|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
MICHAEL THEODOSSIOU CO. LTD. ν. MUNICIPALITY OF LIMASSOL (1975) 3 CLR 195
THEOPHILOU ν. IMPR. BOARD YERMASOYIA (1985) 3 CLR 2016
Γεωργίου Aλίκη ν. Δήμου Λάρνακας (Aρ. 2) (1998) 3 ΑΑΔ 821
Tofarco Ltd και Άλλοι ν. Δήμου Λευκωσίας (1994) 4 ΑΑΔ 233
ΜΑΡΟΥΛΛΑ ΞΕΝΟΦΩΝΤΟΣ ΜΕΣΑΡΙΤΗ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Υπόθεση Αρ. 1006/2010, 19 Δεκεμβρίου 2011
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2016:D308
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 56/2013)
28 Ιουνίου, 2016
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΠΡΟΔΡΟΜΟΥ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΑΡΧΙΑΚΟΥ ΛΕΙΤΟΥΡΓΟΥ
ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΗΣΕΩΣ ΛΑΡΝΑΚΑΣ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Χρ. Μιχαηλίδου (κα) για Μ. Ηλιάδη, για τον Αιτητή. (Για ν' ακούσει την απόφαση η κα Στ. Ρουσιά)
Θ. Πιπερή (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση. (Για ν' ακούσει την απόφαση η κα Ειρ. Νεοφύτου)
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Προσβάλλεται η απόφαση των καθ' ων η αίτηση να απορρίψουν αίτηση του αιτητή ημερ. 2.7.2012 για χορήγηση πολεοδομικής άδειας για ανέγερση πολυκατοικίας στο ακίνητο ιδιοκτησίας του, αρ. Τεμαχίου 16, Φ/Σχ. 31/4202VO1, στην Αθηένου.
Ταυτόχρονα, ο αιτητής είχε υποβάλει αίτηση μετατροπής του τεμαχίου του σε ένα οικόπεδο.
Για το εν λόγω τεμάχιο είχε δημοσιευτεί Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης ημερ. 10.8.2007 για σκοπούς κατασκευής δημόσιου χώρου στάθμευσης, δημόσιου χώρου πρασίνου και άλλους κοινωφελείς σκοπούς. Ακολούθησε στις 9.10.2009 δημοσίευση Διατάγματος Απαλλοτρίωσης το οποίο όμως ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο.
Στις 11.3.2012 δημοσιεύτηκε αναθεωρημένο Σχέδιο Χρήσης Γης του Τοπικού Σχεδίου Αθηένου με βάση το οποίο το εν λόγω τεμάχιο, το οποίο βρίσκεται σε οικιστική ζώνη Κα6, χαρακτηρίζεται ως χώρος στάθμευσης, χαρακτηρισμός που δεν υπήρχε μέχρι τότε για το εν λόγω τεμάχιο.
Στα πλαίσια εξέτασης της εν λόγω αίτησης, οι καθ' ων η αίτηση προέβηκαν σε διαβούλευση με τον Δήμαρχο Αθηένου ο οποίος ανέφερε ότι το Δημοτικό Συμβούλιο Αθηένου κατά τη συνεδρία του ημερομηνίας 17.7.2012 αποφάσισε την απαλλοτρίωση και επίταξη του τεμαχίου για σκοπούς δημιουργίας δημόσιου χώρου στάθμευσης, σύμφωνα με το Τοπικό Σχέδιο Αθηένου.
Ως εκ τούτου στις 27.7.2012 δημοσιεύτηκε από το Δήμο Αθηένου, ως απαλλοτριώνουσα αρχή Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης και ακολούθως, στις 19.10.2012 Διάταγμα Απαλλοτρίωσης. Με αποτέλεσμα, οι καθ' ων η αίτηση να απορρίψουν στις 19.11.2012 την αίτηση για ανέγερση πολυκατοικίας και στις 23.11.2012 την αίτηση για μετατροπή του τεμαχίου σε οικόπεδο, καθώς παρατηρώ, για τους ίδιους ακριβώς λόγους. Η προσφυγή καταχωρήθηκε στις 15.1.2013 και ο αιτητής στις 17.5.2013 υπέβαλε παράλληλα Ειδοποίηση Απαίτησης Αποζημίωσης, για την απόρριψη των αιτήσεών του, η εξέταση της οποίας εκκρεμεί.
Ειδικότερα, οι λόγοι απόρριψης των πιο πάνω αιτήσεων αφορούν στα ακόλουθα:-
«(500) Δεν προβλέπεται η παραχώρηση προς το δημόσιο γης από την υπό ανάπτυξη ιδιοκτησία, για τη διεύρυνση του εφαπτόμενου στα ανατολικά του τεμαχίου δρόμου, κατά παράβαση των προνοιών της παραγράφου 3.1.(α) των Γενικών Προνοιών Πολιτικής του Παραρτήματος Β των Τοπικών Σχεδίων.
(501) Δεν γίνεται πρόνοια για την παραχώρηση από την υπό ανάπτυξη ιδιοκτησία έκτασης γης, ποσοστού 10% του καθαρού εμβαδού του τεμαχίου για τη δημιουργία «ανοικτού δημόσιου χώρου», κατά παράβαση των προνοιών της παραγράφου 3.2 των Γενικών Προνοιών Πολιτικής του Παραρτήματος «Β» των Τοπικών Σχεδίων.
(502) Ενώ για τις σε στάθμευσης ανάγκες της ανάπτυξης με βάση με τις πρόνοιες της παραγράφου 1(β) της Εντολής του Υπουργού με αρ. 3/2011, επισκέπτες και 2 για ανάπηρα πρόσωπα, στο σχέδιο γενικής διάταξης προτείνονται 18 τέτοιοι χώροι στάθμευσης εκ των οι 3 δεν μπορούν να λειτουργήσουν.
(503) Η ανάπτυξη προτείνεται σε τεμάχιο το οποίο με βάση τον χάρτη χρήσης γης των αναθεωρημένων Πολεοδομικών Ζωνών του Δήμου Αθηένου, ημερομηνίας 11 Μαΐου 2012, χαρακτηρίζεται ως χώρος στάθμευσης γεγονός που κατά τη λήψη απόφασης για απόρριψη της παρούσας αίτησης αποτέλεσε ουσιώδη παράγοντα με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 26(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου.
Σημείωση του αιτητή:
Τίθεται υπόψη σας ότι για το υπό αναφορά τεμάχιο έχει δημοσιευτεί με τη διοικητική πράξη με αρ. 497 στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με αρ. 4492 ημερομηνίας 27/07/2012 γνωστοποίηση απαλλοτρίωσης, για να χρησιμοποιηθεί για σκοπούς δημόσιας ωφέλειας δηλαδή για την δημιουργία δημόσιου χώρου στάθμευσης και δημόσιου χώρου πρασίνου και με τη διοικητική πράξη με αρ. 668 έχει δημοσιευτεί στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με αρ. 4508 ημερομηνίας 19/10/2012 διάταγμα απαλλοτρίωσης για να χρησιμοποιηθεί για τους σκοπούς αυτούς.»
Προδικαστική ένσταση
Οι καθ' ων η αίτηση εγείρουν προδικαστική ένσταση ότι η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής δεδομένου ότι το επίδικο τεμάχιο δεν ήταν προϊόν διαχωρισμού, ώστε να μπορεί να αξιολογηθεί ως ώριμο για ανάπτυξη. Συνεπώς, η άρνηση χορήγησης πολεοδομικής άδειας, ήταν αυτονόητη και αναπόδραστη συνέπεια.
Οι καθ' ων η αίτηση επισημαίνουν ότι ο αιτητής με την προσφυγή του δεν προσβάλλει την απόρριψη του αιτήματός του για διαχωρισμό και μετατροπή του τεμαχίου του σε οικόπεδο η οποία αποτελεί αντικείμενο της προσφυγής αρ. 58/2013.
Κατά την εισήγηση, μόνο εάν το ακίνητο είναι ήδη οικόπεδο δημιουργείται νόμιμο έρεισμα για προσβολή πράξης της διοίκησης που αρνείται ανάπτυξη. Τεμάχια γης που δεν έχουν μετατραπεί σε οικόπεδα δεν μπορούν να υποστηρίξουν αίτημα για πολεοδομική ανάπτυξη.
Οι καθ' ων η αίτηση παραπέμπουν, μεταξύ άλλων, στην Ιωάννης Κκέλης και Άλλοι ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1379/06, ημερ. 18.9.2008 σύμφωνα με την οποία ανάπτυξη θα επιτρέπεται εφόσον εκτελείται σε τεμάχιο διαμέσου του οποίου έχουν διασφαλισθεί οι απαραίτητες συνθήκες ανάπτυξης της περιοχής, για τη διασφάλιση των οποίων η Πολεοδομική Αρχή έχει δικαίωμα να απαιτεί την οικοπεδοποίηση του τεμαχίου πριν από τη χορήγηση πολεοδομικής άδειας για την περαιτέρω ανάπτυξή του. Δύναται να μην απαιτηθεί η οικοπεδοποίηση μόνο όταν οι απαραίτητες συνθήκες ανάπτυξης έχουν ήδη διασφαλισθεί ή όταν στην αίτηση προνοούνται τα στοιχεία που θεωρούνται αναγκαία για τη διασφάλιση των συνθηκών ανάπτυξης της περιοχής.
Είναι ορθή η παρατήρηση του αιτητή ότι εν προκειμένω, δεν αποτέλεσε αιτιολογία της απόρριψης της επίδικης αίτησης η μη οικοπεδοποίηση του τεμαχίου. Τονίζω πως, ακριβώς όπως προκύπτει από την πιο πάνω απόφαση, η οικοπεδοποίηση, κάτω από προϋποθέσεις, είναι δυνητική. Αλλά, εν πάση περιπτώσει, είναι η Πολεοδομική Αρχή που έχει το δικαίωμα να απαιτήσει την οικοπεδοποίηση ή εν γένει τη διασφάλιση των συνθηκών ανάπτυξης της περιοχής και, κάτω από καμιά συνθήκη, η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση, όπως εδώ. Έχοντας αυτά υπόψη, η προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί και απορρίπτεται.
Νομικοί ισχυρισμοί
Οι θέσεις του αιτητή για ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης συνοψίζονται στα πιο κάτω:-
Η αιτιολογία για απόρριψη της πολεοδομικής άδειας του αιτητή είναι καθόλα παράνομη και/ή καταχρηστική και/ή κατά παράβαση της νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Ούτε το Τοπικό Σχέδιο, ούτε η γνωστοποίηση απαλλοτρίωσης, ούτε το διάταγμα απαλλοτρίωσης δεν συνιστά νόμιμη αιτιολογία για την άρνηση έκδοσης πολεοδομικής άδειας. Τόσο η Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης όσο και το Διάταγμα εκδόθηκαν μετά την καταχώρηση της πολεοδομικής αίτησης. Μόνο δε μετά την ολοκλήρωση της απαλλοτρίωσης με την καταβολή της σχετικής αποζημίωσης και τη μεταβίβαση του ακινήτου είναι δυνατόν να γίνεται λόγος για «ουσιώδη παράγοντα». Περαιτέρω, μόνο με Διάταγμα Ρυμοτομίας είναι δυνατή η απαίτηση για δρόμους και διευρύνσεις δρόμων. Η Πολεοδομία συνηθίζει να θέτει όρους για παραχώρηση μέρους του ακινήτου για δρόμο και πράσινο στην έγκριση των πολεοδομικών αδειών όχι όμως να απορρίπτει την αίτηση για τέτοιο λόγο. Ως αποτέλεσμα, κατά την εισήγηση, η απόρριψη είναι καταχρηστική.
Η κατάληξη
Πανομοιότυποι ισχυρισμοί όπως του αιτητή εδώ και πανομοιότυπη προσπάθεια αντίκρουσής τους από τους καθ' ων η αίτηση, όπως εδώ, έγιναν στην Ευέλθων Προδρόμου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 57/13, ημερ. 10.7.2015, ECLI:CY:AD:2015:D502 (Ναθαναήλ, Δ.). Τρία αδέλφια, ο αιτητής εδώ, ο αδελφός του Ευέλθων Προδρόμου και η αδελφή τους Μαρία Προδρόμου έχουν από ένα ακίνητο που συνορεύει. Τα τρία ακίνητα έχουν κοινά σύνορα και εκδόθηκαν οι ίδιες πράξεις για όλους τόσο αναφορικά με την κήρυξη του ακινήτου τους σε οικόπεδο όσο και αναφορικά με την ανέγερση πολυκατοικιών. Έχουν καταχωρηθεί προσφυγές από όλους, εκδόθηκε όμως, απόφαση μόνο για την πιο πάνω Υπόθεση Αρ. 57/13.
Ερωτηθείσα η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση κατά πόσο εφεσιβλήθηκε η πιο πάνω απόφαση απάντησε αρνητικά με την επισήμανση πως η πιο πάνω απόφαση διαφοροποιείται από την παρούσα καθότι εκεί δεν ηγέρθη η πιο πάνω προδικαστική ένσταση.
Με απορριφθείσα την προδικαστική ένσταση, συμμερίζομαι τα όσα κρίθηκαν στην πιο πάνω υπόθεση και υιοθετούνται εν προκειμένω. Θεωρώ χρήσιμο να παρατεθεί πιο κάτω ολόκληρο το κείμενο της εν λόγω απόφασης:-
«Ο αιτητής, ιδιοκτήτης του όλου μεριδίου ακινήτου του, το υπ΄ αρ. τεμάχιο 1916, στον Δήμο Αθηαίνου της επαρχίας Λάρνακας, υπέβαλε στις 6.7.2012 αίτηση για έκδοση πολεοδομικής άδειας με την οποία να επιτρέπεται η μετατροπή του τεμαχίου του σε οικόπεδο. Οι καθ΄ ων, δηλαδή, μέσω του Επαρχιακού Λειτουργού Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λάρνακας, απέρριψαν την αίτηση στις 19.11.2012 για τους πιο κάτω λόγους που ήσαν συνημμένοι στο Παράρτημα της γνωστοποίησης αρνήσεως χορήγησης πολεοδομικής άδειας.
Κατά τον όρο (500), δεν προβλεπόταν η παραχώρηση προς το δημόσιο γης από την υπό ανάπτυξη ιδιοκτησία των εφαπτομένων δημοσίων δρόμων κατά παράβαση της παραγράφου 3.1.(α) των Γενικών Προνοιών Πολιτικής του Παραρτήματος Β των Τοπικών Σχεδίων. Κατά τον όρο (501), δεν γινόταν πρόνοια για την παραχώρηση από το τεμάχιο ποσοστού 10% του καθαρού εμβαδού του για τη δημιουργία «ανοικτού δημόσιου χώρου» κατά παράβαση της παραγράφου 3.2 των πιο πάνω Τοπικών Σχεδίων. Κατά τον όρο (502), η ανάπτυξη προτεινόταν σε τεμάχιο το οποίο με βάση το χάρτη χρήσης γης των αναθεωρημένων πολεοδομικών ζωνών του Δήμου Αθηαίνου ημερ. 11.5.2012, χαρακτηρίζεται ως χώρος στάθμευσης που αποτελούσε γεγονός ουσιώδους παράγοντα με βάση το άρθρο 26(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου για απόρριψη της αίτησης.
Στους πιο πάνω λόγους άρνησης τοποθετήθηκε στο τέλος σημείωση ότι για το υπό αναφορά τεμάχιο δημοσιεύτηκε στις 27.7.2012 με τη διοικητική πράξη αρ. 497, Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης ώστε να χρησιμοποιηθεί για σκοπούς δημοσίας ωφελείας, δηλαδή, για τη δημιουργία δημοσίου χώρου στάθμευσης και δημοσίου χώρου πρασίνου, ενώ ακολούθησε και η πράξη υπ΄ αρ. 668 ημερ. 19.10.2012 με την οποία δημοσιεύτηκε σχετικό Διάταγμα Απαλλοτρίωσης.
Είναι η θέση του αιτητή μέσα από τις σχετικές αγορεύσεις του ότι η προσβαλλόμενη πράξη, η οποία σχετίζεται μεν με τον επηρεασμό του τεμαχίου αφενός από το Τοπικό Σχέδιο και αφετέρου από το Διάταγμα Απαλλοτρίωσης για τις οποίες πράξεις καταχωρήθηκαν αντίστοιχα οι προσφυγές υπ΄ αρ. 1088/2012 και 2031/2012, οι οποίες εκκρεμούν, αποτελεί αυτόνομη πράξη, η οποία μπορεί να προχωρήσει ανεξάρτητα, με τυχόν θετική απόφαση για τον αιτητή να είναι δυνατόν να επηρεάσει και τις άλλες διαδικασίες. Εκείνο το οποίο προβάλλεται από τον αιτητή ως σημαντικός παράγοντας για την ακύρωση της αρνητικής απόφασης της διοίκησης είναι η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι ούτε το Τοπικό Σχέδιο, ούτε η Γνωστοποίηση ή το Διάταγμα Απαλλοτρίωσης δεν μπορούν να συνιστούν νόμιμη αιτιολογία για την άρνηση έκδοσης πολεοδομικής άδειας ή άδειας οικοδομής.
Η ευπαίδευτη συνήγορος του αιτητή παραπέμπει στην αγόρευση της στην υπόθεση Tofarco Ltd v. Δήμου Λευκωσίας (1994) 4 Α.Α.Δ. 233, καθώς και στην απόφαση της Ολομέλειας στην Αλίκη Γεωργίου ν. Δήμου Λάρνακας (1998) 3 Α.Α.Δ. 821. Πρόσθεσε στην επιχειρηματολογία της και τις πιο σύγχρονες αποφάσεις στις Τάκης Μαραθεύτης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 614/2007, ημερ. 14.7.2009 και Μεσαρίτη ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1006/2010, ημερ. 19.12.2011, ως προς ότι καταχρηστικά οι καθ΄ ων απέρριψαν την αίτηση με αναφορά σε απαλλοτρίωση ή τον επηρεασμό του τεμαχίου από το Τοπικό Σχέδιο, για τις οποίες εκκρεμεί εν πάση περιπτώσει διαδικασία στο Ανώτατο Δικαστήριο αναφορικά με τη νομιμότητα τους. Η Απαλλοτρίωση, πρόσθετα, δεν τελειώθηκε εφόσον δεν έχει ακόμη μεταβιβαστεί το ακίνητο στον Δήμο με την καταβολή αποζημίωσης ώστε να μπορεί να γίνεται λόγος για «ουσιώδη παράγοντα» εντός της εννοίας του σχετικού Νόμου. Η νομολογία, κατά τη συνήγορο, είναι διαχρονική στο ζήτημα ότι δεν μπορεί να γίνεται επέμβαση στην άσκηση του συνταγματικού δικαιώματος κατοχής και νομής της περιουσίας του πολίτη με βάση την πρόθεση της διοίκησης να απαλλοτριώσει το τεμάχιο ή ακόμη και λόγω της ύπαρξης διατάγματος απαλλοτρίωσης. Η τυχόν προώθηση των στόχων της διοίκησης κατά τρόπο που να επηρεάζει αρνητικά το δικαίωμα της ανάπτυξης περιουσίας, αποτελεί κατάχρηση εξουσίας.
Η αντίθετη θέση των καθ΄ ων θεωρεί την προσβαλλόμενη πράξη ως νόμιμη και ληφθείσα στη βάση του Τοπικού Σχεδίου Αθηαίνου δεδομένου ότι το τεμάχιο βρίσκεται μέσα στην οικιστική ζώνη Κα6, που επιτρέπει συντελεστή δόμησης και ποσοστό κάλυψης μέχρι 0,90:1 και 0,50:1 αντίστοιχα. Κατά τη μελέτη της αίτησης, το γραφείο του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λάρνακας σε διαβούλευση του με τον Δήμαρχο Αθηαίνου έλαβε υπόψη ότι το Δημοτικό Συμβούλιο Αθηαίνου στη συνεδρία του ημερ. 17.7.2012, αποφάσισε την απαλλοτρίωση και επίταξη του συγκεκριμένου τεμαχίου για δημιουργία δημοσίου χώρου σταθμεύσεως. Προστίθεται ότι στο προηγούμενο σχέδιο χρήσης γης του Τοπικού Σχεδίου Αθηαίνου του 2011, που ίσχυε μέχρι τις 10.5.2012, δεν υπήρχε ο χαρακτηρισμός του χώρου σταθμεύσεως για ορισμένα τεμάχια περιλαμβανομένου και αυτού του αιτητή.
Τα ίδια αναφέρονται και στην αγόρευση των καθ΄ ων, θεωρώντας ότι υπάρχει επαρκής και εν πάση περιπτώσει συμπληρωμένη από τους φακέλους της διοίκησης αιτιολογία, με ευθεία αναφορά στην προσβαλλόμενη πράξη στο εφαρμοστέο νομικό καθεστώς του οικείου πολεοδομικού σχεδίου. Κατά την εισήγηση των καθ΄ ων, η διοίκηση είναι υποχρεωμένη με βάση και το άρθρο 12 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, να λαμβάνει υπόψη τις πράξεις άλλων διοικητικών οργάνων εφόσον αυτές έχουν εξωτερικά τα γνωρίσματα εγκύρων πράξεων και που εκ των πραγμάτων επηρεάζουν τον τρόπο διαχείρισης μιας υπόθεσης. Περαιτέρω, κατά την περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας νομοθεσία, η Πολεοδομική Αρχή οφείλει να λαμβάνει υπόψη τις πρόνοιες του εφαρμοστέου σχεδίου ανάπτυξης καθώς και οποιονδήποτε άλλο ουσιώδη παράγοντα. Υπενθυμίζοντας ότι οι διατάξεις των σχεδίων υπηρεσίας αποτελούν αυτοτελείς διοικητικές πράξεις και η απαλλοτρίωση ακίνητης ιδιοκτησίας επίσης αποτελεί ανεξάρτητη διοικητική απόφαση, ο αιτητής δεν μπορεί να εισηγείται την κατ΄ απομόνωση εξέταση της αίτησης του ή ότι δεν θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η απαλλοτρίωση επειδή δεν έχει ακόμη μεταβιβαστεί το ακίνητο επ΄ ονόματι της απαλλοτριούσας αρχής.
Είναι σαφές από όλα τα δεδομένα ότι η αίτηση για τη μετατροπή του τεμαχίου σε οικόπεδο έγινε στις 6.7.2012, η δε άρνηση των καθ΄ ων να την αποδεχθούν ημερ. 19.11.2012, έλαβε υπόψη δεδομένο μεταγενέστερο της αίτησης ήτοι διοικητική πράξη απαλλοτρίωσης με τη δημοσίευση σχετικής Γνωστοποίησης ημερ. 27.7.2012. Η νομολογία που αναπτύχθηκε στο ζήτημα είναι και διαχρονική και σαφής. Στο πλαίσιο προστασίας της ιδιοκτησίας δυνάμει του Άρθρου 23 του Συντάγματος, αλλά και του Άρθρου 1 του Πρώτου Πρωτοκόλλου της Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ο ιδιοκτήτης γης παραμένει ως τέτοιος δυνάμενος να αμφισβητήσει την πράξη απαλλοτρίωσης μέχρις ότου η διοίκηση εγγράψει το ακίνητο επ΄ ονόματι της επί τη καταβολή της προνοούμενης από το Σύνταγμα αποζημίωσης. Η θέση αυτή έχει διατυπωθεί στη Michael Theodosiou Co. Ltd v. Municipality of Limassol (1975) 3 C.L.R. 195. Μέχρι την καταβολή της αποζημίωσης ή την κατάθεση της με το Γενικό Λογιστή, ο ιδιοκτήτης δεν παύει να έχει τη νομή και ιδιοκτησία της περιουσίας του με συνεπακόλουθο ότι η αρμόδια αρχή δεν μπορεί να αρνηθεί την έκδοση πολεοδομικής ή οικοδομικής άδειας λόγω της έκδοσης γνωστοποίησης ή διατάγματος απαλλοτρίωσης per se. Στην απόφαση έγινε με επιδοκιμασία παραπομπή στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 175 και στον Σαρίπολο: Το σύστημα του Συνταγματικού Δικαίου της Ελλάδας, 4η Έκδ., Τόμος 3ος, σελ. 215.
Ακολούθησε η Christakis Theophilou v. Improvement Board of Yermasoyia (1985) 3 C.L.R. 2016, όπου ακυρώθηκε ως λόγος άρνησης έκδοσης πιστοποιητικού διαχωρισμού γης σε οικόπεδα, η δημοσίευση διατάγματος απαλλοτρίωσης που επηρέαζε μέρος της ιδιοκτησίας. Στην Tofarco Ltd v. Δήμου Λευκωσίας - πιο πάνω -, η άρνηση του Δήμου να χορηγήσει πολεοδομική άδεια για ανέγερση κατοικιών σε τεμάχιο λόγω του ότι το δικαίωμα στην ανάπτυξη αμφισβητείτο εξαιτίας της δημοσίευσης γνωστοποίησης απαλλοτρίωσης και διατάγματος επίταξης, ακυρώθηκε ως επέμβαση στο δικαίωμα ιδιοκτησίας. Ούτε και θα μπορούσαν, λόγω της προσωρινότητας των μέτρων αυτών, τα σχετικά διατάγματα να εντάσσονταν στον «ουσιώδη παράγοντα» του άρθρου 26(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου αρ. 90/1972, ως τροποποιήθηκε.
Στη Μεσαρίτη ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1006/2010, ημερ. 19.12.2011, η νομολογία αυτή επιβεβαιώθηκε σε περίπου παρόμοιες με την παρούσα συνθήκες. Καθ΄ υπόδειξη της Πολεοδομικής Αρχής, η αιτήτρια υπέβαλε αίτηση για οικοπεδοποίηση των τεμαχίων της ώστε στη συνέχεια να ανεγείρει εκεί κατοικίες. Μόλις λίγες μέρες πριν την προσβαλλόμενη εκεί πράξη, δημοσιεύτηκε γνωστοποίηση απαλλοτρίωσης που επηρέαζε τα τεμάχια της ώστε να δημιουργούνταν χώροι στάθμευσης εκτός του οδοστρώματος. Το Ανώτατο Δικαστήριο, (Κωνσταντινίδης, Δ.), ακύρωσε τη δοθείσα υπό όρους πολεοδομική άδεια εφόσον προσβλήθηκε εξ ολοκλήρου η άδεια και όχι, κατά πάγια νομολογία, διαιρετά οι όροι, διότι οι όροι δεν ήταν το αποτέλεσμα «κάποιας εκτίμησης της Πολεοδομικής Αρχής, ως προς το πώς, στη βάση των "ουσιωδών παραγόντων", θα έπρεπε να είχε συντελεστεί η ανάπτυξη.».
Το Δικαστήριο εξήρε τη δήλωση του συνηγόρου των καθ΄ ων ως προς το ότι η πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου δεν επέτρεπε να θεωρηθεί ως «ουσιώδης παράγων» η έκδοση διατάγματος απαλλοτρίωσης, το οποίο στην υπόθεση ακολούθησε τη γνωστοποίηση. Το Δικαστήριο είπε και τα εξής:
«Η διαδικασία απαλλοτρίωσης δεν ήταν 'ουσιώδης παράγοντας' με την έννοια του άρθρου 26(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου του 1972 (Ν. 90/72, όπως τροποποιήθηκε), Η αιτήτρια, παρά τη Γνωστοποίηση Απαλλοτρίωσης αλλά και το Διάταγμα Απαλλοτρίωσης, ήταν η ιδιοκτήτρια των τεμαχίων, δυνάμενη να ασκήσει τα δικαιώματα που αυτή η πραγματικότητα εξυπάκουε. Μεταξύ των οποίων και η υποβολή αίτησης για πολεοδομική άδεια. Το κατά πόσο, στο τέλος, θα περιερχόταν το επηρεαζόμενο μέρος των ακινήτων της στην κυριότητα της Απαλλοτριούσας Αρχής, ασφαλώς με την ενδεχόμενη δικαστική επικύρωση του Διατάγματος Απαλλοτρίωσης, αλλά, εν πάση περιπτώσει, με την καταβολή της αποζημίωσης, είναι άλλο θέμα.»
Σχετικές είναι και οι αποφάσεις Αλίκη Γεωργίου ν. Δήμου Λάρνακας - πιο πάνω - και Μαραθεύτης ν. Δημοκρατίας - πιο πάνω -. Η τελευταία αναφέρθηκε στην απόφαση της Ολομέλειας στην Αλίκη Γεωργίου και στην Tofarco Ltd, επιβεβαιώνοντας τη νομολογία ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί «ουσιώδης παράγοντας» οποιοδήποτε διάταγμα επίταξης ή απαλλοτρίωσης. Όλες οι αποφάσεις αυτές αναιρούν θεμελιακά τη θέση της Δημοκρατίας στη δική της αγόρευση περί του αντιθέτου.
Συνάγεται επομένως ότι η απόρριψη της αίτησης για πολεοδομική άδεια με σκοπό τη μετατροπή του τεμαχίου σε οικόπεδο βασίστηκε σε κριτήρια που δεν μπορούσαν να υπεισέλθουν νομίμως στην κρίση της διοίκησης. Η αιτιολογία της απόρριψης ήταν στην ουσία διπλή: Αφενός η ύπαρξη του Τοπικού Σχεδίου και των γενικών προνοιών πολιτικής και αφετέρου ο επηρεασμός του τεμαχίου από το χαρακτηρισμό του ως «χώρου στάθμευσης» που ήταν ουσιώδης παράγων με βάση το άρθρο 26(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου αρ. 90/72. Όσον αφορά το τελευταίο κριτήριο, σαφώς δεν θα μπορούσε να προσμετρήσει στην κρίση της διοίκησης προς απόρριψη της αίτησης, η παραπομπή στην απαλλοτρίωση η οποία και δεν θεωρείται «ουσιώδης παράγων» εν τη εννοία του άρθρου 26(1). Αυτό επηρεάζει και τον όρο (502) που παραπέμπει και πάλι στο χαρακτηρισμό του οικοπέδου του αιτητή ως «χώρο στάθμευσης», εμφανώς λόγω της γνωστοποίησης και του διατάγματος απαλλοτρίωσης.
Όσον αφορά τους όρους (500) και (501) που παραπέμπουν στο Τοπικό Σχέδιο με παραχώρηση προς το δημόσιο γης για διεύρυνση των εφαπτόμενων δρόμων, αλλά και ποσοστού 10% προς τη δημιουργία «ανοικτού δημόσιο9υ χώρου», η διοίκηση δεν ενήργησε καλόπιστα. Είναι φανερό ότι επηρεάστηκε από την απαλλοτρίωση που δέσμευσε ολόκληρο το τεμάχιο του αιτητή και σ΄ αυτό προφανώς αναφέρεται ο όρος (501) με τη δημιουργία «ανοικτού δημόσιου χώρου», που είναι στην ουσία ο σκοπός της απαλλοτρίωσης «.. για την κατασκευή δημόσιου χώρου στάθμευσης και δημόσιου χώρου πρασίνου ...», (Παράρτημα 4 στην ένσταση). Με τη γνωστοποίηση, το όλο μερίδιο του τεμαχίου επηρεάστηκε. Διερωτάται κανείς υπό το φως των ανωτέρω, ποιο το νόημα του όρου (500) για την παροχή προς το δημόσιο γης για διεύρυνση των εφαπτόμενων δημόσιων δρόμων κατά παράβαση της παρ. 3.1.(α) των Γενικών Προνοιών Πολιτικής του Παραρτήματος Β των Τοπικών Σχεδίων, αφού ολόκληρο το τεμάχιο έχει απαλλοτριωθεί. Και, περαιτέρω, όπως ορθά αποδεικνύει η συνήγορος του αιτητή στις αγορεύσεις της, τέτοια ζητήματα που επηρεάζουν μέρος ή τμήμα της ακίνητης ιδιοκτησίας κατά κανόνα τίθενται ως όροι κατά τη χορήγηση της άδειας και δεν προβάλλονται ως λόγοι άρνησης της. Σχετικό και το άρθρο 25(3) του Νόμου αρ. 90/72.
Αξίζει να επισημανθεί τέλος ότι το ίδιο αυτό τεμάχιο του αιτητή, υπ΄ αρ. 1916, όπως οι ίδιοι οι καθ΄ ων καταγράφουν στην παρ. 7 της ένστασης τους, υπήρξε αντικείμενο και προηγούμενης απαλλοτρίωσης με σκοπό την κατασκευή δημόσιου χώρου στάθμευσης, δημόσιου χώρου πρασίνου και άλλους κοινωφελείς σκοπούς. Σε προσφυγές που καταχώρησαν ο αιτητής μαζί με τους ιδιοκτήτες παραπλήσιων και επίσης επηρεαζόμενων τεμαχίων, τις υπ΄ αρ. 1665/2009, 1666/2009 και 1667/2009, οι οποίες συνεκδικάστηκαν, το Ανώτατο Δικαστήριο ακύρωσε στις 25.1.2012 την απαλλοτρίωση λόγω έλλειψης προηγούμενης επαρκούς έρευνας και μελέτης ως την αναγκαιότητα επιβολής του επαχθούς μέτρου της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης επί των συγκεκριμένων τεμαχίων.
Τα ίδια στην ουσία προβλήματα εμφανίζονται και τώρα. Η άρνηση της οικοπεδοποίησης του τεμαχίου έγινε υπό το πρόσχημα της απαλλοτρίωσης, ενός επαχθούς μέτρου, και εν πάση περιπτώσει έξω από τη νενομισμένη οδό όπως έχει ήδη εξηγηθεί. Δεν τίθεται εδώ ζήτημα ένταξης της υπόθεσης στην αρχή του ανέλεγκτου των διοικητικών αποφάσεων επί τεχνικών θεμάτων διότι το θέμα είναι πρωτίστως θέμα νομιμότητας. Μόνο αν η υπό κρίση απόφαση είναι νόμιμη μπορεί να εφαρμοστεί το δόγμα του ανέλεγκτου επί των τεχνικών, πλέον, λεπτομερειών. Ούτε και ισχύει το άρθρο 12 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, ως προς το ότι τα διοικητικά όργανα πρέπει να αναγνωρίζουν ως ισχυρές και να εφαρμόζουν τις πράξεις άλλων διοικητικών οργάνων. Το άρθρο αυτό περιέχει μια γενική αρχή, η οποία πρέπει να εφαρμόζεται κατά περίπτωση ανάλογα με το υπό εξέταση αντικείμενο. Το ζητούμενο παραμένει ότι τα τοπικά σχέδια, οι γνωστοποιήσεις και τα διατάγματα απαλλοτρίωσης και επίταξης δεν μπορούν να αναχαιτίζουν τη νόμιμη επιδίωξη ιδιοκτήτη να αναπτύσσει τη γη του, εκτός και αν συντρέχουν με ακρίβεια οι προϋποθέσεις που επηρεάζουν αυτή του τη βούληση.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.»
Οποιαδήποτε προσθήκη στα πιο πάνω θα αποτελούσε πλεονασμό.
Τα όσα επισταμένα το Δικαστήριο έκρινε ανωτέρω, αποτελούν τους λόγους για τους οποίους η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος. Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.400 έξοδα υπέρ του αιτητή, πλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠσ