οποία απορρίφθηκε ως προδήλως αβάσιμη. Το ΕΔΑΔ συμφώνησε με την απόφαση της Δικαστικής Επιτροπής ότι δεν υπήρξαν παραβιάσεις του δικαιώματος δίκαιης δίκης, του τεκμηρίου της αθωότητας και του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής. Εν σχέσει με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, παραθέτουμε αυτούσιο το σκεπτικό της απόφασης:
"27. . the Court underlines that in principle the Contracting States remain free to apply the criminal law to any act which is not carried out in the normal exercise of one of the rights protected under the Convention and, accordingly, to define the constituent elements of the resulting offence. It is not the Court's role under Article 6 §§ 1 or 2 to dictate the content of domestic criminal law, including whether or not a blameworthy state of mind should be one of the elements of the offence or whether there should be any particular defence available to the accused (see Salabiaku, cited above, § 27; see, mutatis mutandis, Radio France and Others v. France, no. 53984/00, § 24, ECHR 2004II, BAILII: [1988] ECHR 19; see also, with reference to the content of substantive civil rights and obligations, Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 87, ECHR 2001 V, BAILII: [2001] ECHR 333).
28. The Court notes that Parliament created the offence under section 5 of the 2003 Act in order to protect children from sexual abuse. As the domestic courts confirmed, the objective element (actus reus) of the offence is penile penetration, by any person old enough for criminal responsibility, of the vagina, anus or mouth of a child aged 12 or under. The subjective element (mens rea) is intention to penetrate. Knowledge of, or recklessness as to, the age of the child or as to the child's unwillingness to take part in the sexual activity are not elements of the offence.
29. In the instant case, the prosecution was required to prove all the elements of the offence beyond reasonable doubt. The Court does not consider that Parliament's decision not to make available a defence based on reasonable belief that the complainant was aged 13 or over can give rise to any issue under Article 6 §§ 1 or 2 of the Convention. Section 5 of the 2003 does not provide for presumptions of fact or law to be drawn from elements proved by the prosecution. The principle considered in Salabiaku (cited above) therefore has no application here".
[Ιδία υπογράμμιση]
Αναφορικά με το Άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, δεν αμφισβητήθηκε ότι η επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής έγινε σύμφωνα με τον νόμο και ότι τα υπό συζήτηση μέτρα δίωξης, καταδίκης και επιβολής ποινής, αποσκοπούσαν στην προστασία νεαρών και ευάλωτων παιδιών από πρόωρη σεξουαλική δραστηριότητα, εκμετάλλευση και κακοποίηση. Δεν υπήρχε επομένως αμφιβολία ότι η επέμβαση στην ιδιωτική ζωή του προσφεύγοντος εξυπηρετούσε τους νόμιμους σκοπούς αποτροπής του εγκλήματος και προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων προσώπων (παρ. 36). Επί της αναγκαιότητας λήψης μέτρων σε μια δημοκρατική κοινωνία εντός της έννοιας του Άρθρου 8(2) της ΕΣΔΑ, αναφέρονται τα ακόλουθα:
37. It remains for the Court to determine whether the continued prosecution, conviction and sentencing of the applicant were "necessary in a democratic society" within the meaning of the second paragraph of Article 8. The Court recalls that, according to its established case-law, the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued. In determining whether an interference is "necessary in a democratic society", the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the national authorities (see, among many authorities, Laskey,Jaggard and Brown, cited above, § 42).
38. The scope of this margin of appreciation is not identical in each case and will vary according to the context. Thus, where the activities at stake involve an intimate aspect of private life, the margin allowed to the State is generally narrow (see, mutatis mutandis, Dudgeon, cited above, § 52; and A.D.T. v. the United Kingdom, no. 35765/97, § 37, ECHR 2000-IX, BAILII: [2000] ECHR 402 & [2010] ECHR 1892). On the other hand, in this case the countervailing public interest was the need to protect the complainant and other children in her position against premature sexual activity, exploitation and abuse. As the domestic courts pointed out, the State is under a positive obligation under Article 8 to protect vulnerable individuals from sexual abuse (X and Y v. the Netherlands, cited above; compare K.A. and A.D. v. Belgium, cited above). The Court has found that the Contracting States enjoy a wide margin of appreciation as regards the means to ensure adequate protection against rape (M.C. v. Bulgaria, no. 39272/98, § 154, ECHR 2003 XII, BAILII: [2003] ECHR 651 & [2011] ECHR 586). Given the nature of the public interest at stake, the Court concludes that the State authorities' margin of appreciation in the present case must be wide.
[Ιδία υπογράμμιση και έμφαση]
Επανερχόμενοι στο υπό εξέταση ζήτημα, υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας καταλήγουμε ότι ο αποκλεισμός ορισμένων υπερασπίσεων που διαλαμβάνει το Άρθρο 18 του Νόμου δεν παραβιάζει το δικαίωμα δίκαιης δίκης και το τεκμήριο της αθωότητας που κατοχυρώνουν τα Άρθρα 30.2 και 12.4 του Συντάγματος αντίστοιχα, καθότι το ουσιαστικό ποινικό δίκαιο δεν εμπίπτει στην εμβέλεια των εν λόγω δικαιωμάτων.
Σε ό,τι αφορά τα κριτήρια τα οποία πρέπει να πληρούνται για να νομιμοποιείται επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής βάσει των διαλαμβανομένων στο Άρθρο 15.2 του Συντάγματος, η νομολογία μας είναι πλήρως ευθυγραμμισμένη με αυτή του ΕΔΑΔ. Σημαντικό είναι το κάτωθι απόσπασμα από την απόφαση της ολομέλειας στην Πρόεδρος της Δημοκρατίας ν. Βουλής των Αντιπροσώπων (Αρ.2) (2000) 3 Α.Α.Δ. 238:
«Δεν είναι οποιασδήποτε μορφής ανάγκη, που μπορεί να δικαιολογήσει περιορισμό ή επέμβαση σε θεμελιώδες δικαίωμα του ατόμου. Από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, προκύπτει ότι η ανάγκη πρέπει να είναι όχι μόνο υπαρκτή αλλά και να έχει το χαρακτήρα πιεστικής κοινωνικής ανάγκης, αποτιμούμενης στο πλαίσιο δημοκρατικής κοινωνίας. Η νομολογία του Δικαστηρίου και της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, για τη φύση της ανάγκης και το πλαίσιο μέσα στο οποίο αποτιμάται, εξηγούνται στο σύγγραμμα Law of the European Convention on Human Rights, D. J. Harris, M. O' Boyle, C. Warbrick, σελ. 344-355. Όμοια, κατ' ουσίαν, είναι και η προσέγγιση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στη διαπίστωση της ύπαρξης και τον προσδιορισμό της φύσης της ανάγκης, που μπορεί να δικαιολογήσει τον περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος του ατόμου - Police v. Ekdodiki Eteria (1982) 2 C.L.R. 63. Πρώτο, πρέπει να υπάρχει άμεσος σχέση μεταξύ του περιορισμού του δικαιώματος και της ανάγκης, η οποία τον επιβάλλει. Δεύτερο, πρέπει να καταδεικνύεται η ύπαρξη σοβαρού, αν όχι αναπόφευκτου κινδύνου, ότι ένας ή περισσότεροι από τους σκοπούς ή λειτουργίες της πολιτείας, για τους οποίους μπορεί να περιοριστεί το δικαίωμα, θα τεθούν σε κίνδυνο. Στην περίπτωση του Άρθρου 15 του Συντάγματος, οι σκοποί είναι: (α ) Η συνταγματική τάξη, (β) η δημόσια ασφάλεια, (γ) η δημόσια τάξη, (δ) η δημόσια υγεία, (ε) τα δημόσια ήθη και (στ) η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και των ελευθεριών τρίτων.
Εναπόκειται στη Νομοθετική Εξουσία να στοιχειοθετήσει την ανάγκη, η οποία δικαιολογεί τον περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος του ατόμου. Αναγνωρίζεται, κατ' αρχήν, κάποιο περιθώριο εκτίμησης (margin of appreciation) στο νομοθέτη, ως προς την ύπαρξη κοινωνικής ανάγκης για τη θεσμοθέτηση κανόνα δικαίου. Η εμβέλεια της αρχής αυτής είναι περιορισμένη, όπως αναγνωρίζει η νομολογία του Δικαστηρίου και της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Δεν υπερβαίνει τα όρια της καλοπροαίρετης βούλησης του νομοθετικού σώματος για τη νομοθετική ρύθμιση θέματος. Για τον περιορισμό ή την εξουσιοδότηση επέμβασης στην άσκηση θεμελιώδους δικαιώματος, η ανάγκη πρέπει να τεκμηριώνεται και η ρύθμιση να είναι ανάλογη προς την ανάγκη».
[Ιδία υπογράμμιση]
Με κάθε σεβασμό, η μόνη διαφορά την οποία εντοπίζουμε μεταξύ της πιο πάνω απόφασης και αυτής του ΕΔΑΔ στην G v. the UK (ανωτέρω), έγκειται στο ευρύ περιθώριο ευχέρειας το οποίο αναγνωρίζεται στο Κράτος και συνακόλουθα στον νομοθέτη, στον τομέα προστασίας των παιδιών από σεξουαλική εκμετάλλευση και κακοποίηση. Όπως διευκρινίζεται στην απόφαση του ΕΔΑΔ το περιθώριο ευχέρειας δεν είναι ταυτόσημο σε κάθε περίπτωση και διαφέρει αναλόγως του περιεχομένου.
Στο ημεδαπό Ποινικό Δίκαιο, η συνουσία ή η απόπειρα συνουσίας με παιδί κάτω των 13 ετών, αποτελεί αδίκημα αυστηρής ευθύνης βάσει του Άρθρου 153 του Π.Κ., με μέγιστη ποινή τη φυλάκιση δια βίου στην πρώτη και φυλάκιση μέχρι 14 έτη στη δεύτερη περίπτωση, αντίστοιχα [βλ. Popov v. Αστυνομίας (ανωτέρω)]. Σύμφωνα με το Άρθρο 6(7) του Νόμου, όποιος διαπράττει οποιοδήποτε από τα αδικήματα του εν λόγω άρθρου και το θύμα είναι παιδί ηλικίας κάτω των 13 ετών υπόκειται σε ποινή φυλάκισης διά βίου. Το δε Άρθρο 12 του Νόμου, το οποίο αφορά σεξουαλικές πράξεις μεταξύ ανηλίκων ή μεταξύ παιδιού και ενήλικα, δεν εφαρμόζεται σε περιπτώσεις όπου οποιοδήποτε από τα εμπλεκόμενα παιδιά είναι ηλικίας κάτω των 13 ετών.
Στην προκείμενη περίπτωση δεν βρισκόμαστε αντιμέτωποι με σεξουαλικές πράξεις με παιδί κάτω των 13 ετών αλλά με παιδί άνω των 13 και κάτω των 17 ετών. Το βασικό ερώτημα το οποίο τίθεται είναι κατά πόσον το Άρθρο 6(3) του Νόμου, το οποίο καθιστά αδίκημα αυστηρής ευθύνης τη συμμετοχή σε σεξουαλικές πράξεις με παιδί το οποίο δεν έχει φτάσει στην ηλικία συναίνεσης, παραβιάζει το δικαίωμα ιδιωτικής ζωής, αποτελώντας ρύθμιση δυσανάλογη προς την ανάγκη προστασίας των παιδιών από σεξουαλική εκμετάλλευση και κακοποίηση.
Το θέμα μάς έχει προβληματίσει ιδιαίτερα.
Oι κίνδυνοι από τη δημιουργία αδικήματος αυστηρής ευθύνης εκφράζονται μέσα από τις παρατηρήσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Popov v. Αστυνομίας (ανωτέρω) εν σχέσει με το αντίστοιχο Άρθρο 154 του Π.Κ. Παραθέτουμε αυτούσιο το σχετικό απόσπασμα:
«..Παρατηρούμε όμως ότι το mens rea στην παραδοσιακή αντίληψη των πραγμάτων συνιστά την πεμπτουσία της ποινικής ευθύνης, ώστε ο αποκλεισμός του με την καθιέρωση απόλυτου αδικήματος, όπου τούτο κρίνεται απαραίτητο, θα πρέπει να γίνεται με άκρα προσοχή και φειδώ και απαραιτήτως να βασίζεται σε σαφώς διαπιστωθείσες κοινωνικές ανάγκες. Η αύξηση της ηλικίας από 16 σε 17, ενώ η νόμιμη ηλικία γάμου είναι κατ' ελάχιστο τα 16, σε συνδυασμό με την κατάργηση της προηγούμενης υπεράσπισης, ενδέχεται να αποστασιοποιεί το νόμο από την ευρύτερη κοινωνική πραγματικότητα όπως είναι και διαπιστωμένη σε κατά καιρούς δημοσιευόμενες εκθέσεις αναφορικά με τις σεξουαλικές επιδόσεις των νέων και να απολήγει στην επέκταση της ποινικής ευθύνης πέραν των ορίων που ο νομοθέτης είχε υπ' όψη του, εμπλέκοντας ή εκθέτοντας ποινικά μεγάλο αριθμό αγοριών που συνουσιάζονται και θα συνεχίσουν να συνουσιάζονται με συνομίληκες τους κάτω των 17 ετών ανεξαρτήτως νομικής κατάστασης. Και θα ήταν παρακινδυνεμένο να λεχθεί ότι αυτό δεν θα ήταν πρόβλημα καθ' όσον θα αφήνετο στην καλή κρίση των διωκτικών αρχών πότε να φέρουν κατηγορία και πότε όχι».
[Υπογράμμιση δική μας]
Η υπό συζήτηση δημιουργία αδικήματος αυστηρής ευθύνης εξυπακούει ότι ενήλικα άτομα τα οποία δεν είχαν πρόθεση να συμμετέχουν σε σεξουαλική δραστηριότητα με παιδιά άνω των 13 και κάτω των 17 ετών, επειδή δεν γνώριζαν ή δεν πίστευαν ότι το παιδί βρισκόταν κάτω από την ηλικία συναίνεσης, θα υπόκεινται σε καταδίκη με όλα τα αρνητικά συνεπακόλουθα, σε περίπτωση που η ηλικιακή διαφορά με το παιδί είναι άνω των τριών ετών.
Για σκοπούς άντλησης περαιτέρω καθοδήγησης ανατρέξαμε στην νομολογία των Αμερικανικών Δικαστηρίων (βλ. γενικά Criminal Law, 6η έκδοση (2017), Wayne R. LaFave, σελ. 1155 - 1158), όπου το αδίκημα της συνουσίας με ανήλικο πρόσωπο (γνωστό ως "statutory rape") είναι αυστηρής ευθύνης σε πολύ μεγάλο αριθμό Πολιτειών, με την ηλικία κάτω από την οποία το παιδί δεν μπορεί να συναινέσει υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις (ελάχιστη ηλικία) να κυμαίνεται μεταξύ 12 έως 16 ετών και την ηλικία συναίνεσης να κυμαίνεται μεταξύ 16 έως 18 ετών. Αρκετές Πολιτείες επιτρέπουν τη σεξουαλική συνουσία εάν το παιδί είναι πάνω από την ελάχιστη ηλικία και κάτω από την ηλικία συναίνεσης και η διαφορά ηλικίας μεταξύ παιδιού και του άλλου συμμετέχοντα στη σεξουαλική επαφή είναι από 2 έως 5 χρόνια (βλ. Statutory Rape: A Guide to State Laws and Reporting Requirements, Prepared by the Lewin Group for the Office of the Assistant Secretary for Planning and Evaluation, for the U.S. Department of Health and Human Services). Τέτοιες εξαιρέσεις βάσει διαφοράς ηλικίας είναι γνωστές ως "Romeo and Juliet Laws". Ο αποκλεισμός της υπεράσπισης του λάθους ως προς την ηλικία κρίθηκε ότι δεν παραβιάζει τη συνταγματική επιταγή της προσήκουσας νομικής διαδικασίας (due process of law) της 5ης Τροποποίησης του Συντάγματος των Η.Π.Α ή οποιαδήποτε άλλη συνταγματική πρόνοια. Ενδεικτικά αναφερόμαστε σε δυο υποθέσεις:
Στην υπόθεση State v. Granier, 99-3511, ημερ. 6.7.2000, το Ανώτατο Δικαστήριο της Πολιτείας της Λουϊζιάνας, αποφάνθηκε ότι το Άρθρο 80 του σχετικού Νόμου το οποίο ποινικοποιούσε τη συνουσία μεταξύ ατόμου άνω των 17 ετών με άτομο ηλικίας άνω των 12 και κάτω των 17 ετών, σε περίπτωση που η ηλικιακή διαφορά μεταξύ των δυο ήταν μεγαλύτερη από δυο έτη, και απέκλειε την υπεράσπιση της απουσίας γνώσης ως προς την ηλικία του νεαρού προσώπου, δεν προσέκρουε σε οποιαδήποτε αρχή του Αμερικανικού Συντάγματος. Καταλήγοντας ανέφερε τα εξής:
"In adopting this statute, the legislature has made the determination to protect juveniles below a specified age from sexual intercourse. The policy underlying such a statute is a presumption that, because of their innocence and immaturity, juveniles are prevented from appreciating the full magnitude and consequences of their actions. At the heart of these types of statutes is the concern that juveniles should not be exploited for sexual purposes regardless of their consent. Although we recognize that some juveniles below this age are able to convincingly portray themselves as being 17 years of age and older, the burden fall upon the "adult" to determine that the person is the legal age before engaging in sexual relations".
[Ιδία υπογράμμιση]
Στην υπόθεση State v. Martinez, 52 P.3d 1276 (Utah 2002), το Ανώτατο Δικαστήριο της Πολιτείας της Utah, έκρινε ως συνταγματικές τις διατάξεις νόμου οι οποίες καθιστούσαν αδίκημα αυστηρής ευθύνης τη σεξουαλική δραστηριότητα με ανήλικο άτομο κάτω των 16 ετών, αποκλείοντας την υπεράσπιση ότι ο δράστης λανθασμένα πίστευε ότι το θύμα ήταν 16 ετών ή μεγαλύτερο ή δεν γνώριζε την ηλικία του θύματος. Βάσει των γεγονότων της υπόθεσης το θύμα, το οποίο ήταν 15 ετών, όπως και στην υπό εξέταση περίπτωση είπε στον καταδικασθέντα, ο οποίος κατά τον ουσιώδη χρόνο ήταν 19 ετών, ότι βρισκόταν πάνω από την ηλικία συναίνεσης. Σχετική είναι η κάτωθι περικοπή από την απόφαση στην οποία συνοψίζεται η θέση της Αμερικανικής νομολογίας:
««16. The rights and principles protected by [the federal due process clause] include those that are 'so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental,' and 'those which are 'implicit in the concept of ordered liberty.'" State v. Herrera, 1999 UT 64, 21, 993 P.2d 854. It is true that courts have generally "adhered to the central thought that wrongdoing must be conscious to be criminal . . . [and] have sought to protect those who were not blameworthy in mind." Morissette v. United States, 342 U.S. 246, 252 (1952). The requirement of a mens rea for criminal responsibility, however, is not an incontrovertible right. The United States Supreme Court "'has never articulated a general constitutional doctrine of mens rea.'" Owens, 724 A.2d at 47 (quoting Powell v. Texas, 392 U.S. 514, 535 (1968)). Legislatures are free to "declare what constitutes an offense against society and to define the elements that constitute such an offense." United States v. Ransom, 942 F.2d 775, 776 (10th Cir. 1991). Furthermore, the legislature has the authority to "exclude elements of knowledge and diligence from its definition" when defining an offense. Id. In addition, the United States Supreme Court has noted several exceptions to the general common law rule of requiring criminal intent, including "sex offenses, such as rape, in which the victim's actual age was determinative despite defendant's reasonable belief that the girl had reached the age of consent." Morissette, 342 U.S. 252 n.8.
17. As we noted earlier, the majority of state jurisdictions do in fact impose strict liability for sexual crimes with minors, and challenges to the federal constitutionality of such laws have failed.(8) The Tenth Circuit Court of Appeals, evaluating a similar statute that did not allow the defense of reasonable mistake for sexual offenses with victims under twelve years of age, found that the statute did not "impinge on other protected constitutional rights" and that it "rationally further[ed] a legitimate governmental interest." Ransom, 942 F.2d at 776. The reasoning used in Ransom and relied upon by the court of appeals to uphold the constitutionality of section 76-5-401 is sound. See Martinez, 2000 UT App at par.18-20.
18. The distinction defendant seeks to draw, that the legislature cannot impose strict liability for sexual offences with fourteen and fifteen-year-olds, as opposed to younger children, without violating federal due process, is simply not supported. While there may be policy arguments for drawing a distinction between children under the age of twelve or thirteen, and fourteen and fifteen-year-old minors, the Utah legislature sought to protect, sexual offences against children, even older ones, is a legitimate government interest and the statutory scheme before us rationally furthers that interest. As the court of appeals correctly stated, "[w]e simply cannot say that our legislature's determination to preclude the mistake of age defence for sexual activity with a minor fourteen or fifteen is so arbitrary as to run afoul of the Constitution. Thus section 76-5-401 does not violate federal due process".
[Ιδία υπογράμμιση]
(βλ. Criminal Law, 6η έκδοση (2017), Wayne R. LaFave, σελ. 1158, υποσημείωση 321 όπου γίνεται παραπομπή στην πιο πάνω απόφαση).
Επανερχόμενοι στο υπό εξέταση ζήτημα, είναι πρόδηλο ότι ο σκοπός του νομοθέτη με τον αποκλεισμό των υπερασπίσεων που διαλαμβάνει το Άρθρο 18 του Νόμου, καθιστώντας αυστηρής ευθύνης το αδίκημα της συμμετοχής σε σεξουαλική πράξη με παιδί το οποίο δεν έχει φτάσει στην ηλικία συναίνεσης, έγκειται στην ανάγκη προστασίας των παιδιών τα οποία λόγω της αθωότητας και ανωριμότητάς τους, δεν είναι πολλές φορές σε θέση να αντιληφθούν τις πλήρεις συνέπειες των πράξεων τους, και «δεν έχουν ακόμη ολοκληρωμένη και ορθή εικόνα για τη σεξουαλική πτυχή της ζωής ούτε σταθερές δυνάμεις αντίστασης» [βλ. Λευκαρίτης ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω)]. Όπως λέχθηκε στην Μ.C.T. v. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 222/20, ημερ. 14.10.2022, ECLI:CY:AD:2022:B386 «[ο] Νόμος έχει στο επίκεντρο του την προστασία των παιδιών, τα οποία δεν έχουν την ωριμότητα να αποφασίζουν κατά πόσο θα έχουν ερωτικούς συντρόφους και κατ΄ επέκταση τα πρόσωπα με τα οποία θα αναπτύξουν σεξουαλικές δραστηριότητες».
Ο επιδιωκόμενος σκοπός είναι αναμφίβολα αρκετά σημαντικός ώστε να δικαιολογεί περιορισμό του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής στον τομέα της σεξουαλικής δραστηριότητας του ατόμου, χάριν της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων προσώπων. Υπάρχει άμεσος συσχετισμός μεταξύ του περιορισμού του δικαιώματος και της ανάγκης που τον επιβάλλει.
Απομένει να καθοριστεί κατά πόσο η υπό συζήτηση επέμβαση στο δικαίωμα ιδιωτικής ζωής είναι αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία υπό την έννοια του Άρθρου 15.2 του Συντάγματος. Συμφώνως της προαναφερθείσας νομολογίας του ΕΔΑΔ και του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η έννοια της ανάγκης εξυπακούει ότι η επέμβαση ανταποκρίνεται σε μια πιεστική κοινωνική ανάγκη, το οποίο προϋποθέτει όπως η επέμβαση είναι ανάλογη προς τον νόμιμο επιδιωκόμενο σκοπό [βλ. Dudgeon v. The United Kingdom, Application No 7525/75, ημερ. 22.10.1981, par. 51 -53, Guide on Article 8 (updated 9.4.2024) prepared by the Registry of the ECHR].
Το δημόσιο συμφέρον στην προστασία των παιδιών από σεξουαλική εκμετάλλευση ή κακοποίηση δεν περιορίζεται μόνο σε παιδιά κάτω των 13 ετών αλλά αναμφίβολα εκτείνεται σε όλα τα παιδιά κάτω από την ηλικία συναίνεσης. Η ανάγκη για την εν λόγω προστασία βρίσκεται στον πυρήνα της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ. Ωσαύτως και το προαναφερθέν ευρύ περιθώριο ευχέρειας το οποίο αναγνωρίζεται στις εθνικές αρχές στον συγκεκριμένο τομέα [βλ. G v. the UK (ανωτέρω)]. Θεωρούμε ότι δεν μπορεί βάσιμα να λεχθεί ότι ο αποκλεισμός των υπερασπίσεων που διαλαμβάνει το Άρθρο 18 του Νόμου σε ό,τι αφορά παιδιά άνω των 13 και κάτω των 17 ετών, υπερβαίνει το ευρύ περιθώριο ευχέρειας που παρέχεται στον νομοθέτη. Το κατά πόσο ο νομοθέτης έδρασε εντός του περιθωρίου ευχέρειας αποτελεί καθοριστικής σημασίας παράγοντα στην αναλογικότητα του μέτρου (βλ. αποφάσεις ΕΔΑΔ (Grand Chamber) στις υποθέσεις Animal Defenders International v. UK, Application No 48876/08 (2013), παρ. 110, Evans v. the United Kingdom, Application 6337/05, παρ. 91, και Harris, O'Boyle and Warbrick "Law of the European Convention on Human Rights", 5η έκδοση (2023), σελ. 13).
Περιπλέον στην αναλογικότητα του μέτρου λαμβάνεται υπόψη ότι βάσει του Άρθρου 6(3) του Νόμου, από τις σεξουαλικές πράξεις με ενήλικες εξαιρούνται οι περιπτώσεις που εμπίπτουν στο Έδάφιο 2 του Άρθρου 12, όπου δηλαδή η ηλικιακή διαφορά μεταξύ παιδιού κάτω των 17 ετών και ενήλικα δεν υπερβαίνει τα τρία χρόνια. Η εν λόγω ηλικιακή διαφορά αποσκοπεί στη μη ποινικοποίηση σεξουαλικών πράξεων παιδιών με ενήλικα πρόσωπα εφηβικής ηλικίας μεταξύ των οποίων δεν υπάρχει μεγάλη ανισότητα στον βαθμό ψυχοσυναισθηματικής ωριμότητας. Η εν λόγω εξαίρεση αποσκοπεί στην εξισορρόπηση και τήρηση ισοζυγίου μεταξύ της προστασίας των παιδιών κάτω από την ηλικία συναίνεσης από σεξουαλικές δραστηριότητες με ενήλικα άτομα και τους ελλοχεύοντες κινδύνους σεξουαλικής εκμετάλλευσης αφενός, και τη σεξουαλική δραστηριότητα μεταξύ παιδιών και ενηλίκων εφήβων οι οποίες αποτελούν μέρος της ευρύτερης κοινωνικής πραγματικότητας αφετέρου. Σημειωτέον ότι στο Ηνωμένο Βασίλειο παρότι για παιδιά ηλικίας άνω των 13 και κάτω των 16 ετών υπάρχει η υπεράσπιση ότι ο ενήλικας ευλόγως πίστευε ότι το παιδί ήταν άνω των 16 ετών (Άρθρο 9(1)(c)(i) του Sexual Offences Act 2003) δεν υπάρχει εξαίρεση ανάλογη με αυτή του Άρθρου 12(2) του Νόμου.
Υπό το φως των ανωτέρω και έχοντας κατά νουν τις αρχές ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων και δη (α) ότι κάθε νόμος θεωρείται συνταγματικός εκτός αν αποφασιστεί το αντίθετο πέρα από κάθε λογική αμφιβολία, (β) τα Δικαστήρια δεν κρίνουν τα κίνητρα, την πολιτική ή τη σοφία των νόμων, και (γ) αν είναι δυνατό τα δικαστήρια θα ερμηνεύσουν τον Νόμο έτσι ώστε να τον εντάξουν στο συνταγματικό πλαίσιο, κρίνουμε ότι ο αποκλεισμός των υπερασπίσεων που διαλαμβάνει το Άρθρο 18 του Νόμου δεν παραβιάζει το δικαίωμα ιδιωτικής ζωής που διασφαλίζει το Άρθρο 15 του Συντάγματος.
(ΙΙΙ) ΚΑΤΑ ΠΟΣΟ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 6(3) ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΠΑΡΑΒΙΑΖΕΙ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 12.3 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Το Άρθρο 12.3 του Συντάγματος προνοεί ότι:
«Ο νόμος δεν δύναται να προβλέψη ποινήν δυσανάλογον προς την βαρύτητα του αδικήματος».
Είναι η θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου του Εφεσείοντος ότι το Άρθρο 6(3) του Νόμου παραβιάζει το Άρθρο 12.3 του Συντάγματος καθότι προβλέπει μέγιστη ποινή 20 ετών για αδίκημα αυστηρής ευθύνης. Στην ΕΣΔΑ ή στα πρόσθετα Πρωτόκολλά της δεν υπάρχει διάταξη ανάλογη του Άρθρου 12.3 του Συντάγματος. Το Άρθρο 12.3 του Συντάγματος εξετάστηκε σε σειρά αποφάσεων (βλ. σύγγραμμα «Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας» του Α.Ν. Λοίζου, σελ. 85-88) Το κριτήριο για παραβίαση του Άρθρου 12.3 τέθηκε στην υπόθεση District Officer Nicosia and Georghios HadjiYianni 1 R.S.C.C. 79, σελ. 82 (σε μετάφραση από το εν λόγω σύγγραμμα):
«Μια ποινική διάταξη επιτακτικής φύσης, η οποία προβλέπει την επιβολή σοβαρής ποινής σε όλες τις περιπτώσεις ορισμένης κατηγορίας ή τάξης, ανεξάρτητα από τα περιστατικά ή τη φύση της κάθε υπόθεσης, όταν σε κάθε τάξη ή κατηγορία είναι βέβαιο να αναφυούν περιπτώσεις όπου η επιβολή τέτοιας ποινής θα είναι δυσανάλογη προς την φύση του αδικήματος ενόψει της ασήμαντης ή τεχνικής φύσης του, παραβιάζει την παράγραφο 3 του Άρθρου 12».
Στην υπόθεση Demos Demosthenous v. The Police (1985) 1 C.L.R. 1, με αναφορά στην πιο πάνω απόφαση λέχθηκε ότι¨
".imperative provisions hampering the exercise of a discretion by Courts according to the justice and the merits of each particular case are unconstitutional as being inconsistent with the provisions of ArticIe 12.3 of the Constitution".
Το Άρθρο 6(3) του Νόμου δεν προνοεί για την επιβολή επιτακτικής ποινής φυλάκισης. Δεν υπάρχει οτιδήποτε στο υπό αναφορά άρθρο το οποίο να εμποδίζει την άσκηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου να επιβάλει ποινή φυλάκισης αναλόγως των περιστατικών της υπόθεσης ή κάποια άλλη ποινή. Η δε μέγιστη προβλεπόμενη ποινή φυλάκισης των 20 χρόνων, είναι ανάλογη της φύσης και σοβαρότητας του αδικήματος. Επομένως το Άρθρο 6(3) του Νόμου δεν αντίκειται στο Άρθρο 12.3 του Συντάγματος.
Υπό το φως των ανωτέρω ο πρώτος λόγος έφεσης απορρίπτεται.
Β. ΕΦΕΣΗ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΠΟΙΝΗΣ
Στρεφόμαστε τώρα στην έφεση κατά της ποινής η οποία προσβάλλεται ως έκδηλα υπερβολική. Με ξεχωριστό λόγο έφεσης ο Εφεσείων προσβάλλει και ως εσφαλμένη τη μη αναστολή της ποινής φυλάκισης.
Ο Εφεσείων κρίθηκε ένοχος σε 7 κατηγορίες στις οποίες του επιβλήθηκαν ποινές φυλάκισης ως ακολούθως: (α) 1 έτος στις κατηγορίες 1 (την φιλούσε στο στόμα, 2 (την άγγιζε στα οπίσθια και στα γεννητικά της όργανα), 6 (την έπιασε από τα οπίσθια την τράβηξε και την φίλησε), (β) 2 έτη για τις κατηγορίες 8 (έβαλε τα δάκτυλά του μέσα στα γεννητικά της όργανα), 13 (έγλειψε τα γεννητικά της όργανα) και 20 (στοματική διείσδυση του πέους στο σώμα της), και (γ) 3 έτη στην κατηγορία 19 (παράνομη συνουσία δια κολπικής διείσδυσης). Οι ποινές είναι συντρέχουσες.
Οι νομολογιακές αρχές βάσει των οποίων δικαιολογείται η επέμβαση του Εφετείου στην επιβληθείσα ποινή, συνοψίζονται στο κάτωθι απόσπασμα από την Κυπρίζογλου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 53/17 κ.ά., ημερ. 15.12.2017:
«Είναι πάγια νομολογημένο ότι το Εφετείο δεν κρίνει πρωτογενώς το ύψος της ποινής, καθότι ο καθορισμός της ποινής αποτελεί ευθύνη του πρωτόδικου δικαστηρίου. Σε δεύτερο βαθμό, εξετάζεται αν η ποινή εντάσσεται στα πλαίσια τα οποία καθορίζονται από τη νομολογία και τα οποία αρμόζουν προς τα ιδιαίτερα περιστατικά της κάθε υπόθεσης. Η έφεση δεν αποσκοπεί στον επανακαθορισμό της ποινής, αλλά στον έλεγχο της ορθότητάς της. Η επάρκεια δε της τιμωρίας καταδικασθέντος κρίνεται υπό το φως του συνόλου των γεγονότων που άπτονται της ποινής. Το Εφετείο έχει εξουσία επέμβασης μόνο όπου η επιβληθείσα ποινή, αντικειμενικά κρινόμενη, είναι είτε έκδηλα ανεπαρκής, είτε έκδηλα υπερβολική. Στις περιπτώσεις αυτές εναπόκειται στο Εφετείο ο καθορισμός της αρμόζουσας ποινής Επέμβαση του Εφετείου χωρεί επίσης όπου διαπιστώνεται σφάλμα αρχής. (Γεωργίου ν. Αστυνομίας (1991) 2 Α.Α.Δ. 525, Γενικός Εισαγγελέας ν. Αβρααμίδου (1993) 2 Α.Α.Δ. 355, Γενικός Εισαγγελέας ν. Λάμπρου (2009) 2 Α.Α.Δ. 686, Χρίστου Μιχαήλ ν. Αστυνομίας, Ποιν. Εφ. 130/2013 ημερ. 16.5.2014 και Αναστάσιος Φραγκίσκου ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Εφ. 222/2014, ημερ. 25.11.2015».
Επέμβαση στην άσκηση της διακριτικής εξουσίας του πρωτόδικου Δικαστηρίου να μην αναστείλει την ποινή φυλάκισης δικαιολογείται μόνο όπου αυτή ασκήθηκε εσφαλμένα ή το Δικαστήριο υπερέβη τα ακραία όρια της εξουσίας του (βλ. Γενικός Εισαγγελέας ν. Σατανά (1996) 2 Α.Α.Δ. 257, Ανδρέα Απέργη ν. Αστυνομίας, Ποιν. Έφ. 64/23, ημερ. 22.6.2023). Εσφαλμένη άσκηση της διακριτικής εξουσίας του πρωτόδικου Δικαστηρίου υφίσταται εάν υπέπεσε σε σφάλμα αρχής (R v. Cook (1952) 2 QB 340 at 348 per Lord Devlin) ή παρέλειψε να λάβει υπόψη ένα ουσιώδη παράγοντα ή έλαβε υπόψη ένα επουσιώδη παράγοντα (R v. Quinn (1996) Crim. L.R. 516, Archbold 2015, par. 7-101).
Είναι επίσης πολύ γνωστή η νομολογία ότι σεξουαλικής φύσης αδικήματα τα οποία στρέφονται κατά παιδιών αντιμετωπίζονται με αυστηρές και αποτρεπτικές ποινές και ότι οι προσωπικές περιστάσεις του κατηγορούμενου είναι δευτερεύουσας σημασίας (βλ. Γ.Α. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 178/17, ημερ. 24.10.2018, ECLI:CY:AD:2018:B457). Από την άλλη όπως λέχθηκε στην υπόθεση Χαραλάμπους ν. Αστυνομίας (1994) 2 Α.Α.Δ. 14, «η ανάγκη για αποτροπή όσο και αν μειώνει ανάλογα τη δυνατότητα εξατομίκευσης της ποινής δεν την καταργεί ως υπαρκτή επιδίωξη στο πλαίσιο του συνόλου των στοιχείων ούτε εξουδετερώνει τους ιδιαίτερους παράγοντες που κατά περίπτωση δικαιολογούν μείωση της ποινής» [βλ. Μ.C.T. v. Δημοκρατίας, (ανωτέρω].
Στην υπόθεση Ν.Δ. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 184/15, ημερ. 13.2.2018, ECLI:CY:AD:2018:B72, με αναφορά στην ανάγκη επιβολής αυστηρών και αποτρεπτικών ποινών σε τέτοιας φύσης αδικήματα, επισημαίνεται ότι όσο «νεαρότερο είναι ένα παιδί, εξ αντικειμένου, το αδίκημα καθίσταται σοβαρότερο».
Προηγούμενες αποφάσεις επιβολής ποινών παρότι δεν έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα είναι ενδεικτικές του μέτρου της τιμωρίας συγκεκριμένων αδικημάτων και των παραμέτρων που λαμβάνονται υπόψη στον καθορισμό της ποινής, ένεκα της ανάγκης ομοιομορφίας στη μεταχείριση των αδικοπραγούντων (βλ. Μιχαήλ ν. Δημοκρατίας (2003) 2 Α.Α.Δ. 123, Valdez κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 144/16 κ.α., ημερ. 21.2.2017, ECLI:CY:AD:2017:B57).
Το πρωτόδικο Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη όλους τους μετριαστικούς παράγοντες οι οποίοι τέθηκαν ενώπιον του επέβαλε στον Εφεσείοντα συντρέχουσες ποινές φυλάκισης, με μεγαλύτερη αυτή των τριών ετών. Συγκεκριμένα, λήφθηκε υπόψη ότι ο Εφεσείων είναι άτομο λευκού ποινικού μητρώου το οποίο εργοδοτείτο στον Βρετανικό στρατό ως τεχνικός αεροσκαφών. Η επιβολή ποινής φυλάκισης είτε άμεσης είτε με αναστολή εξυπακούει απόλυση του από τον Βρετανικό στρατό το οποίο αποτελεί σοβαρή μορφή εξωδικαστηριακής τιμωρίας. Από τη διάπραξη των αδικημάτων απουσιάζει το στοιχείο της βίας ή εξαναγκασμού, ενώ υπήρχε μικρή μόνο ηλικιακή διαφορά μεταξύ τους. Ο Εφεσείων δεν γνώριζε ότι συμμετείχε σε σεξουαλική πράξη με παιδί κάτω από την ηλικία συναίνεσης καθότι η παραπονούμενη του είχε αναφέρει στον Εφεσείοντα ότι ήταν ηλικίας 17 ετών. Περιπλέον η παραπονούμενη κατά τον ουσιώδη χρόνο βρισκόταν κοντά στην ηλικία συναίνεσης.
Στην απόφαση του να μην αναστείλει την ποινή φυλάκισης το Κακουργοδικείο έκρινε ότι θα αντίκειτο στο στοιχείο της αποτροπής καθιστώντας ανεπαρκή την «τιμωρία στην οποία έχουμε καταλήξει, για την σοβαρής μορφής παραβατική συμπεριφορά που έχει επιδειχθεί». Επισήμανε δε την απουσία έμπρακτης μεταμέλειας καθότι η ποινή επιβλήθηκε κατόπιν ακροαματικής διαδικασίας.
Είναι νομολογιακά αναγνωρισμένο ότι η μη παραδοχή, παρότι δεν συνιστά επιβαρυντικό παράγοντα, αποστερεί από τον καταδικασθέντα το δικαίωμα να ζητήσει επιεικέστερη μεταχείριση. Η παραδοχή αποτελεί ένδειξη έμπρακτης μεταμέλειας και αμείβεται με ανάλογη έκπτωση στην ποινή καθότι εξοικονομείται πολύτιμος δικαστικός χρόνος. Στη δε περίπτωση σεξουαλικών αδικημάτων αποτρέπει την αναγκαιότητα παρουσίασης των θυμάτων στο δικαστήριο με όλα τα αρνητικά συνεπακόλουθα αναβίωσης των τραυματικών γεγονότων [βλ. Λευκαρίτης κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2016) 2 Α.Α.Δ. 1165, Μ.C.T. v. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Δ.Σ.Δ. ν. Αστυνομίας, Ποιν. Έφ. 271/22, ημερ. 20.12.2023].
Στην παρούσα περίπτωση επισημαίνουμε ότι ο Εφεσείων δεν αμφισβήτησε κατά τη δίκη τις σεξουαλικές πράξεις οι οποίες έλαβαν χώρα με την παραπονούμενη. Ό,τι αμφισβητήθηκε ήταν: (α) οι κατηγορίες για συμμετοχή σε σεξουαλικές πράξεις με παιδί κάτω από την ηλικία συναίνεσης με τη χρήση βίας ή εξαναγκασμού στις οποίες αθωώθηκε, (β) η ύπαρξη ένοχης διάνοιας στις κατηγορίες για συμμετοχή σε σεξουαλικές πράξεις με παιδί κάτω από την ηλικία συναίνεσης στις οποίες καταδικάστηκε, το οποίο συναρτάται με τη θέση του περί αντισυνταγματικότητας του Άρθρου 18 του Νόμου. Πρόκειται για καινοφανές νομικό ζήτημα. Σε περίπτωση παραδοχής το εν λόγω ζήτημα δεν θα μπορούσε να εγερθεί.
Δεν έχουμε εντοπίσει νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου με ανάλογα γεγονότα. Οι κάτωθι αποφάσεις είναι ενδεικτικές του ύψους της ποινής σε υποθέσεις με σοβαρότερα γεγονότα.
Στην Ειρηναίος Χριστοφόρου ν. Δημοκρατίας, Ποιν. Έφ. 59/2016, ημερ. 23.3.2017, ποινή φυλάκισης 2,5 ετών επιβληθείσα κατόπιν παραδοχής του Εφεσείοντος (ηλικίας 24 ετών), για συνουσία με παιδί ηλικίας 13 ετών κατά παράβαση του Άρθρου 6(3) του Ν.91(Ι)/2014, κρίθηκε μάλλον επιεικής. Το θύμα προσεγγίστηκε μέσω διαδικτύου. Η μη αναστολή της ποινής φυλάκισης κρίθηκε δικαιολογημένη σε τέτοιας φύσης αδικήματα καθότι «θα έστελνε λάθος μηνύματα ως προς την αναγκαιότητα προστασίας ανηλίκων προσώπων από άτομα που μπορούν να τα προσεγγίσουν με ευκολία μέσω του διαδικτύου και να τα εκμεταλλευθούν στη συνέχεια σεξουαλικά».
Στη Γενικός Εισαγγελέας ν. ΧΧ, Ποιν. Έφ. 36/17, ημερ. 14.6.2017, ECLI:CY:AD:2017:B219, ποινή φυλάκισης 12 μηνών επιβληθείσα κατόπιν παραδοχής σε 39χρονο καθηγητή κατά παράβαση του Άρθρου 6(3) του Νόμου, για σεξουαλική εκμετάλλευση ανήλικης μαθήτριας 15,5 ετών με την οποία συνευρέθηκε σεξουαλικά, αυξήθηκε σε 2 έτη. Από μέρους του υπήρξε εμφανής κατάχρηση θέση εμπιστοσύνης. Η μεγάλη διαφορά ηλικίας προσμέτρησε ως επιβαρυντικός παράγοντας.
Στην Μ.C.T. v. Δημοκρατίας (ανωτέρω), ποινή φυλάκισης 4,5 ετών επιβληθείσα την 26.6.2020, κατόπιν παραδοχής σε 29χρονο για συνουσία με την παραπονούμενη ηλικίας 15,5 ετών κατά παράβαση του Άρθρου 6(3) του Νόμου, μειώθηκε σε τόση έκταση ώστε να αποφυλακιστεί αμέσως. Στην απόφαση δίνεται ιδιαίτερη έμφαση στη σημασία της παραδοχής ως ελαφρυντικού παράγοντα, στην οποία πρωτοδίκως δεν είχε δοθεί η δέουσα βαρύτητα και σημασία.
Τα γεγονότα διάπραξης των αδικημάτων στην παρούσα υπόθεση διαφέρουν ουσιωδώς από τις πιο πάνω υποθέσεις καθότι εδώ: (α) υπήρχε μικρή ηλικιακή διαφορά μεταξύ του Εφεσείοντος και της παραπονούμενης, πλησίον του ορίου των 3 χρόνων που θέτει το Άρθρο 12 του Νόμου, (β) η παραπονούμενη ήταν πλησίον της ηλικίας συναίνεσης, και (γ) η παραπονούμενη παρέπεισε τον Εφεσείοντα ότι βρισκόταν στην ηλικία συναίνεσης.
Συμφώνως της Αγγλικής νομολογίας το γεγονός ότι η ανήλικη είναι πλησίον της ηλικίας συναίνεσης, λαμβάνεται σοβαρά υπόψη ως μετριαστικός παράγοντας. Στο σύγγραμμα των Rook and Ward on Sexual Offences, 6η έκδοση (2021), σελ. 316, παρ. 4.51, ως τέτοιο παράδειγμα αναφέρεται η υπόθεση Tutt (Tony) [2015] EWCA Crim 391, στην οποία ο Εφεσείων ηλικίας 19 ετών κατά τον ουσιώδη χρόνο, παραδέχτηκε ενοχή σε πέντε αδικήματα σεξουαλικής δραστηριότητας με παιδί ηλικίας 15 ετών, κατά παράβαση του Άρθρου 9 του Sexual Offences Act 2003, το οποίο προνοεί μέγιστη ποινή φυλάκισης 14 έτη. Στην Αγγλία η ηλικία συναίνεσης είναι τα 16 χρόνια. Κατά τον ουσιώδη χρόνο ο εφεσείων γνώριζε την πραγματική ηλικία της ανήλικης. Είχαν ολοκληρωμένη σεξουαλική επαφή σε πολλές περιπτώσεις με αποτέλεσμα η ανήλικη να μείνει έγκυος και να υποβληθεί σε άμβλωση, το οποίο προσμέτρησε ως επιβαρυντικός παράγοντας. Προς μετριασμό της ποινής λήφθηκε υπόψη η ανωριμότητα, ο καλός χαρακτήρας και η έμπρακτη μεταμέλειά του. Πρωτοδίκως του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης 30 μηνών, η οποία κατ' έφεση μειώθηκε σε 20 μήνες καθότι το θύμα δεν ήταν πολύ πιο κάτω από την ηλικία συναίνεσης.
Στην Babic [2018] EWCA Crim 457, ο Λόρδος Αρχιδικαστής Burnett, είπε τα εξής:
".an offence involving a victim who is very nearly 16 years old would generally attract more lenient sentence than an offence concerning a victim at the lower end of the age scale for this offence".
Στην Αγγλική απόφαση R v. Richardson [2015] EWCA Crim 1682, ποινή φυλάκισης 3 ετών επιβληθείσα στον 20χρονο καταδικασθέντα για σεξουαλική δραστηριότητα (συνουσία σε 8 περιπτώσεις) με παιδί ηλικίας 15 ετών κατά παράβαση του Άρθρου 9 του Sexual Offences Act 2003, μειώθηκε σε 12 μήνες. Από τα γεγονότα απουσίαζαν όλοι σχεδόν οι επιβαρυντικοί παράγοντες που καθορίζονται στα Sentencing Council's Definitive Guideline on Sexual Offending, ενώ η διαφορά ηλικίας δεν θεωρήθηκε σημαντική. Η υπόθεση δεν κρίθηκε κατάλληλη για αναστολή της ποινής φυλάκισης (βλ. Current Sentencing Practice 2020, B.2-575).
Αναφερόμενοι στην Αγγλική νομολογία λαμβάνουμε υπόψη ότι στην Κύπρο το Άρθρο 6(3) του Νόμου προνοεί για 20ετή μέγιστη ποινή φυλάκισης, η οποία είναι κατά 30% μεγαλύτερη από εκείνη του Άρθρου 9 του Sexual Offences Act 2003. Το οποίο δικαιολογεί συγκριτικά την επιβολή μερικώς αυστηρότερων ποινών.
Λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστατικών της υπόθεσης και των ανωτέρω μετριαστικών παραγόντων θεωρούμε ότι η επιβληθείσα ποινή των 3 ετών στην κατηγορία 19, αφορώσα παράνομη συνουσία με την παραπονούμενη είναι έκδηλα υπερβολική και αντικαθίσταται με ποινή φυλάκισης 18 μηνών. Έκδηλα υπερβολικές κρίνονται και ποινές φυλάκισης 2 ετών στις κατηγορίες 8, 13 και 20 οι οποίες μειώνονται σε 12 μήνες, όπως και οι ποινές στις κατηγορίες 1, 2 και 6, οι οποίες επίσης μειώνονται σε 6 μήνες. Οι ποινές να συντρέχουν.
Αναφορικά με την έφεση κατά της μη αναστολής των ποινών φυλάκισης με γνώμονα τα καθιερωμένα νομολογιακά κριτήρια (βλ. Ιωσήφ ν. Δημοκρατίας (2012) 2 Α.Α.Δ. 930, Γενικός Εισαγγελέας ν. Μυλωνά, Ποιν. Έφ. 65/2017, ημερ. 14.12.2018, ECLI:CY:AD:2018:B537), θεωρούμε ότι οι εξαιρετικές περιστάσεις της υπόθεσης και το σύνολο των προαναφερθέντων μετριαστικών παραγόντων, ειδικά το ότι η παραπονούμενη παραπλάνησε τον Εφεσείοντα για την πραγματική της ηλικία σε συνάρτηση με τη μικρή μεταξύ τους ηλικιακή διαφορά, δικαιολογούν την αναστολή των ποινών φυλάκισης (βλ. G v. R [2006] EWCA Crim 821, παρ. 48 - 52). Παρότι στην πλειονότητα των περιπτώσεων δεν ενδείκνυται η αναστολή της ποινής φυλάκισης για τέτοιας φύσης αδικήματα λόγω της ανάγκης επιβολής αυστηρών και αποτρεπτικών ποινών, εντούτοις τούτο δεν θέτει άκαμπτο κανόνα μη αναστολής σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις. Με κάθε σεβασμό θεωρούμε ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν προσέδωσε τη δέουσα σημασία και προσοχή στους εν λόγω μετριαστικούς παράγοντες οι οποίοι δικαιολογούσαν υπό τις περιστάσεις την αναστολή των ποινών φυλάκισης.
Η έφεση κατά της ποινής επιτυγχάνει. Οι ποινές φυλάκισης παραμερίζονται και αντικαθίστανται με ποινή φυλάκισης 18 μηνών στην κατηγορία 19, ποινή φυλάκισης 12 μηνών σε κάθε μια από τις κατηγορίες 8, 13 και 20, και ποινή φυλάκισης 6 μηνών σε κάθε μια από τις κατηγορίες 1, 2 και 6. Οι ποινές να συντρέχουν. Διατάσσεται η αναστολή όλων των ποινών φυλάκισης για περίοδο τριών χρόνων.
Χ.Β. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ, Δ.
Μ. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.
Μ.Γ. ΠΙΚΗΣ, Δ.