|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2016:D196
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 22/2013)
[Κ. ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.]
13 Απριλίου, 2016
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Τ. PETROU GENERAL TRADING LTD,
Αιτήτρια,
ΚΑΙ
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΜΠΟΡΙΑΣ ΚΥΠΡΙΑΚΩΝ ΠΑΤΑΤΩΝ,
Καθ΄ου η Αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Στ. Μαξούτη, για την Αιτήτρια.
Ε. Ερωτοκρίτου, για το Καθ΄ου η Αίτηση.
Α. Κωνσταντίνου για Δημητρίου και Μαυρονικόλα ΔΕΠΕ, για το
Ενδιαφερόμενο Μέρος.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή η αιτήτρια ζητά την ακόλουθη θεραπεία:
«Δήλωση και/ή απόφαση του Δικαστηρίου ότι η διοικητική πράξη και/ή απόφαση του Καθ΄ου η Αίτηση η οποία κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια με επιστολή των δικηγόρων του Καθ΄ου η Αίτηση ημερομηνίας 02/01/2013, φωτοαντίγραφο της οποίας επισυνάπτεται ως Παράρτημα Α στην παρούσα Αίτηση Ακυρώσεως, με την οποία η προσφορά για το διαγωνισμό υπ΄αρ. 3/2012 για την «Αγορά Πατατόσακκων Πολυπροπυλίνης /Ιούτης» ανατέθηκε και/ή κατακυρώθηκε στους κ.κ. IONCON LTD αντί και/η στη θέση της Αιτήτριας Εταιρείας και/ή κατά αποκλεισμό της προσφοράς της Αιτήτριας Εταιρείας, είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος».
Στις 23.8.2012 το Συμβούλιο Εμπορίας Κυπριακών Πατατών (στο εξής «το Συμβούλιο») προκήρυξε διαγωνισμό προσφορών με αρ. 3/2012, για την αγορά 700,000 τεμαχίων πατατόσακκων +-25% εκλογή Συμβουλίου. Υπεβλήθησαν τρεις προσφορές οι οποίες αξιολογήθηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης Προσφορών του Συμβουλίου, η οποία ετοίμασε Έκθεση την οποία παρουσίασε στο Συμβούλιο στις 3.10.2012.
Η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης είχε ως ακολούθως:
«Δ. ΕΙΣΗΓΗΣΗ
Σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται πιο πάνω και των τιμών στο πίνακα Α που επισυνάπτεται, ο φθηνότερος προσφοροδότης που πληρεί και τους όρους του διαγωνισμού για το είδος 1(α) 1(β) και 2 είναι εταιρεία T. PETROU GENERAL TRADING LTD.
Για το είδος 1(γ) ο φθηνότερος είναι η εταιρεία IONCON LTD.
Γίνεται εισήγηση όπως τα είδη 1(α) 1(β) και 2 κατακυρωθούν στην εταιρεία T. PETROU όπως πιο κάτω:
Είδος 1(α) 50,000 πατατόσακκα (Γκρίζο) 20 κιλών, με
μαύρα γράμματα @ €130/1000
τεμάχια.
Είδος 1(β) 450,000 πατατόσακκα (Καφέ) 20 κιλών, με ΡΕ
Film @ €159/1000 τεμάχια.
100,000 πατατόσακκα (Κεραμιδί) 20 κιλών, με»
ΡΕ Film @ €159/1000 τεμάχια.»
Το Συμβούλιο, σε συνεδρία του στις 9.10.2012, αφού μελέτησε την έκθεση, αποφάσισε όπως γίνει διαπραγμάτευση με τους δύο πρώτους προσφοροδότες, ήτοι την αιτήτρια και το ΕΜ με στόχο την περαιτέρω μείωση των τιμών και επέκταση της περιόδου πληρωμής από τον 1 μήνα στους 3 μήνες.
Το ΕΜ αποδέχθηκε τις προτάσεις του Συμβουλίου και απέστειλε προς τούτο επιστολή ημερομηνίας 17.10.2012 με την οποία πρότεινε μείωση των τιμών και επέκταση της περιόδου αποπληρωμής. Η αιτήτρια με επιστολή της ημερομηνίας 19.10.2012 ανέφερε ότι λόγω της καθυστέρησης που είχε γίνει στο διαγωνισμό, ζητούσε όπως έχει γραπτή ενημέρωση ως προς το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, δηλαδή σε ποίαν εταιρεία κατακυρώθηκε η προσφορά και με ποιο ποσό. Τελικά, και αφού οι δικηγόροι της αιτήτριας προέβησαν σε νέα διαβήματα αναφορικά με το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, οι δικηγόροι του Συμβουλίου τους πληροφόρησαν με επιστολή ημερομηνίας 2.1.2013 ότι το Συμβούλιο αποφάσισε να κατακύρωσει την προσφορά στο ΕΜ.
Η αιτήτρια προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πρόδηλα παράνομη, γεγονός που, όπως επισημαίνει, είχε εντοπιστεί και από το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας, υπό την ιδιότητα του ως αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων. Αποτελεί θέση της αιτήτριας ότι ενώ το κριτήριο ανάθεσης ήταν η χαμηλότερη τιμή, το Συμβούλιο κατά παράβαση των αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων ότι πρέπει να προστατεύεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών και η αρχή της απαγόρευσης της εκ των υστέρων τροποποίησης των όρων/εγγράφων του διαγωνισμού, δεν κατακύρωσε την προσφορά στην αιτήτρια, που ήταν ο φθηνότερος εντός προδιαγραφών προσφοροδότης, όπως ήταν η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και αποφάσισε να προχωρήσει σε διαπραγμάτευση με δύο εκ των προσφοροδοτών. Τέτοια δυνατότητα διαπραγμάτευσης όμως, δεν προβλεπόταν από την προκήρυξη και τους όρους του διαγωνισμού.
Η αιτήτρια παράπεμψε στον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμο του 2006 (Ν.12(Ι)/2006) που προνοεί τις εξουσίες του Γενικού Λογιστηρίου του κράτους ως Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων και στις σχετικές επιστολές που απέστειλε στο Συμβούλιο δυνάμει του άρθρου 88 του Νόμου, προς υποστήριξη της εισήγησης ότι η πρόδηλη παρανομία του Συμβουλίου εντοπίστηκε και από την Αρμόδια Αρχή. Προς υποστήριξη των θέσεων της η αιτήτρια παρέπεμψε στις υποθέσεις Φαρμακευτική Οργάνωση Κύπρου Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1991) 4(Δ) ΑΑΔ 2745 και Α. Σαζεϊδης & Υιός Λτδ ν. Δήμου Λεμεσού (1991) 4 (Γ) ΑΑΔ 1728.
Το Συμβούλιο στη γραπτή αγόρευση των συνηγόρων του απορρίπτει τις θέσεις των αιτητών και ισχυρίζεται ότι ενήργησε στα πλαίσια των αρχών της διαφάνειας, της ισότητας και βάση της πρακτικής και των διαδικασιών που ακολουθούνταν προέβη σε διαπραγματεύσεις με τους δύο επικρατέστερους προσφοροδότες και ότι η κατακύρωση της προσφοράς έγινε προς το δημόσιο συμφέρον και το συμφέρον του καθ΄ου η αίτηση. Αποτελεί θέση του Συμβουλίου ότι έγινε διαπραγμάτευση και με την αιτήτρια, σε αντίθεση με τα όσα ψευδώς αναφέρει η ίδια, κάτι το οποίο συνάγεται από την επιστολή της αιτήτριας, ημερομηνίας 19.10.2012. Επίσης, το Συμβούλιο περί τα τέλη Σεπτεμβρίου πληροφόρησε την αιτήτρια, μέσω τηλεφώνου, ότι η προσφορά της ήταν αυτή με τη χαμηλότερη τιμή και συναφώς η αιτήτρια είχε πλήρη ενημέρωση για τις διαπραγματεύσεις που έγιναν και είχε πληροφορηθεί σε ποιούς είχε κατακυρωθεί η προσφορά και γι αυτό απέστειλε την επιστολή στις 19.10.2012. Παραπέμπει στό όρο 14 των όρων του διαγωνισμού που προνοεί ότι το Συμβούλιο δεν υποχρεούται να αποδεχθεί την χαμηλότερη προσφορά και στην αποδοχή του όρου αυτού από την αιτήτρια. Η διαπραγμάτευση έγινε με γνώμονα το συμφέρον του Συμβουλίου το οποίο πέτυχε τη μείωση των τιμών και την επέκταση του χρόνου πληρωμής, πράγμα, όπως τονίζει, αναγκαίο κάτω από τις συνθήκες που εργάζεται το Συμβούλιο μετά τη δύσκολη οικονομική κατάσταση που περιήλθε η χώρα και τη διακοπή κάθε χρηματοδότησης, χορηγίας και εγγυήσεων των δανείων από το Κράτος.
Στην απαντητική αγόρευσή της η αιτήτρια αναφέρεται στα άρθρα 50 και 51 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν.158(Ι)/1999, όπως έχει τροποποιηθεί), εισηγούμενη ότι, με τη διαδικασία διαπραγμάτευσης με το δεύτερο προσφοροδότη, το Συμβούλιο αναίρεσε το κίνητρο για την υποβολή προσφορών με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή, κατά παράβαση των εν λογω άρθρων, χωρίς μάλιστα ειδική αιτιολογία απόκλισης από την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, κατά παράβαση του άρθρου 26(1)(β) του Ν. 158(Ι)/1999. Προβάλλεται, επίσης, ότι ο ισχυρισμός ότι η αιτήτρια συμμετείχε στη διαπραγμάτευση παρέμεινε ατεκμηρίωτος και, εν πάση περιπτώσει, δεν μπορεί να προσαχθεί μαρτυρία μέσω της γραπτής αγόρευσης με βάση πάγια νομολογία. Η εκ των υστέρων διαπραγμάτευση, σύμφωνα με την αιτήτρια, έχει κριθεί και στο παρελθόν από το Δικαστήριο ως παράνομη, λόγω παράβασης της χρηστής διοίκησης. Ως προς τη θέση ότι η ίδια πρακτική ακολουθήθηκε σε άλλες περιπτώσεις, η αιτήτρια παραπέμπει στο άρθρο 39 του Ν. 158(Ι)/1999, εισηγούμενη ότι δε θα μπορούσε να επικυρωθεί ως νόμιμη μία παράνομη διαδικασία, επειδή ακολουθήθηκε σε άλλες περιπτώσεις.
Σημειώνεται ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υιοθέτησε την αγόρευση του καθ΄ου η αίτηση Συμβουλίου.
Προτού προχωρήσω στην εξέταση της ουσίας της προσφυγής, θεωρώ σκόπιμο να αναφερθώ σε ένα θέμα που προκύπτει από τη γραπτή αγόρευση του Συμβουλίου. Τίθεται θέμα διακοπής της χρηματοδότησης του Συμβουλίου από το Κράτος, αφήνοντας να νοηθεί ότι ως αποτέλεσμα τούτου το καθ΄ου η αίτηση δεν εμπίπτει πλέον στον ορισμό του Οργανισμού Δημοσίου Δικαίου σύμφωνα με το άρθρο 2 της ΚΔΠ 242/2012. Τέτοιος ισχυρισμός δεν προβάλλεται στο δικόγραφο της ένστασης, όμως θα τον εξετάσω καθότι, σε περίπτωση όπου ένας οργανισμός δεν εμπίπτει στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου, οι πράξεις του δεν μπορούν να ελεγχθούν μέσω προσφυγής.
Ο Κανονισμός 2(1) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Οργανισμοί Δημοσίου Δικαίου και Κοινότητες) Κανονισμών του 2012 (ΚΔΠ 242/2012), προνοεί ως ακολούθως:
««Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου» σημαίνει κάθε οργανισμό-
(α) Ο οποίος έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στο βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα, και
(β) ο οποίος έχει νομική προσωπικότητα, και
(γ) η δραστηριότητα του οποίου χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση του οποίου υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από το κράτος ή τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού συμβουλίου του, διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.»
Ενδεικτικός κατάλογος των οργανισμών και των κατηγοριών οργανισμών δημοσίου δικαίου που πληρούν τα πιο πάνω κριτήρια παρατίθενται στο Παράρτημα Ι των Κανονισμών. Είναι γεγονός ότι το Συμβούλιο δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο.
Ενόψει των πιο πάνω προνοιών του Κανονισμού 2(1)(γ) η κατ΄ ισχυρισμό διακοπή της χρηματοδότησης του Συμβουλίου από το Κράτος, δεν είναι αρκετή από μόνη της για να αποβάλει το Συμβούλιο το δημόσιο χαρακτήρα του.
Με βάση τον περί Εμπορίας Κυπριακών Πατατών Νόμο του 1964 (Ν.59/1964, όπως τροποποιήθηκε), προκύπτει ότι τα μέλη του Συμβουλίου διορίζονται από το Κράτος και η διαχείρισή του υπόκειται στον έλεγχο του Κράτους. Συνακόλουθα, θεωρώ ότι το καθ΄ ου η αίτηση Συμβούλιο αποτελεί οργανισμό δημοσίου δικαίου, εφόσον πληροί ένα από τα διαζευκτικά προβλεπόμενα κριτήρια των Κανονισμών. Σχετική με το θέμα είναι και η απόφαση Δρουσιώτη ν. Συμβουλίου Εμπορίας Κυπριακών Πατατών (2001) 4(Β) ΑΑΔ 1003.
Στρεφόμενη στην ουσία της υπόθεσης, η προσφορά που υπεβλήθη από την αιτήτρια ήταν στα πλαίσια διαγωνισμού προσφορών με ανοικτή διαδικασία.
Ο όρος 7 του ΜΕΡΟΥΣ Α των εγγράφων του Διαγωνισμού, προνοεί για την κατακύρωση προσφοράς και έχει ως ακολούθως:
«Κατακύρωση σε συγκεκριμένη προσφορά θα γίνει εφόσον κατά την κρίση του Συμβουλίου αυτή κριθεί ότι πληρεί τους όρους και τις προδιαγραφές των εγγράφων του διαγωνισμού.
Το Συμβούλιο έχει το δικαίωμα να κατακυρώσει ολόκληρη ή μόνο μέρος της προσφοράς σε ένα ή περισσότερους προσφοροδότες.»
Σύμφωνα με τον όρο 14 «το Συμβούλιο δε δεσμεύεται να αποδεχτεί τη χαμηλότερη, ή οποιαδήποτε άλλη προσφορά.»
Στην υπόθεση Papaetis Medical Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 97 αναφέρθηκαν τα εξής:
«Eίναι πάγια η νομολογία του Aνωτάτου Δικαστηρίου ότι η προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού συνιστά πράξη κανονιστικού περιεχομένου, η οποία διέπει τη διεξαγωγή του. Kαι η οποία δε δεσμεύει μόνο τους προσφοροδότες, αλλά και την ίδια αρχή που προσφεύγει στο μέτρο αυτό: B. Xαράκης & Yιοί Λτδ v. Δημοκρατίας (Aρ. 1) (1994) 3 Α.Α.Δ. 10 και προσφ. αρ. 455/92 Colakides & Associates κ.ά. v. Δημοκρατίας, ημερ. 15/9/95. H παράβαση ουσιαστικών όρων του διαγωνισμού οδηγεί σε ακυρότητα της απόφασης με την οποία κατακύρωθηκε συγκεκριμένη προσφορά: Eταιρεία Γενικών Kατασκευών Λτδ v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 80 και προσφ. αρ. 71/95, C.N.C.P. Boat and Car Park Ltd κ.ά. v. K.O.T., ημερ. 7/5/96. Aκόμη οι τεχνικές προδιαγραφές που έθεσε η προκήρυξη είναι αναπόσπαστο μέρος των όρων του διαγωνισμού. Mόνο η πιστή τήρηση των θεμελιακών αυτών κανόνων μπορεί να διασφαλίσει το δημόσιο συμφέρον στο νευραλγικό αυτό τομέα των προμηθειών για ικανοποίηση κρατικών αναγκών.»
Στον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμο του 2006 (Ν.12(Ι)/2006, ως έχει τροποποιηθεί), ο οποίος διέπει τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, προνοούνται στο άρθρο 30 τα εξής:
«30. Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2. Τηρουμένων των ειδικών όρων που προβλέπονται στο άρθρο 31, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη χρήση του ανταγωνιστικού διαλόγου. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται ρητά στα άρθρα 32 και 33, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού.»
Η θέση του Συμβουλίου ότι ο πιο πάνω νόμος εφαρμόζεται στις περιπτώσεις όπου η εκτιμημένη αξία της σύμβασης εκτός ΦΠΑ ισούται ή υπερβαίνει το ποσό των €137.000, υπονοώντας ότι δεν εφαρμόζεται στην παρούσα περίπτωση, προϋποθέτει εκτίμηση εκ μέρους του καθ΄ου η αίτηση της αξίας της σύμβασης, δεδομένο το οποίο δεν υπάρχει στην προκείμενη περίπτωση, όπως έχει διαπιστωθεί και από τη Γενική Λογίστρια.
Εδώ το Συμβούλιο επέλεξε να διεξάγει ανοικτό διαγωνισμό και η κατακύρωση της προσφορά θα έπρεπε να συμπληρωθεί με αυτή τη διαδικασία. Δεν προνοείται στη νομοθεσία ότι θα μπορούσε να αρχίσει με ανοικτή διαδικασία και πριν την ολοκλήρωση της να εφαρμοστεί και η διαδικασία διαπραγμάτευσης. Οι περιπτώσεις στις οποίες μία δημόσια αρχή μπορεί να προσφύγει στη διαδικασία διαπραγμάτευσης προνοούνται στο άρθρο 32 του Νόμου και η παρούσα δεν περιλαμβάνεται σ΄ αυτές.
Σχετικές είναι οι αποφάσεις Φαρμακευτική Οργάνωση Κύπρου Λτδ ν. Δημοκρατίας (πιο πάνω) και Α. Σαζεϊδης & Υιός Λτδ ν. Δήμου Λεμεσού (πιο πάνω), που με παρέπεμψε η συνήγορος της αιτήτριας.
Στη διαδικασία προσφορών πρέπει να τηρούνται οι νομικές αρχές για ελεύθερο ανταγωνισμό και η καταστρατήγησή τους οδηγεί σε ακυρότητα. Οι προσφοροδότες πρέπει να τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης από νομικής και πραγματικής πλευράς. Αυτό επιβάλλεται τόσο από τη συνταγματική αρχή της ισότητας που διασφαλίζεται με το Άρθρο 28 του Συντάγματος, όσο και από τις εφαρμοζόμενες σε δημοπρασίες γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου (βλ. Φαρμακευτική Οργάνωση Κύπρου Λτδ ν. Δημοκρατίας (πιο πάνω).
Όπως έχει τονιστεί στην υπόθεση Α. Σαζεϊδης & Υιός Λτδ ν. Δήμου Λεμεσού (πιο πάνω), στη σελίδα 1730, «Η πράξη διοικητικού οργάνου, όπως ο Δήμος, στην κατακύρωση προσφοράς, διεπεται από την αρχή της νομιμότητας, η οποία δεν κάμπτεται από την αρχή της ελευθερίας της συμβάσεως που ισχύει στο ιδιωτικό δίκαιο. Οι διαπραγματεύσεις και τα διάφορα προπαρασκευαστικά στάδια, μέχρι συνομολόγησης της σύμβασης στο ιδιωτικό δίκαιο, δεν έχουν εφαρμογή στη διαδικασία των προσφορών, η οποία ρυθμίζεται από το δημόσιο δίκαιο. Στις προσφορές πρέπει να εξασφαλίζεται, με γενικό και απρόσωπο τρόπο, με καθορισμένους όρους, ο ελεύθερος ανταγωνισμός, ο οποίος διευκολύνεται με δημόσια γνωστοποίηση. Η συμμετοχή κάθε ενδιαφερομένου και η επιλογή και κατακύρωση γίνεται προς το δημόσιο συμφέρον.»
Σύμφωνα με το άρθρο 50 του Ν.158(Ι)/1999 «Οι αρχές της χρηστής διοίκησης επιβάλλουν στα διοικητικά όργανα, κατά την άσκηση της διακριτικής τους εξουσίας, να ενεργούν σύμφωνα με το περί δικαίου αίσθημα ώστε κατά την εφαρμογή των σχετικών νομοθετικών διατάξεων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να αποφεύγονται ανεπιεικείς και άδικες λύσεις.» Σύμφωνα δε με το άρθρο 51(3) του ιδίου Νόμου, «Δεν είναι επιτρεπτό στη διοίκηση να αίρει εκ των υστέρων σε μία συγκεκριμένη περίπτωση, κίνητρα που προέβλεψε ο νόμος ή που η ίδια έθεσε για να προσελκύσει ορισμένη συμπεριφορά των διοικουμένων.» Στην παρούσα περίπτωση, το Συμβούλιο, με βάση την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, έθεσε ως κίνητρο το κριτήριο της χαμηλότερης τιμής, ενώ ακολούθως το αναίρεσε, προχωρώντας σε διαδικασία διαπραγμάτευσης με το δεύτερο προσφοροδότη. Αυτό παραβιάζει τις πρόνοιες του πιο πάνω Νόμου. Περαιτέρω, δεν προνοείτο στους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού η διαδικασία διαπραγμάτευσης που ακολούθησε της έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης. Είναι γεγονός ότι με βάση τον όρο 14 του διαγωνισμού, το Συμβούλιο δεν ήταν υπόχρεο να αποδεχτεί τη χαμηλότερη ή οποιανδήποτε άλλη προσφορά. Αυτό, όμως, δεν επέτρεπε στο Συμβούλιο να μεταβάλει αδικαιολόγητα την αρχική του θέση, παραβιάζοντας κατ΄ αυτό τον τρόπο την ίδια την προκήρυξη και παράλληλα τις αρχές της νομιμότητας, της χρηστής διοίκησης, της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών και της διαφάνειας. Η προσφορά της αιτήτριας ήταν η χαμηλότερη εντός προδιαγραφών προσφορά και δεν θα μπορούσε το Συμβούλιο να αναιρέσει το στοιχείο αυτό με την αδιαφανή διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Ο τρόπος χειρισμού του θέματος από το Συμβούλιο ήταν, όπως εκδηλώθηκε με την εκ των υστέρων ληφθείσα απόφαση για μεταβολή της διαδικασίας από την απευθείας επιλογή της πλέον συμφέρουσας προσφοράς σε διαπραγμάτευση με τους προσφοροδότες, έκδηλα αντίθετος με την έννοια της χρηστής διοίκησης, της καλής πίστης και της αιτιολογημένης εμπιστοσύνης του πολίτη. Παραβιάζει, επίσης, τη νομολογία, η οποία έχει αποδοκιμάσει τέτοιου είδους πρακτικές που συνιστούν ανατροπή της ήδη καθορισθείσας προς το δημόσιο συμφέρον πορείας χωρίς αποχρώντα λόγο (βλ. Καμένος ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 25).
Εγείρεται και θέμα διαφωνίας ως προς τα γεγονότα, όπου η αιτήτρια αναφέρει ότι δεν έγινε διαπραγμάτευση με την ίδια, ενώ το καθ΄ου η αίτηση Συμβούλιο επικαλείται διαπραγμάτευση με τον διευθυντή της αιτήτριας Τ. Πέτρου ο οποίος δεν αποδέχθηκε μείωση της προσφοράς. Από το διοικητικό φάκελο δεν προκύπτει οποιοδήποτε στοιχείο που να υποδηλεί ότι υπήρξε διαπραγμάτευση με την αιτήτρια. Η δε επιστολή που απέστειλε η αιτήτρια στις 19.10.2012, ζητώντας να μάθει κατά πόσο η προσφορά είχε κατακυρωθεί σε οιονδήποτε άλλο προσφοροδότη, δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι υπήρξε διαπραγμάτευση. Όπως τονίστηκε από τον Πική, Π. (ως ήταν τότε), στην υπόθεση Χ.Π.Θ. Αλεξάνδρου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 409, στη σελ. 412:
«Η αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος ως θεμελιώδες δικαίωμα του ατόμου, επιβάλλει, μεταξύ άλλων, την ίση μεταχείριση των πολιτών των ευρισκομένων στην ίδια θέση. Όπου, εξ αντικειμένου, η Διοίκηση, με πράξεις ασαφούς περιεχομένου, αφήνει αμφιβολίες, που καθιστούν αδύνατο τον προσδιορισμό της θέσης του διοικουμένου, πλήττεται η αρχή της ισότητας, γιατί το επηρεαζόμενο άτομο μπορεί να στερηθεί της ευκαιρίας να ασκήσει δικαίωμα το οποίο έχει. Η παροχή ίσων ευκαιριών στους ευρισκομένους στην ίδια θέση αποτελεί μέρος του πυρήνα της αρχής της ισότητας.»
Ακόμα, όμως, και στην περίπτωση που αποδεικνυόταν ότι η αιτήτρια κλήθηκε όντως σε διαπραγμάτευση και αρνήθηκε να λάβει μέρος, αμφισβητώντας προφανώς τη διαδικασία, η διαδικασία αυτή δεν θα ήταν αρκετή για να θεραπεύσει τις πλημμέλειες που εντοπίστηκαν.
Το γεγονός ότι η διαδικασία που ακολουθήθηκε, είχε εφαρμοστεί και σε άλλες περιπτώσεις, δεν αποτελεί λόγο που καθιστά τη διαδικασία νόμιμη. Όπως καθορίζεται στο άρθρο 39 του Ν.158(Ι)/1999, «αν η διοίκηση έχει σε μία περίπτωση ασκήσει τη διακριτική της εξουσία παράνομα, δεν πρέπει να συνεχίσει την παρανομία σε άλλες παρόμοιες περιπτώσεις που θα παρουσιαστούν στο μέλλον, διότι δεν αναγνωρίζεται ισότητα στην παρανομία.»
Εν προκειμένω, το Συμβούλιο δεν μπορούσε, κατ΄ επίκληση της μη αντιφατικής συμπεριφοράς να προβεί σε συνέχιση της εφαρμογής μιας παράνομης πρακτικής (βλ. Δημοκρατία ν. Μιχαηλίδη (2002) 3 ΑΑΔ 646).
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.300 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ της αιτήτριας. Η επίδικη πράξη ακυρώνεται.
Κ. Σταματίου,
Δ.
/ΧΤΘ