|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2016:D443
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 119/2012)
23 Σεπτεμβρίου, 2016
[Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΑΝΩΛΗΣ ΚΡΑΝΙΔΙΩΤΗΣ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΟΥ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ,
Καθ' ου η Αίτηση.
_________________________
Δρ. Ανδρέας Π. Ποιητής, για τον Αιτητή.
Χρίστος Μ. Τριανταφυλλίδης, για τον Καθ' ου η Αίτηση.
Αλεξάνδρα Σοφοκλέους (κα), Ενδιαφερόμενο Μέρος.
_________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.: Ο καθ' ου η αίτηση Κυπριακός Οργανισμός Τουρισμού, (ο «Οργανισμός»)), είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, στον οποίο, με σχετική απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, η οποία λήφθηκε κατά το έτος 1990, ανατέθηκε, μεταξύ άλλων, η διοίκηση, διαχείριση, εκμετάλλευση και λειτουργία της Μαρίνας Λάρνακας, (η «μαρίνα»). Στις 11.9.2009, το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού, με σχετική απόφασή του, διόρισε ad hoc Επιτροπή, (η «Επιτροπή»), για χειρισμό των προβλημάτων που αφορούν τη μαρίνα.
΄Οπως προκύπτει από τα ενώπιον του Δικαστηρίου γεγονότα, η Επιτροπή είχε θέσει ως θέμα άμεσης προτεραιότητάς της την προσπάθεια επίτευξης συμφωνίας με το υφιστάμενο και μοναδικό συνεργείο της κ. Αλεξάνδρας Σοφοκλέους (ενδιαφερομένου μέρους), για ανέλκυση και καθέλκυση σκαφών στη μαρίνα. Αφού πραγματοποίησε σειρά συνεδριάσεων και σχετικών διαβουλεύσεων, με σημείωμά της, ημερομηνίας 21.5.2010, κάλεσε το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού να μελετήσει και εγκρίνει την προτεινόμενη, από μέρους της, συμφωνία μεταξύ του Οργανισμού και της κ. Σοφοκλέους, για παραχώρηση, από το πρώτο συμβαλλόμενο μέρος, άδειας χρήσης, από το δεύτερο συμβαλλόμενο μέρος, της νηοδόχου, που βρίσκεται εντός της μαρίνας, προς το σκοπό ανέλκυσης και καθέλκυσης σκαφών. Το Συμβούλιο, στη συνεδρία του ημερομηνίας 16.6.2010, αποφάσισε να εγκρίνει την προταθείσα, ως άνω, συμφωνία, η οποία καταρτίστηκε στις 13.5.2011 και αφορούσε την περίοδο από 1.6.2011 έως 31.5.2012.
Με την παρούσα προσφυγή, ο αιτητής προσβάλλει την εν λόγω απόφαση και ζητά την ακύρωσή της. Προβάλλει δε ως μοναδικό λόγο προς τούτο την παραβίαση των σχετικών προνοιών του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, ΄Εργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2006, (Ν. 12(Ι)/2006), όπως αυτός έχει τροποποιηθεί. Σε γενικές γραμμές, ο Νόμος αυτός προβλέπει για τη δημοσίευση και προκήρυξη διαγωνισμού, προκειμένου να είναι νόμιμη η σύναψη μιας δημόσιας σύμβασης παραχώρησης δημόσιων έργων. Ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή, στην αγόρευσή του, επισήμανε ότι, στην προκειμένη περίπτωση, υπήρξε παραβίαση, ιδιαίτερα, των άρθρων 38, 39(1), 41(1), 43(1) και 64(1) του εν λόγω Νόμου, τα οποία προβλέπουν για την προκήρυξη, διά δημοσίευσης, διαγωνισμού και για τα επί μέρους θέματα σύναψης δημόσιας σύμβασης, ως ανωτέρω.
Επιπρόσθετα με τα γεγονότα που καταγράφονται πιο πάνω, υπό το φως του λόγου ακύρωσης, σχετικοί είναι, επίσης, κάποιοι βασικοί όροι της προαναφερθείσας συμφωνίας μεταξύ του Οργανισμού και του ενδιαφερομένου μέρους. Συγκεκριμένα, με βάση τον όρο 2 αυτής, ο Οργανισμός παραχώρησε στο ενδιαφερόμενο μέρος «άδεια χρήσης της νηοδόχου όπου βρίσκεται εντός της Μαρίνας Λάρνακας», καθώς και ένα μέρος συγκεκριμένου υποστατικού, που, επίσης, βρίσκεται εντός της μαρίνας, «με αποκλειστικό και μοναδικό σκοπό όπως ο Αδειούχος παρέχει υπηρεσίες ανέλκυσης/καθέλκυσης και χερσαιοεναπόθεσης σκαφών διά της χρήσεως γερανού δυναμικότητος 50 τόνων 'Travel lift Crane'».
Περαιτέρω, στον όρο 3 της εν λόγω συμφωνίας, προβλέπεται ότι: «Η διάρκεια της ως άνω άδειας και της παρούσας συμφωνίας θα είναι για την περίοδο από τις 01/06/2011 μέχρι και τις 31/05/2012». Οι προϋποθέσεις που θέτει, στη συνέχεια, ο όρος αυτός για ανανέωση της συμφωνίας, βασικά, έχουν την έννοια ότι, προκειμένου να συνεχίσει η άδεια χρήσης, θα πρέπει να γίνει μια νέα συμφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων μερών. Επομένως, η διάρκεια της αρχικής συμφωνίας ήταν για ένα χρόνο μόνο. Το αντάλλαγμα, το οποίο το ενδιαφερόμενο μέρος ανέλαβε να καταβάλει στον Οργανισμό, συμφωνήθηκε στο συνολικό ποσό των €15.000,00, πληρωτέο σε δώδεκα ισόποσες μηνιαίες δόσεις. Τέλος, το ενδιαφερόμενο μέρος θα πρόσφερε τις υπηρεσίες του προς τρίτους σε τιμές (χρεώσεις) που θα εγκρίνονταν γραπτώς από τον Οργανισμό.
Προς συμπλήρωση της εικόνας, όσον αφορά τα ουσιώδη γεγονότα, αναφέρεται ότι το ενδιαφερόμενο μέρος, για την προσφορά της υπηρεσίας που προέβλεπε η άδεια χρήσης, θα χρησιμοποιούσε συγκεκριμένο γερανό, ο οποίος ήταν εγκατεστημένος στη μαρίνα και ήταν ιδιοκτησία του αιτητή. Μάλιστα, υπήρχε, ήδη, σε ισχύ, ως προς τούτο, σχετική συμφωνία, η οποία είχε συναφθεί μεταξύ των εν λόγω μερών την 1.12.2009, διαρκείας από την ημέρα εκείνη μέχρι τις 30.11.2011, ήτοι δύο χρόνων.
Με βάση τα πιο πάνω γεγονότα, τίθεται το βασικό ερώτημα κατά πόσο η συγκεκριμένη συμφωνία παραχώρησης άδειας χρήσης της νηοδόχου εντός της μαρίνας αποτελούσε δημόσια σύμβαση η οποία ενέπιπτε στην έννοια του Ν. 12(Ι)/2006, ώστε να επιβαλλόταν η τήρηση των προνοιών των άρθρων στα οποία είχε παραπέμψει στην αγόρευσή του ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή. Ο προαναφερθείς Νόμος ενσωμάτωσε στο κυπριακό δίκαιο τις πρόνοιες της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Επομένως, για σκοπούς της παρούσας υπόθεσης, άμεσα σχετική είναι η νομολογία του Δ.Ε.Ε. η οποία πραγματεύεται τις πρόνοιες της προϋπάρχουσας της προαναφερθείσας Οδηγίας κοινοτικής νομοθεσίας. Εν προκειμένω, σχετική είναι η υπόθεση C-458/2003, Parking Brixen GmbH της 13ης Οκτωβρίου 2005.
Η πιο πάνω υπόθεση κρίθηκε με βάση τις σχετικές πρόνοιες της Οδηγίας 92/50 ΕΟΚ, της οποίας η Οδηγία 2004/18/ΕΚ αποτελεί αναβαθμισμένη εκδοχή. Ως προς τα γεγονότα της, αφορούσε την περίπτωση ενός δήμου, ο οποίος παραχώρησε, έναντι αποζημίωσης, τη χρήση συγκεκριμένης ακίνητης ιδιοκτησίας του σε ιδιωτική εταιρεία, προκειμένου η τελευταία να την χρησιμοποιεί ως χώρο στάθμευσης έναντι αμοιβής. Υπήρξε αμφισβήτηση, από άλλη ενδιαφερόμενη εταιρεία, της πιο πάνω ανάθεσης της διαχείρισης των χώρων στάθμευσης στη συγκεκριμένη ακίνητη ιδιοκτησία στην πρώτη εταιρεία. Προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι η περίπτωση αφορούσε δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών και έπρεπε, στη βάση της τότε ισχύουσας Οδηγίας 92/50 ΕΟΚ, να γίνει σχετική δημοσίευση και διεξαγωγή δημόσιου διαγωνισμού. Στην πορεία, το εκδικάζον Δικαστήριο αιτήθηκε από το Δ.Ε.Κ., όπως ήταν τότε, την έκδοση προδικαστικής απόφασης κατά πόσο η προαναφερθείσα ανάθεση της διαχείρισης των συγκεκριμένων χώρων στάθμευσης αποτελούσε δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, κατά την έννοια της Οδηγίας 92/50 ΕΟΚ, ή παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας, περίπτωση στην οποία δεν εφαρμοζόταν η εν λόγω Οδηγία. Σχετικές επί τούτου είναι οι παράγραφοι 39, 40, 42 και 43 της απόφασης του Δ.Ε.Κ., όπου είχαν λεχθεί τα εξής:-
«39. Η οδηγία 92/50 εφαρμόζεται, όπως προκύπτει από την όγδοη αιτιολογική της σκέψη, στις 'δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών', οι οποίες ορίζονται, στο άρθρο 1, στοιχείο α΄, αυτής, ως 'συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής'. Από τον ορισμό αυτό προκύπτει ότι μια δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, κατά την έννοια της οδηγίας, προϋποθέτει αντιπαροχή καταβαλλόμενη κατ' ευθείαν από την αναθέτουσα αρχή στον παρέχοντα τις υπηρεσίες.»
«40. Αντιθέτως, σε περίπτωση όπως η περιγραφόμενη με το πρώτο ερώτημα, την αμοιβή του παρέχοντος τις υπηρεσίες δεν καταβάλλει η οικεία δημόσια αρχή, αλλά οι τρίτοι που χρησιμοποιούν επί πληρωμή τον χώρο σταθμεύσεως. Ο τρόπος αυτός αμοιβής συνεπάγεται ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες αναλαμβάνει τον σχετιζόμενο με την εκμετάλλευση των επίμαχων υπηρεσιών κίνδυνο, στοιχείο χαρακτηριστικό της παραχωρήσεως δημόσιων υπηρεσιών. Επομένως, σε περίπτωση όπως η εν προκειμένω επίμαχη δεν πρόκειται για δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, αλλά για παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας.»
«42. Δεν αμφισβητείται ότι οι περιπτώσεις παραχωρήσεως δημόσιας υπηρεσίας εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50 (βλ. διάταξη της 30ής Μαΐου 2002, C-358/00, Buchhändler-Vereinigung, Συλλογή 2002, σ. 1-4685, σκέψη 28).»
«43. Συνεπώς, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η ανάθεση από δημόσια αρχή της διαχειρίσεως δημόσιου χώρου σταθμεύσεως επί πληρωμή σε παρέχοντα υπηρεσίες, ο οποίος αμείβεται από τα τέλη που καταβάλλουν τρίτοι για τη χρήση του χώρου σταθμεύσεως, συνιστά παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας, επί της οποίας δεν εφαρμόζεται η οδηγία 92/50.»
Να σημειωθεί πως το θέμα είχε κριθεί στη βάση, αποκλειστικά, της ερμηνείας των προνοιών που αναφέρονται πιο πάνω στην απόφαση και ήταν αυτή που τους είχε δώσει η προηγούμενη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου. Δεν υπήρχε, δηλαδή, πρόνοια στην Οδηγία 92/50 ΕΟΚ, η οποία να ρύθμιζε, συγκεκριμένα, το υπό εξέταση θέμα, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της διαδόχου Οδηγίας 2004/18/ΕΚ. Το Δ.Ε.Κ. στην υπό αναφορά απόφασή του, άδραξε την ευκαιρία, εφόσον η τελευταία Οδηγία είχε, ήδη, τεθεί σε ισχύ, και την σχολίασε στην παράγραφο 41 της απόφασής του, ως εξής:-
«41. Συναφώς, πρέπει να τονισθεί ότι η ως άνω ερμηνεία επιρρωννύεται από την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (EE L 134, σ. 114), έστω και αν αυτή δεν εφαρμοζόταν κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης. Πράγματι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας αυτής, η 'σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών' είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής.»
Η πιο πάνω ερμηνεία της «σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών» απαντάται με το ίδιο, ακριβώς, λεκτικό στο ερμηνευτικό άρθρο 2 του Ν. 12(Ι)/2006. Επιπρόσθετα, ο εν λόγω Νόμος, κατ' εφαρμογή της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, προέβλεψε, συγκεκριμένα, σε σχέση με σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών, στο άρθρο 16, ότι: «Με την επιφύλαξη της εφαρμογής του άρθρου 4, ο παρών Νόμος δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών». Σημειώνεται ότι το άρθρο 4 προβλέπει για την τήρηση της αρχής της αποφυγής διακρίσεων, λόγω εθνικότητας, που δεν ισχύει στην προκειμένη περίπτωση.
Η υπό εξέταση συμφωνία είναι εντελώς παρόμοιας φύσεως με τη συμφωνία που εξετάστηκε στην υπόθεση Parking Brixen GmbH, πιο πάνω. Συνιστά σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, εξαιρείται από τις πρόνοιες του Ν. 12(Ι)/2006. Συνακόλουθα, ο Οργανισμός δεν είχε υποχρέωση να προβεί σε δημόσιο διαγωνισμό σε σχέση με τη σύναψή της και, έτσι, δε διαπιστώνεται παραβίαση του πιο πάνω Νόμου και, βεβαίως, των προνοιών τις οποίες επικαλέστηκε, με την προσφυγή του, ο αιτητής.
Επισημαίνεται ότι το πιο πάνω ζήτημα που εξετάστηκε τέθηκε από τον Οργανισμό, υπό τη μορφή προδικαστικής ένστασης. Υποστηρίχθηκε, συγκεκριμένα, ότι ο αιτητής στερείται αμέσου ενεστώτος και προσωπικού εννόμου συμφέροντος έγερσης της εξεταζόμενης προσφυγής, καθότι η προσβαλλόμενη συμφωνία αφορά σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, δυνάμει του άρθρου 16 του Ν. 12(Ι)/2006, εξαιρείται από τις πρόνοιές του. Το ζήτημα αυτό έχει απαντηθεί με την εξέταση που διενεργήθηκε του μοναδικού λόγου ακύρωσης.
Αναφορικά με την προδικαστική ένσταση περί εκπροθέσμου της προσφυγής, που ο Οργανισμός ήγειρε στο πλαίσιο της γραπτής του αγόρευσης, τα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία και δεδομένα της παρούσας υπόθεσης, όπως έχουν παρατεθεί, δεν καταδεικνύουν ότι ο αιτητής έλαβε πραγματική και πλήρη γνώση της προσβαλλόμενης συμφωνίας πριν από τις 30.12.2011, που ο ίδιος ισχυρίζεται. Σχετική επί τούτου είναι η υπόθεση Μαραθεύτη ν. Δήμου Λεμεσού (2002) 3 Α.Α.Δ. 418.
Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, η προσφυγή απορρίπτεται και η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται, με βάση το ΄Αρθρο 146.4(α) του Συντάγματος. Επιδικάζονται €1.200,00 έξοδα, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ του καθ' ου η αίτηση και εναντίον του αιτητή.
Γ.Ν. Γιασεμής,
Δ.
/ΜΠ