|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2016:D381
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1152/2011
28 Ιουλίου, 2016
[Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 146, 28 ΚΑΙ 25 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΑΡΙΑ ΠΑΦΙΤΗ,
Aιτήτρια,
-ΚΑΙ-
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΠΑΙΔΕΙΑΣ,
2. ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΠΑΙΔΕΙΑΣ
Καθ' ων η αίτηση.
----------------------
Χριστιάνα Μιχαηλίδου (κα) για Μάριος Ηλιάδης & Συνεργάτες, για την Αιτήτρια.
Θεοδώρα Πιπερή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------
A Π Ο Φ Α Σ Η
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:- Η αιτήτρια είναι ειδική εκπαιδευτικός-λογοθεραπεύτρια στη Δημοτική Εκπαίδευση. Στις 13.7.2011 υπέβαλε αίτηση για παραχώρηση άδειας ιδιωτικής μερικής απασχόλησης σύμφωνα με το άρθρο 54 των περί Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμων του 1969 έως 2011 (στο εξής «ο Νόμος»), για την περίοδο 7/2011 - 7/2013. Στην επιστολή που συνόδευε την αίτηση της η αιτήτρια ανέφερε ότι έχει ολοκληρώσει την ειδίκευση της στον τομέα της Ευφράδειας του Λόγου (τραυλισμού) και ότι θεωρείται ειδική στον τομέα αυτό. Επισύναψε σχετικές επιστολές από τον υπεύθυνο καθηγητή λογοπαθολογίας του προγράμματος ειδίκευσης καθώς και της Προέδρου του Τμήματος Ψυχολογίας του Πανεπιστημίου Κύπρου (Κυανούν 138 και 139 αντίστοιχα διοικητικό φάκελο - Τεκμήριο 1), στις οποίες συστήνεται θερμά το αίτημα της για ιδιωτική απασχόληση ως η πρώτη λογοθεραπεύτρια με τη συγκεκριμένη ειδικότητα στη Κύπρο.
Ο Διευθυντής Δημοτικής Εκπαίδευσης στις 21.7.2011 εισηγήθηκε την απόρριψη του αιτήματος «μέσα στα πλαίσια πολιτικής για μείωση ανεργίας». Ακολούθησε η απορριπτική απόφαση της Γενικής Διευθύντριας, καθ' ης η αίτηση 2. Οι καθ΄ ων η αίτηση επικαλούνται συναφώς, επιστολή του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων προς την καθ' ης η αίτηση 2 ημερομηνίας 11.4.2011 (με τίτλο «Διαδικασία Εξέτασης Αιτημάτων Δημοσίων Υπαλλήλων για Μερική Ιδιωτική Απασχόληση σε ανωτέρα και ανώτατα εκπαιδευτική ιδρύματα»), στην οποία γίνεται εισήγηση όπως αποσταλεί εγκύκλιος από το Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού προς τα ανώτερα και ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα με την οποία να υπενθυμίζονται για τις πρόνοιες του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου και να τους ζητείται όπως «αιτήματα για απασχόληση δημοσίων υπαλλήλων υποβάλλονται με φειδώ κι αφού εξαντληθούν όλα τα περιθώρια εξεύρεσης κατάλληλου εκπαιδευτικού προσωπικού από τον ιδιωτικό τομέα». (Παράρτημα 3 στην ένσταση των καθ' ων η αίτηση)
Η αιτήτρια πληροφορήθηκε με επιστολή ημερομηνίας 27.7.2011 για την απόφαση απόρριψης του αιτήματος της με την ακόλουθη αιτιολογία:
«Επισημαίνεται ότι η πολιτική που έχει καθορισθεί είναι να μην παραχωρούνται άδειες σε δημόσιους υπαλλήλους/εκπαιδευτικούς, ενόψει του γεγονότος ότι υπάρχει μεγάλος αριθμός προσοντούχων ανέργων που ενδιαφέρονται για απασχόληση.»
Με την παρούσα προσφυγή τίθεται μια σειρά λόγων ακύρωσης εναντίον της πιο πάνω απόφασης. Οι καθ' ων η αίτηση θέτουν προδικαστικά, θέμα έλλειψης εννόμου συμφέροντος, αφού το αντικείμενο της προσφυγής κατά την αντίληψη τους έχει εκλείψει, λόγω του ότι η αίτηση αφορούσε ενδεχόμενη απασχόληση μέχρι τον Ιούλιο του 2013 και επομένως δεν υπάρχει αντικείμενο επί του οποίου μπορεί το Δικαστήριο να αποφανθεί.
Η αιτήτρια απαντά, επιχειρηματολογώντας εύστοχα, κατά την άποψή μου, πως δεν μπορεί η διάρκεια εκδίκασης της προσφυγής και το γεγονός ότι δεν εκδόθηκε απόφαση από το Δικαστήριο στο περιορισμένο χρονικό διάστημα των δυο ετών που αφορούσε το αίτημα της να επηρεάζει το έννομο συμφέρον της καθ' οποιονδήποτε τρόπο.
Η προδικαστική ένσταση θα πρέπει να απορριφθεί. Οι καθ΄ ων η αίτηση άσκησαν τη διακριτική τους ευχέρεια υπέρ της απόρριψης του αιτήματος της αιτήτριας, για συγκεκριμένη απασχόληση της για 6 ώρες εβδομαδιαίως και με συγκεκριμένη αμοιβή, επιφέροντας βλάβη και δυσμενείς έννομες συνέπειες για εκείνη, οριοθετώντας το έννομο της συμφέρον. Το έννομο της συμφέρον εξακολουθεί να είναι ενεστώς, αφού τυχόν έκδοση ακυρωτικής απόφασης θα αποβεί λυσιτελής και επωφελής για αυτήν. Σε περίπτωση που είναι αδύνατη η in natura αποκατάσταση κατά την επανεξέταση, όπως εδώ, λόγω του ότι έχει εκπνεύσει η περίοδος για την οποία ζητούσε άδεια ιδιωτικής απασχόλησης, παρέχονται εναλλακτικές θεραπείες όπως αυτή της εν τη εννοία του Άρθρου 146.6 εξέτασης χρηματικής απαίτησης και αποζημίωσης, εφόσον βέβαια πληρούνται οι προϋποθέσεις της υλικής ζημιάς (βλ. Φ. Βεγλερή - Η Συμμόρφωση της Διοίκησης στις Αποφάσεις του Συμβουλίου Επικρατείας, σελ. 111, Δ. Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου - Αι Συνέπειαι της Ακύρωσης Διοικητικής Πράξης έναντι της Διοίκησης κατόπιν Ασκήσεως Αιτήσεως Ακυρώσεως σελ. 285, Θ. Τσάτσος, Μελέται Διοικητικού Δικαίου, σελ. 54, G.A.P. Estates Ltd v. Δημοκρατίας (1994) 4 Α.Α.Δ. 1641, Philips College Ltd v. Δημοκρατίας, Προσφυγή αρ. 315/95, ημερομηνίας 15.2.96, Θουκυδίδης κ.α. ν. Δήμου Λεμεσού κ.α. (2000) 3 Α.Α.Δ 432, Laos Bros Ltd v. Δημοκρατίας (2006) 4 Α.Α.Δ. 68).
H συνήγορος της αιτήτριας ισχυρίζεται ότι η απόρριψη της αίτησης παραβιάζει το άρθρο 54 του Νόμου, την πάγια πολιτική και τα κίνητρα και προϋποθέσεις που δόθηκαν με την εγκύκλιο του Υπουργείου Παιδείας και Πολιτισμού, ημερομηνίας 26.5.2006. Η Διοίκηση ενήργησε κατά παράβαση των όρων της κατ' εξαίρεση έγκρισης ιδιωτικής απασχόλησης που τέθηκαν στην προαναφερόμενη εγκύκλιο και συγκεκριμένα του όρου ότι «κατά την εξέταση των αιτήσεων θα λαμβάνεται υπόψη και η ωφέλεια που θα προκύψει από την ιδιωτική απασχόληση για τον ίδιο τον Εκπαιδευτικό ή/και την Εκπαίδευση γενικά», που έθετε απολύτως νόμιμο κριτήριο για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας. Οι καθ' ων η αίτηση, εντούτοις, υιοθέτησαν, αυθαίρετα, μια πολιτική άρνησης παραχώρησης χωρίς να διεξάγουν οποιαδήποτε έρευνα αναφορικά με το αν συντρέχουν στην περίπτωση της αιτήτριας εξαιρετικοί λόγοι για έγκριση. Η εισήγηση καταλήγει πως οι καθ΄ ων η αίτηση παραβίασαν την αρχή της καλής πίστης (άρθρο 51 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν.158(Ι)/99), καθώς και το άρθρο 44 του ίδιου Νόμου (άσκηση διακριτικής εξουσίας), αφού παράκαμψαν τους όρους και τα κριτήρια που οι ίδιοι υιοθέτησαν με την εγκύκλιο ημερομηνίας 26.5.2006, και μάλιστα χωρίς εξατομικευμένη έρευνα.
Προς τον πιο πάνω λόγο συναρτάται και το επόμενο επιχείρημα της αιτήτριας, με το οποίο θεωρεί ότι η απόφαση λήφθηκε υπό πλάνη αναφορικά με τη σημασία και το περιεχόμενο της επιστολής του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων ημερομηνίας 11.4.2011, η οποία αφορούσε άλλα θέματα. Η επιστολή αυτή, εισηγείται, αφορούσε την απασχόληση στα ανώτερα και ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα (δηλαδή κολλέγια και πανεπιστήμια) των δημοσίων υπαλλήλων. Η περίπτωση της αιτήτριας δεν αφορούσε τίποτε από αυτά.
Η συνήγορος των καθ' ων η αίτηση απαντά ότι δεν στοιχειοθετείται οποιοσδήποτε λόγος ακύρωσης, διότι όπως προκύπτει από την διατύπωση του άρθρου 54 εναπόκειτο στην αιτήτρια να αποδείξει την συνδρομή εξαιρετικού λόγου για να της επιτραπεί η ιδιωτική απασχόληση και ότι αυτή δεν θα επηρέαζε άμεσα ή έμμεσα την άρτια εκτέλεση των καθηκόντων της, κάτι που δεν έκανε. Επίσης θεωρεί ότι η αίτηση της δεν πληρούσε τις τρεις πρώτες προϋποθέσεις της εγκυκλίου[1] εφόσον δεν ήταν κατάλληλα συμπληρωμένη (με την ημερομηνία υποβολής), αφορούσε αίτημα για ιδιωτική απασχόληση για δυο σχολικά έτη και η αίτηση της λήφθηκε στις 18.7.2011 δηλαδή μετά το τέλος Ιουνίου. Συνεπώς εφόσον δεν συμπληρώθηκαν βασικές προϋποθέσεις ορθά απορρίφθηκε, χωρίς οι καθ' ων η αίτηση να είναι υποχρεωμένοι να διερευνήσουν το πέμπτο ουσιαστικό κριτήριο αναφορικά με την ωφέλεια που θα προέκυπτε από την απασχόληση.
Κατ΄ αρχάς, σημειώνω ότι η εκ των υστέρων αιτιολογία που προωθεί η συνήγορος των καθ' ων η αίτηση αναφορικά με ελαττώματα στην αίτηση δεν μπορεί να γίνει δεκτή εφόσον δεν υπάρχει οποιαδήποτε αναφορά από τους καθ' ων η αίτηση σε ελαττώματα της αίτησης, ενώ η αίτηση εξετάστηκε κανονικά και απορρίφθηκε επί της ουσίας. Να σημειωθεί επίσης, αναφορικά με την ημερομηνία υποβολής της αίτησης, πως οι καθ΄ ων η αίτηση αναφέρουν στην ένσταση ότι «η Αίτηση ημερομηνίας 13.7.2011 λήφθηκε στις 18.7.2011». Είναι γνωστή η αρχή ότι αιτιολογία που προβάλλεται από δικηγόρους, χωρίς να υποστηρίζεται από την ίδια την επίδικη απόφαση (πρακτικά ή να προκύπτει από τον διοικητικό φάσκελο) ως αιτιολογικό στήριγμα της, συνιστά απλά απόπειρα συμπλήρωσης ή υποκατάστασης της αιτιολογίας εκ των υστέρων δια της επιχειρηματολογίας του δικηγόρου και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη. (βλ. J.M.C. Polytrade v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 294, Αχιλλέως v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 565). Εξάλλου, εφόσον οι καθ' ών η αίτηση δεν απέρριψαν την αίτηση αλλά την εξέτασαν επί της ουσίας, κωλύονται να εγείρουν τώρα θέματα που άπτονται της εγκυρότητας της περιεχομένου της.
Αναφορικά με τους λόγους ακύρωσης που προβλήθηκαν, κρίνω, εξετάζοντας όλα τα ενώπιον μου δεδομένα, ότι αυτοί ευσταθούν.
Η απόφαση της Γενικής Διευθύντριας διαπνέεται από το σκεπτικό της καταπολέμησης της ανεργίας, το οποίο βάσισε στην επιστολή ημερομηνίας 11.4.2011 του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων. Κρίνω σκόπιμο να παραθέσω σχετικό απόσπασμα από την εν λόγω επιστολή:
«3. Το τελευταίο διάστημα έχει παρατηρηθεί αύξηση στα αιτήματα δημοσίων υπαλλήλων για μερική ιδιωτική απασχόληση σε ανώτερα και ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα. Το Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικών μπορεί, προτού υποβάλει τις τελικές απόψεις του στο Υπουργείο Οικονομικών, να εξετάσει τα αιτήματα αυτά μόνο από πλευράς των δεδομένων της αγοράς εργασίας και, λόγω της αύξησης της ανεργίας, είναι υποχρεωμένο να αξιολογεί τις αιτήσεις αυτές με πιο αυστηρά κριτήρια. Δεδομένου ότι το θέμα αυτό αφορά εμμέσως και το Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού, και προς υποβοήθηση του έργου του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, παρακαλώ όπως έχω τις απόψεις σας για τον τρόπο χειρισμού τέτοιων περιπτώσεων.
3. Περαιτέρω, εισηγούμαι όπως αποσταλεί από πλευράς του Υπουργείου σας Εγκύκλιος προς τα ανώτερα και ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, με την οποία να υπενθυμίζονται για τις πρόνοιες του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου και να τους ζητείται όπως αιτήματα για απασχόληση δημοσίων υπαλλήλων υποβάλλονται με φειδώ κι αφού εξαντληθούν όλα τα περιθώρια εξεύρεσης κατάλληλου εκπαιδευτικού προσωπικού από τον ιδιωτικό τομέα.»
Εκφράζεται η γνώμη του Υπουργείου Εργασίας για την εξέταση των αιτημάτων δημοσίων υπαλλήλων με πιο αυστηρά κριτήρια. Η επιστολή αναφέρεται στους καθ' ων η αίτηση λόγω της αρμοδιότητας τους επί των ανώτερων και ανώτατων ιδρυμάτων στα οποία αφορούσαν τα αιτήματα για ιδιωτική απασχόληση. Η πιο πάνω επιστολή δεν εκφράζει οποιαδήποτε γενική πολιτική που να υιοθετήθηκε είτε με εγκύκλιο είτε με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο. Συνεπώς πεπλανημένα ερμηνεύτηκε και υιοθετήθηκε το κριτήριο για καταπολέμηση της ανεργίας από τους καθ' ων η αίτηση. Ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η εισήγηση του Υπουργείου Εργασίας, με την οποία προτάσσεται η μείωση της ανεργίας ως κριτήριο για την εξέταση αιτημάτων των δημοσίων υπαλλήλων, μπορούσε να εφαρμοστεί κατ΄ αναλογία και στην εξέταση των αιτημάτων των εκπαιδευτικών, πρόκειται για μια άτυπη πολιτική που δεν εμπεριέχεται σε οποιαδήποτε εγκύκλιο ή γραπτές οδηγίες.
Οι καθ' ων η αίτηση είχαν, εν προκειμένω, ευρεία διακριτική ευχέρεια στη βάση του άρθρου 54 για κατ΄ εξαίρεση χορήγηση άδειας, εφόσον η ιδιωτική απασχόληση της αιτήτριας δεν επηρέαζε την εκτέλεση των καθηκόντων της και εφόσον εξετάζονταν οι όροι ιδιωτικής απασχόλησης στα πλαίσια της εγκυκλίου του 2006. Αντ΄αυτού απέρριψαν το αίτημα, ασκώντας δέσμια μια πολιτική μη παραχώρησης, για συγκεκριμένο λόγο εκτός του νομοθετικού πλαισίου. Τα όσα επικαλέστηκαν δεν έχουν νομικό υπόβαθρο. Η Διοίκηση δεν μπορεί κατά το δοκούν να διαπλάθει εξωγενή κριτήρια κατά την εξέταση μιας αίτησης, καθ' υπέρβαση της εξουσιοδότησης του σχετικού Νόμου και χωρίς αυτά να περιβάλλονται από ένα εκ των προτέρων γνωστό νομικό μανδύα (βλ. σχετικά, Χριστάκης Παπαγιάννης ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 219/2008, ημερομηνίας 16.6.2010).
Στην Κωσταράς ν. Δημοκρατίας κ.ά. (2003) 4 Α.Α.Δ. 256, λέχθηκε από τον Κωνσταντινίδη, Δ:
«Δεν θεωρώ, όμως, ότι χρειάζεται να επεκταθώ σ΄ αυτά. Εκείνο που πρέπει να σχολιάσω τελικά είναι η αναφορά στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης σε κυβερνητική πολιτική. Εννοείται, βεβαίως, πως δεν είναι δυνατό με την καθιέρωση πολιτικής να αλλοιώνονται οι παράμετροι όπως αυτοί προκύπτουν από το Νόμο και τους Κανονισμούς. Αλλά δεν έχω δει στο φάκελο και οτιδήποτε που να καταδεικνύει «κυβερνητική πολιτική» τέτοιου περιεχομένου. Ό,τι υπάρχει, στο οποίο αναφέρθηκαν και οι καθ΄ ων η αίτηση στην ένστασή τους, είναι η Εγκύκλιος 1084 ημερομηνίας 10.7.95 του Υπουργείου Οικονομικών η οποία απλώς υποδεικνύει ότι θα ισχύουν πλέον οι Κανονισμοί στη θέση των ως τότε σχετικών Γενικών Διατάξεων και Εγκυκλίων».
(Η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου)
Στο «Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών» του Μιχ. Δ. Στασινόπουλου, 4η έκδοση, σελ. 170-171 αναφέρεται ως προς τον χαρακτήρα των οδηγιών/εγκυκλίου στην βάση των οποίων μπορεί το διοικητικό όργανο να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια:
«α) Πράξεις προηγούμεναι της εκτελεστής πράξεως.- Τοιαύται είναι:
1. Αι προς την αρχήν, την μέλλουσαν να εκδώση την εκτελεστήν πράξιν απευθυνόμεναι οδηγίαι και συστάσεις, προερχόμεναι συνήθως εκ μέρους διοικητικής αρχής ασκούσης είτε τον ιεραρχικόν έλεγχον είτε την διοικητικήν εποπτείαν. Αι οδηγίαι είναι δυνατόν να δίδωνται είτε επί τη ευκαιρία μιας ατομικής περιπτώσεως, είτε να γενικεύωνται επί πασών των υποθέσεων ωρισμένης κατηγορίας. Εις την περίπτωσιν ταύτην, αι οδηγίαι λαμβάνουν την μορφήν της εγκυκλίου.»
Συνεπώς οι καθ' ων η αίτηση υιοθέτησαν κατευθυντήριες γραμμές έξω από το πιο πάνω πλαίσιο και μάλιστα χωρίς περαιτέρω έρευνα οποιουδήποτε άλλου παράγοντα, παρά το γεγονός ότι η αίτηση συνοδευόταν από επιστολές που έπρεπε να είχαν αξιολογηθεί από τους καθ' ων η αίτηση πρωτογενώς, στα πλαίσια εξέτασης των εξαιρετικών περιστάσεων που προϋποθέτει η έγκριση της αίτησης για άδεια. Για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, θεωρώ ότι παραβιάστηκε και το άρθρο 51 του Ν.158(Ι)/99 που απαγορεύει στην Διοίκηση να ενεργεί κατά τρόπο ασυνεπή και αντιφατικό.
Για τους πιο πάνω λόγους, η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.
/ΣΓεωργίου
[1] (α) Η μέγιστη διάρκεια ιδιωτικής απασχόλησης θα είναι ένα σχολικό έτος.
(β) Η αίτηση θα πρέπει να υποβάλλεται το αργότερο μέχρι τέλος Ιουνίου και να επισυνάπτονται σ΄ αυτήν τα απαραίτητα πιστοποιητικά/δικαιολογητικά για την επιλογή του ενδιαφερομένου.
(γ) Ο χρόνος ιδιωτικής απασχόλησης θα είναι μέχρι 6 ώρες/διδακτικές περιόδους την εβδομάδα.