ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
(2013) 3 ΑΑΔ 738
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Εφεση Αρ. 220/2009)
9 Δεκεμβρίου 2013
[ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Π., ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΑΝΤΕΝΝΑ ΛΙΜΙΤΕΔ,
Εφεσείουσα,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ ΚΥΠΡΟΥ,
Εφεσίβλητης.
_ _ _ _ _ _
Γ. Βαλιαντής με κα Κ. Παπαδοπούλου για Λ. Παπαφιλίππου, για την Εφεσείουσα.
Γ. Σεραφείμ, για την Εφεσίβλητη.
_ _ _ _ _ _
Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από τον Χατζηχαμπή, Π.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Π.: Η Εφεσίβλητη Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, κατόπιν σχετικής διαδικασίας, έκρινε την Εφεσείουσα Αντέννα Λίμιτεδ ένοχη παραβάσεων του Νόμου 7(1)/1998 και της ΚΔΠ 10/2000 και επέβαλε σε αυτή διοικητικό πρόστιμο. Προσφυγή της Εφεσείουσας κατά της εν λόγω απόφασης απερρίφθη, οπότε κατεχωρήθη η ενώπιον μας έφεση.
Στην πορεία παρέμεινε μόνο ένας λόγος έφεσης, ο οποίος αφορά θέμα σύνθεσης της Εφεσίβλητης και συγκεκριμένα ως προς το μέλος αυτής κ. Κωνσταντινίδη. Είναι κοινό έδαφος ότι ο κ. Κωνσταντινίδης υπέβαλε την παραίτησή του την 27.7.2005, επαναδιορίσθη όμως από το Υπουργικό Συμβούλιο με απόφασή του ημερομηνίας 22.12.2005, η οποία του κοινοποιήθηκε την 13.1.2006 και δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας την 22.3.2006. Η κρίσιμη συνεδρία της Εφεσίβλητης, κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση, ήταν την 1.2.2006. Σε προηγούμενη συνεδρία ημερομηνίας 5.10.2005, κατά την οποία και απεφασίσθη όπως η υπόθεση προωθηθεί, απουσίαζε ο κ. Κωνσταντινίδης χωρίς να καταγράφεται στα πρακτικά ούτε το ότι απουσίαζε ούτε λόγος απουσίας του ή αν του είχε σταλεί πρόσκληση. Στη συνεδρία της 1.2.2006 ο κ. Κωνσταντινίδης, που ήταν παρών, απεχώρησε κατά τη συζήτηση του θέματος που μας αφορά.
Επιλαμβανόμενος του θέματος της κακής σύνθεσης που είχε εγείρει η Εφεσείουσα, ο αδελφός μας Δικαστής ο οποίος εδίκασε την προσφυγή έκρινε ότι, εφ΄ όσον ο κ. Κωνσταντινίδης είχε παραιτηθεί από τις 27.7.2005, η αποχώρησή του την 1.2.2006 εν πάση περιπτώσει δεν επηρέαζε τη νομιμότητα της σύνθεσης της Εφεσίβλητης, έστω και αν υπήρχαν ερωτηματικά για την όλη παρουσία του την 1.2.2006 αφού είχε ήδη παραιτηθεί.
Να σημειωθεί βεβαίως ότι το γεγονός του επαναδιορισμού του κ. Κωνσταντινίδη δεν ήταν ενώπιον του αδελφού μας Δικαστή, αφού ήταν ενώπιον μας που ετέθησαν τα γεγονότα που ακολούθησαν την παραίτηση του και αφορούν τον επαναδιορισμό του και τη δημοσίευση αυτού. Και είναι αυτά τα γεγονότα που αναμόρφωσαν το τελικά εγειρόμενο ενώπιον μας θέμα της σύνθεσης.
Οι θέσεις των ευπαιδεύτων συνηγόρων είναι απλές και σαφείς. Εισηγείται ο ευπαίδευτος συνήγορος για την Εφεσείουσα ότι, εφ΄όσον ο κ. Κωνσταντινίδης είχε επαναδιορισθεί την 22.12.2005, πρέπει να θεωρείται, εν πάση περιπτώσει από τις 13.1.2006 που του κοινοποιήθηκε ο επαναδιορισμός του, ως μέλος της Εφεσίβλητης και έτσι όφειλε να συμμετείχε στη συνεδρία της 1.2.2006, ενημερωνόμενος αναλόγως για τη συνεδρία της 5.10.2005. Η δημοσίευση του διορισμού του, είναι η θέση του κ. Βαλιαντή, δεν ήταν απαραίτητο στοιχείο για την τελείωση αυτού, αφού η βούληση της διοίκησης είχε εξωτερικευθεί με την κοινοποίηση της απόφασης της προς αυτόν και η σχέση του με την Εφεσίβλητη είχε έτσι οριστικοποιηθεί. Παραπέμπει συναφώς ο κ. Βαλιαντής σε πλούσια νομολογία.
Ο ευπαίδευτος συνήγορος για την Εφεσίβλητη, από την άλλη, εισηγείται ότι ο διορισμός του κ. Κωνσταντινίδη δεν είχε τελειωθεί την 1.2.2006 καθ΄ όσον η δημοσίευση του ήταν απαραίτητη ως συστατικό στοιχείο της υπόστασης του, ώστε μόνο με τη δημοσίευση που ακολούθησε, την 22.3.2006, να ετελειούτο.
Προκειμένου περί απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου, ισχύει το ΄Αρθρο 57.4 του Συντάγματος, το οποίο προνοεί:
«57.4 Εάν η απόφασης είναι εκτελεστή και τα δικαιώματα αρνησικυρίας ή αναπομπής δεν ησκήθησαν συμφώνως ταις διατάξεσι της δευτέρας ή της τρίτης παραγράφου του παρόντος άρθρου, ο Πρόεδρος και ο Αντιπρόεδρος της Δημοκρατίας εκδίδουσι παραχρήμα διά δημοσιεύσεως εν τη επισήμω εφημερίδι της Δημοκρατίας την απόφασιν, πλην εάν το Υπουργικόν Συμβούλιον ορίσει άλλως διά της αποφάσεως αυτού.»
Το θέμα έχει εξετασθεί στη νομολογία και στην οποία μας ανέφερε ο κ. Βαλιαντής και δη στην υπόθεση Σιέκκερης κ.α. ν. Αρχής Βιομηχανικής Καταρτίσεως Κύπρου, (1988) 3C CLR 2048, όπου ο Χατζητσαγγάρης, Δ., επιλαμβανόμενος εισήγησης ότι η σύνθεση της εν λόγω Αρχής ήταν παράνομη ως εκ του ότι ο Πρόεδρος συμμετείχε σε διαδικασία της πριν από τη δημοσίευση του διορισμού του, είπε:
«.. ενόψει της φύσεως της πράξεως ατομική και εάν ακόμη απαιτείτο από το νόμο 21/74 δημοσίευση της αποφάσεως του Υπουργικού Συμβουλίου για τον διορισμό του Προέδρου και των μελών του Συμβουλίου της Αρχής Βιομηχανικής Καταρτίσεως και πάλι κατ΄ εφαρμογή της αρχής η οποία αναφέρεται στην υπόθεση Panayides v. Republic (1972) 3 C.L.R. p. 467 η δημοσίευση δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο.»
Στην αναφερθείσα υπόθεση Panayides v. Republic (1972) 3 CLR 474, εκρίθη, με αναφορά στο άρθρο 44(5) του Ν. 33/1967, το οποίο προνοεί ότι η προαγωγή γίνεται με έγγραφη προσφορά και αποδοχή, και στο άρθρο 44(6), το οποίο προνοεί ότι οι προαγωγές δημοσιεύονται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, ότι (υπό του Α. Λοϊζου, Δ., ως ήτο τότε, σ. 481):
«The wording of s. 44(6) which provides that promotions shall be published in the official Gazette of the Republic, makes it abundantly clear when read in conjunction with the preceding sub-section, and the interpretation given thereof by Geodelekian's case (supra) that the requirement of publication is not a constituent element for its validity but only a declaratory act of the already existing decision. It is a matter of interpretation how far the requirement under a law for the publication of an administrative act is a matter affecting its validity or not.»
Η αναφερόμενη υπόθεση Geodelekian v. Republic (1978) 3 CLR 64 αφορούσε το άρθρο 44(5), δεν ήταν όμως επίδικο θέμα το θέμα της δημοσίευσης. Στην υπόθεση Zachariades v. Republic (1984) 3B CLR 1193 όμως η Ολομέλεια συμφώνησε με τα λεχθέντα από τον Α. Λοϊζου (ως ήτο τότε) στην Panayides ως προς το άρθρο 44(6), κάνοντας περαιτέρω αναφορά στην Geodeleκian. Τούτο βεβαιώθηκε στη Δημοκρατία ν. Παπαευριπίδου (1993) 3 ΑΑΔ 129, όπου ευθέως ελέχθη ότι η δημοσίευση δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο του διορισμού εκπαιδευτικού, ο οποίος τελειούται με την προσφορά του διορισμού και την αποδοχή της, χωρίς μάλιστα να είναι αναγκαία ούτε η επιστολή του διορισμού που ακολουθεί. Περαιτέρω αναφορά μπορεί να γίνει στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Πιπερίδη (1995) 3 ΑΑΔ 21, στην οποία, αφού έγινε ευρεία αναφορά στη νομολογία, εκρίθη ότι δεν μπορούσε να υπάρξει διαφοροποίηση από την Παπαευριπίδου (και εδώ επρόκειτο για εκπαιδευτικό). Παρετηρήθη μάλιστα ότι η αναφορά στο σχετικό άρθρο 29(4) του Ν. 10/1969 ότι η δημοσίευση γίνεται «το ταχύτερον» καταδεικνύει ότι η δημοσίευση δεν μπορεί να αποτελεί συστατικό στοιχείο της απόφασης - «Σαφώς», ως ελέχθη από τον Κωνσταντινίδη, Δ. στη σελίδα 28, «το άρθρο 29(4) παραπέμπει σε απόφαση ήδη τελειωμένη, εξ ου και επιβάλλει υποχρέωση ταχείας δημοσίευσης. Η δημοσίευση σ΄ αυτή την περίπτωση είναι μέθοδος δηλωτική της απόφασης που λήφθηκε.» Είπε δε περαιτέρω τα εξής (σελ. 29):
«Μπορούμε να καταλήξουμε με τα εξής: Σύμφωνα με το άρθρο 29(3) του Νόμου, μετά την αποδοχή της προσφοράς για διορισμό και τα άλλα που αναφέρονται, η Επιτροπή πληροφορεί εγγράφως το πρόσωπο τούτο ότι «διωρίσθη». Αν η δημοσίευση ήταν συστατικό στοιχείο της πράξης, αυτή η κατά το Νόμο επίσημη πληροφόρηση θα έχανε το νόημά της γιατί στην πραγματικότητα δεν θα είχε γίνει κανένας διορισμός ακόμα. Επίσης, κατά το άρθρο 35(2) οι «προαγωγές γίνονται ύστερα από γραπτή προσφορά με συστημένη επιστολή, από την Επιτροπή στον Εκπαιδευτικό Λειτουργό που θα προαχθεί και γραπτή αποδοχή της προσφοράς από αυτόν». Αποδοχή της εισήγησης των εφεσειόντων θα ισοδυναμούσε με αποδυνάμωση της ρητής πρόνοιας του Νόμου. Θα απέληγε στο να μή θεωρείται ότι γίνονται οι προαγωγές όπως ορίζει ο Νόμος. Εφόσον ο Νόμος ρύθμισε με αυτό τον τρόπο το ζήτημα, αν ήθελε τη δημοσίευση να είναι συστατικό στοιχείο της απόφασης, θα χρησιμοποιούσε διαφορετική διατύπωση. Επισημαίνουμε πως και για τον διορισμό και για την προαγωγή, ο Νόμος θέλει καθορισμό της ημερομηνίας έναρξης της ισχύος τους πριν από τη δημοσίευση, που είναι δυνατό να γίνει ή να μη γίνει μέχρι τότε. Το έχουμε δει στην παρούσα υπόθεση ότι η δημοσίευση έγινε μετά την καθορισθείσα ως ημερομηνία προαγωγής και αφού οι προαχθέντες ανέλαβαν τα νέα καθήκοντά τους.»
Να πούμε κατά πρώτον ότι, όπως υπεδείχθη στην Panayides, είναι θέμα ερμηνείας σε κάθε περίπτωση κατά πόσον η δημοσίευση επηρεάζει την υπόσταση της υπό εξέταση διοικητικής απόφασης. Επειτα, οι υποθέσεις Panayides, Geodelekian και Zachariades αφορούσαν το N. 33/1967, η δε Παπαευριπίδου τον ανάλογο για την εκπαιδευτική υπηρεσία Νόμο 10/1969, με προαγωγές από την ΕΔΥ και διορισμό από την ΕΕΥ αντιστοίχως, υπαλλήλου της Δημοκρατίας. Οι διορισμοί μελών Αρχών όπως η ΑΡΚ, που δεν είναι υπάλληλοι της Δημοκρατίας, γίνονται από το Υπουργικό Συμβούλιο δυνάμει του Ν. 7(1)/1998 και διέπονται από το ΄Αρθρο 57.4 όσον αφορά τη δημοσίευση. Ότι ισχύει λοιπόν για τους υπαλλήλους της Δημοκρατίας, για τους οποίους, προς ολοκλήρωση της προαγωγής ή προς σύναψη της σχέσης εργοδότη και εργοδοτούμενου, εφαρμόζονται οι αρχές του κοινοδικαίου που αφορούν την προσφορά και την αποδοχή, δεν ισχύει αναγκαστικά για τους διορισμούς μελών Αρχών από το Υπουργικό Συμβούλιο. Το ΄Αρθρο 57.4 πρέπει λοιπόν να ερμηνευθεί επί των δικών του όρων και όχι αναγκαστικά επί των όρων του άρθρου 44(5)(6). Εξ άλλου, η απαίτηση του άρθρου 44(6) για δημοσίευση όντως απλώς επιβάλλει, επί των δικών του όρων, τη δημοσίευση των προαγωγών χωρίς να τη συναρτά προς την τελείωσή τους. Επιδιώκει δηλαδή μόνο την επίσημη και δημόσια γνωστοποίησή τους.
Το ερώτημα είναι κατά πόσο το ΄Αρθρο 57.4 καθιστά τη δημοσίευση αναγκαία όχι για σκοπούς επίσημης και δημόσιας γνωστοποίησης αλλά για σκοπούς νομικής υπόστασης της ίδιας της πράξης, κατ΄ αναλογία προς την περίπτωση των νόμων, οι οποίοι τίθενται σε ισχύ μόνο με τη δημοσίευσή τους και όχι απλώς με τη ψήφισή τους, ως προνοείται στο άρθρο 7 του περί Ερμηνείας Νόμου, Κεφάλαιο 1 (το ίδιο ισχύει προκειμένου περί οποιουδήποτε «public instrument made or issued under any Law or other lawful authority and having legislative effect»). Η υπόθεση Σιεκκερής, τονίζοντας την ατομικότητα της πράξεως διορισμού σε αντίθεση με τη γενικότητα πράξεων νομοθεσίας, παρέχει στήριξη στην αντίληψη ότι η δημοσίευση δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο της τελειώσεως της υποστάσεως της πράξης. Οντως, στην περίπτωση γενικής νομοθεσίας, είναι η δημοσίευση που καθορίζει τη «γέννηση» του νόμου ώστε να ταυτίζεται με την όλη υπόσταση του. Στην περίπτωση ατομικών πράξεων όμως δεν συντρέχει ανάλογη εκ των πραγμάτων ανάγκη δημοσίευσης προς τελείωση της πράξης. Επί τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί άσχετο το ότι το ΄Αρθρο 57.4 προνοεί ότι η δημοσίευση γίνεται «Εάν η απόφασις είναι εκτελεστή και τα δικαιώματα αρνησικυρίας ή αναπομπής δεν ησκήθησαν ... » (ως προνοείται στο ΄Αρθρο 57.2.3). Αν η απόφαση είναι εκτελεστή, ούτε υπόκειται στις προνοούμενες διαδικασίες σε περίπτωση αρνησικυρίας ή αναπομπής, σαφώς πρέπει να θεωρείται ως τελειωθείσα με την κοινοποίηση της στον ενδιαφερόμενο αφού δεν απομένει να γίνει οτιδήποτε άλλο για να την καταστήσει ισχύουσα.
Στο αυτό κατατείνει και η περαιτέρω αναφορά του΄Αρθρου 57.4 ως προς τη δημοσίευση. Η αναφορά του ΄Αρθρου 57.4, ότι ο Πρόεδρος και ο Αντιπρόεδρος «εκδίδουσι» την απόφαση διά της δημοσιεύσεως, εξυπακούει το έγκυρο και τελειωθέν της απόφασης την οποία και εκδίδουν. Περαιτέρω, το ΄Αρθρο 57.4 δεν καθιστά τη δημοσίευση αναγκαία σε κάθε περίπτωση, αφού παρέχει το δικαίωμα στο Υπουργικό Συμβούλιο να αποφασίσει, στα πλαίσια της απόφασης του, να μην τη δημοσιεύσει. Αν όμως η δημοσίευση ήταν αναγκαία για σκοπούς τελείωσης και υπόστασης της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου, δεν θα μπορούσε τούτο να εξαρτάται από την επιλογή του Υπουργικού Συμβουλίου αφού αφορά την ίδια τη φύση του πράγματος. Η δυνατότητα που παρέχεται προς το Υπουργικό Συμβούλιο να μη δημοσιεύσει οποιαδήποτε απόφαση του φαίνεται λοιπόν να συναρτάται μάλλον προς το κατά την κρίση του χρήσιμο ή επιθυμητό, αναλόγως της περίπτωσης της δημοσίευσης, παρά προς το απαραίτητο για σκοπούς τελείωσης και υπόστασης της απόφασης. Η δημοσίευση δεν μπορεί να είναι συστατικό στοιχείο της απόφασης αναλόγως της επιλογής του Υπουργικού Συμβουλίου. Και είναι, εφ΄ όσον έτσι έχουν τα πράγματα, άσχετο αν, όπως στην προκειμένη περίπτωση, έχει γίνει δημοσίευση, ή όχι, αφού εκ της φύσεως των πραγμάτων η δημοσίευση, όπως και στις άλλες περιπτώσεις της νομολογίας, συνιστά απλώς γνωστοποίηση ήδη ισχύουσας και εξωτερικευθείσας απόφασης. Παραπομπή μπορεί να γίνει και στο ανάλογο σκεπτικό που παραθέσαμε από την υπόθεση Πιπερίδη σε σχέση με την αναφορά σε δημοσίευση «το ταχύτερον».
Καταλήγοντας λοιπόν ότι ο κ. Κωνσταντινίδης είχε καταστεί μέλος της Αρχής εν πάση περιπτώσει πριν από την 1.2.2006, και έχοντας υπόψη τη νομολογία μας και την επ΄ αυτής τοποθέτηση του κ. Σεραφείμ, κρίνουμε ότι η απουσία του την 1.2.2006 επηρέαζε τη σύνθεση της Αρχής ώστε αυτή να καθίστατο παράνομη. Ως εκ τούτου η έφεση επιτυγχάνει και η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται, ακυρώνεται δε η προσβαλλόμενη απόφαση. Με την παράλληλη ακύρωση της πρωτόδικης διαταγής για έξοδα, επιδικάζεται το κατ΄ αποκοπή ποσό των €2500 έξοδα υπέρ της εφεσείουσας και εναντίον της εφεσίβλητης, με αναφορά τόσο στην πρωτόδικη όσο και στην κατ΄ έφεση διαδικασία.
Δ. ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Π.
Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ. Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
Λ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
ΣΦ.