|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Premixco Asphalting Co. Ltd και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 3756
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2016:D66
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αρ. Υπόθεσης: 1338/2011)
3 Φεβρουαρίου, 2016
[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
LELLA KENTONIS INVESTMENT CO LTD,
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
---------
Χρ. Μιχαηλίδου (κα), για τους αιτητές.
Δ. Καλλή (κα), δικηγόρος της Δημοκρατίας εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους καθ΄ ων η αίτηση.
---------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Με την υπό κρίση αίτηση η εταιρεία Lella Kentonis Investment Co Ltd, επιδιώκει την ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση η οποία κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια με επιστολή ημερ. 22.9.2011, δυνάμει της οποίας η προσφορά ΔΙΔΜ/04/2011 για την προμήθεια 543 σετ στολών ψηφιακού τύπου WOODLAND, για τις ανάγκες της Εθνικής Φρουράς, κατακυρώθηκε στην εταιρεία Baband Trading Ltd (ΕΜ), αντί στην αιτήτρια, είναι άκυρη και χωρίς κανένα νόμιμο αποτέλεσμα.
Επρόκειτο για δημόσιο ανοικτό διαγωνισμό ο οποίος προκηρύχθηκε από το Υπουργείο Άμυνας για να καλυφθούν οι ανάγκες της Εθνικής Φρουράς. Η αιτήτρια και το ΕΜ, ήσαν οι μόνοι δύο προσφοροδότες των οποίων οι προσφορές, αξιολογήθηκαν από την επιτροπή αξιολόγησης στις 7.6.2011. Προηγήθηκαν κατά τη διάρκεια της εξέλιξης του διαγωνισμού τροποποιητική οδηγία υπ΄ αρ. 1, 14.4.2011 και τροποποιητική οδηγία υπ΄ αρ. 2, 29.4.2011, κατόπιν υποβολής αντίστοιχων παρατηρήσεων και αιτημάτων για διευκρινίσεις από το ΕΜ και την εταιρεία. Συγκεκριμένα η αιτήτρια με επιστολή της ημερ. 18.4.2011 ζητούσε διευκρινίσεις αναφορικά με τις τροποποιημένες τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια στολών. Με την ολοκλήρωση του έργου της επιτροπής αξιολόγησης κατακυρώθηκε η προσφορά στο ΕΜ ως συμμορφούμενη με όλους τους ειδικούς όρους και τεχνικές προδιαγραφές των υπό προμήθεια υλικών, για το συνολικό ποσό των €24.978 πλέον ΦΠΑ. Η απόφαση της επιτροπής αξιολόγησης επικυρώθηκε από το Γενικό Διευθυντή, για να συνομολογηθεί εν τέλει η σύμβαση με το ΕΜ στις 6.10.2011.
Προβλήθηκαν με την αίτηση σειρά νομικών σημείων τα οποία με την αγόρευση της συνηγόρου της εταιρείας περιορίστηκαν σε πλάνη περί τα πράγματα και το Νόμο, ως προς την προσφορά του ΕΜ και κατάχρηση εξουσίας. Παρεισφρύει με τη γραπτή αγόρευση αναφορά σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, ο οποίος και πάλι εντάσσεται, όπως μορφώθηκε με τη γραπτή αγόρευση της αιτήτριας εταιρείας, στο πλαίσιο της πλάνης περί τα πράγματα και τους όρους του διαγωνισμού και ειδικότερα του όρου 1.2.1.1 του παραρτήματος 2, «Όροι Εντολής - Τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού» ο οποίος προνοεί ως ακολούθως:
«1.2.1.1 Οι προδιαγραφές αφορούν στολές WOODLAND DIGITAL με ψηφιακό σχεδιασμό χρωμάτων και οι προσφοροδότες πρέπει κατά την αξιολόγηση να προσκομίσουν δείγμα καθώς και πιστοποιητικό υπογεγραμμένο από το εργοστάσιο κατασκευής καθώς και διάφορα άλλα εγχειρίδια που να πιστοποιούν την ποιότητα του υλικού που προδιαγράφεται για όλες τις παραμέτρους που αναφέρονται στις προδιαγραφές.»
Οι καθ΄ ων η αίτηση θεώρησαν ότι ο εν λόγω όρος θα μπορούσε να ερμηνευθεί με δύο τρόπους, όπως κατωτέρω καταγράφουν με λεπτομέρεια στην έκθεση της επιτροπής, καταλήγοντας ότι ο προσφέρων, και εδώ το ΕΜ, μπορούσε να προσκομίσει οποιοδήποτε δείγμα κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις.
Οι καθ΄ ων η αίτηση υποστηρίζουν το σύννομο της ληφθείσης απόφασης, προβάλλοντας ότι οι ισχυρισμοί των αιτητών και ο μοναδικός λόγος ακυρώσεως που αναπτύχθηκε ενιαία στα πλαίσια της γραπτής αγόρευσης τους, δεν στοιχειοθετούν λόγους ακυρώσεως.
Το παράπονο της αιτήτριας εταιρείας επικεντρώνεται στο γεγονός ότι οι καθ΄ ων η αίτηση λανθασμένα αποδέχθησαν υποβολή δείγματος εκ μέρους του ΕΜ, ως δικό του δείγμα, στολή που έφερε τη διακριτική ένδειξη Tru-Spec, στολή δηλαδή του εργοστασίου κατασκευής που αντιπροσωπεύει στην Κύπρο η προσφεύγουσα εταιρεία, υποσχόμενο (το ΕΜ) στη συνέχεια ότι η στολή που θα κατασκεύαζε, θα ήταν της αυτής ποιότητας και αυτών των προδιαγραφών, ίδια δηλαδή ακριβώς με το δείγμα, κατά τρόπο που να θεωρηθεί το ΕΜ ως νομότυπο. Το γεγονός αυτό καθαυτό δεν αμφισβητείται. Προβάλλουν μόνο με τη γραπτή τους αγόρευση ότι δεν ήταν σε θέση να γνωρίζουν κατά τον ουσιώδη χρόνο περί της «πατέντας» για τις στολές Tru-Spec, που ισχυρίζονται οι αιτητές ότι κατέχει η δική τους κατασκευάστρια εταιρεία, εφόσον κάτι τέτοιο τους γνωστοποιήθηκε από τους αιτητές μόνο κατόπιν της κατακύρωσης του διαγωνισμού στο ΕΜ με επιστολή των αιτητών και στην οποία, οι καθ΄ ων απάντησαν προβάλλοντας ότι δεν είχαν τέτοια πληροφόρηση, κάτι που έρχεται σε αντίθεση με τα στοιχεία του φακέλου. Το ζήτημα φαίνεται να απασχόλησε ιδιαίτερα την επιτροπή όπως προκύπτει και από το κατωτέρω απόσπασμα από την έκθεση της επιτροπής αξιολόγησης, όπου ανάμεσα στα άλλα καταγράφεται η συλλογιστική της:
«Ανάλυση προσφορών.
1. Όλες οι προσφορές συνοδεύονται από το ποσό εγγύησης συμμετοχής στο διαγωνισμό που καθορίζεται στα έγγραφα προσφορών.
2. Και οι δύο προσφοριοδότες δηλώνουν πλήρη συμμόρφωση με τους όρους και τις απαιτήσεις των εγγράφων του διαγωνισμού (έντυπο 8).
[.]
5. Όσον αφορά την προσφορά του δεύτερου προσφοροδότη δηλαδή Lella Kentonis Investment Co Ltd (στο εξής Π2) η επιτροπή διαπίστωσε τα παρακάτω σχετικά με τις προδιαγραφές του υφάσματος που περιλαμβάνονται στο έντυπο 8:
α. Ότι οι όροι με α/α 1.6.2, 1.6.8 και 1.6.10 φαίνεται ότι πληρούνται σύμφωνα με πιστοποιητικό του εργοστασίου το οποίο φέρει ημερομηνία 12.5.08.
β. Ότι οι όροι από α/α 1.6.6 μέχρι 1.6.14 πληρούνται από πιστοποιητικό χημείου (CNE TECHNOLOGY CENTER) το οποίο φέρει ημερομηνία 5.8.09.
6. Αποστάληκε επιστολή στον Π2 (συν 5) με την οποία ζητήθηκε αποστολή πιστοποιητικού από το εργοστάσιο κατασκευής το οποίο να αφορά το δείγμα που προσκόμισε και στο οποίο να φαίνονται οι προδιαγραφές του υφάσματος όπως καθορίζονται στο έντυπο 8.
7. Ο Π2 απέστειλε επιστολή (συν 6) στην οποία επισυνάπτει βεβαίωση του κατασκευαστή σύμφωνα με την οποία οι στολές που θα παραδοθούν θα είναι οι ίδιες αυτές που πιστοποιούνται στα δύο πιστοποιητικά που προαναφέρθηκαν και τα οποία επίσης επισυνάπτει στην επιστολή του (είναι τα ίδια που υπάρχουν στην προσφορά που υπέβαλε).
8. Σύμφωνα με το πιστοποιητικό από το CNE Technology Center το οποίο υπέβαλε ο Π2 δεν πληρούνται επακριβώς οι παρακάτω όροι που αφορούν τις προδιαγραφές του υφάσματος και φαίνονται αναλυτικά στο έντυπο 8 (συν 7).
α. 1.6.1 (βάρος υφάσματος) 246G/M2 αντί του ζητούμενου 215-230 G/M2 δηλαδή απόκλιση κατά 6.95% προς τα πάνω.
β. 1.6.4 (αριθμός κλωστών ανά cm) ΣΤΗΜΟΝΑΣ 44 ΚΡΟΚΗ 20 αντί του ζητούμενου ΣΤΗΜΟΝΑΣ 35 ΚΡΟΚΗ 18-21 δηλαδή απόκλιση στο ΣΤΗΜΟΝΑ προς ΤΑ ΠΆΝΩ ΚΑΤΑ 14.287%.
γ. 1.6.5 (ενδεικτικός τίτλος νήματος) ΣΤΗΜΟΝΑΣ 1/18,1 ΝΕ ΚΡΟΚΗ 1/12,4 ΝΕ αντί του ζητούμενου ΣΤΗΜΟΝΑΣ 1/17 ΝΕ ΚΡΟΚΗ 1/12 ΝΕ δηλαδή απόκλιση στο ΣΤΗΜΟΝΑ κατά 6.47% προς τα πάνω και στο ΚΡΟΚΗ κατά 4.61% προς τα κάτω.
9. Η επιτροπή απέστειλε επιστολή στον τομέα προσφορών του ΥΠΑΜ (συν 8) με την οποία ζητά διευκρίνιση σχετικά με τον Π1. Πιο συγκεκριμένα κατά πόσο ο Π1 δύναται να συμμετέχει στο διαγωνισμό με το δείγμα το οποίο προσκόμισε το οποίο φέρει ετικέτες της εταιρείας Tru-Spec και όχι του εργοστασίου που αναφέρει στο έντυπο 9 της προσφοράς του, καθόσον ο Π2 προσκόμισε δείγμα με τις ίδιες ετικέτες καθώς και βεβαίωση της Tru-Spec σύμφωνα με την οποία είναι ο αποκλειστικός αντιπρόσωπος της συγκεκριμένης εταιρείας στην Κύπρο. Πιο αναλυτικά όσον αφορά τον Π1:
α. Ο όρος με α/α 1.1.1 του εντύπου 8 προνοεί προσκόμιση δείγματος και πιστοποιητικό υπογεγραμμένο από το εργοστάσιο κατασκευής. Ο όρος αυτός μπορεί να ερμηνευτεί με δύο τρόπους όπως παρακάτω:
(1) Ότι ο προσφέρων μπορεί να προσκομίσει οποιοδήποτε δείγμα αλλά πιστοποιητικό από το εργοστάσιο κατασκευής. Δηλαδή ότι το εργοστάσιο είναι σε θέση να κατασκευάσει προϊόν το ίδιο ακριβώς με το δείγμα (έτσι ο προσφέρων είναι νομότυπος).
(2) Ότι ο προσφέρων πρέπει να προσκομίσει δείγμα κατασκευασμένο στο εργοστάσιο το οποίο εκδίδει και το πιστοποιητικό (έτσι ο προσφέρων δεν είναι νομότυπος αφού το δείγμα του δεν είναι από το εργοστάσιο κατασκευής).
10. Το τμήμα προσφορών του ΥΠΑΜ μας απάντησε γραπτώς ότι σύμφωνα με τα ισχύοντα η απόφαση (συν 9) είναι αποκλειστική αρμοδιότητα της επιτροπής αξιολόγησης.
11. ΣΧΟΛΙΑ ΚΑΙ ΕΙΣΗΓΗΣΕΙΣ
1. Η επιτροπή αξιολόγησης αποφάσισε ομόφωνα να αποδεχτεί τις διευκρινίσεις και δηλώσεις συμμόρφωσης και των δύο προσφοροδοτών και να προχωρήσει στην αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών αφού και οι δύο προσφοροδότες πληρούν τους όρους και απαιτήσεις του διαγωνισμού.
2. Η επιτροπή αποφάσισε ομόφωνα να κατακυρώσει το διαγωνισμό στον φθηνότερο εντός προδιαγραφών προσφοροδότη που είναι η εταιρεία Badand Trading Ltd για το ποσό των €24.978 χωρίς ΦΠΑ.»
Οι καθ΄ ων με αναφορά των όρων 1.2.1.1 του παραρτήματος 2 και της παραγράφου 1.1.1 του εντύπου 8, στο σκεπτικό της επιτροπής αξιολόγησης υποστηρίζει ότι η ερμηνεία που έδωσε η επιτροπή είναι επιτρεπτή. Δεν υπάρχει, είναι η θέση τους, ρητή πρόνοια ότι το δείγμα θα πρέπει να είχε κατασκευαστεί από την κατασκευάστρια εταιρεία, την οποία αντιπροσωπεύει το ΕΜ, υπό την επιφύλαξη ότι το ΕΜ, μπορούσε να βεβαιώσει όπως και βεβαίωσε, ότι θα κατασκεύαζε τις στολές βάσει των όρων και προδιαγραφών του διαγωνισμού, η δε διαβεβαίωση που δόθηκε κρίθηκε τελικά ως ικανοποιητική από την επιτροπή αξιολόγησης. Ευλόγως λοιπόν κατακυρώθηκε η προσφορά στο ΕΜ κάτω από αυτές τις περιστάσεις, με δεδομένο ότι το ΕΜ κρίθηκε εντός των προδιαγραφών και ως ο χαμηλότερος προσφοροδότης: €13.000 φθηνότερος από την αιτήτρια.
Oι όροι των προσφορών πρέπει να ερμηνεύονται στενά και αυστηρά, δεν επιτρέπονται παρεκκλίσεις (Βουνιώτη κ.α. ν. Δημοκρατίας (1985) 3 Α.Α.Δ. 2385, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας, 1929-1959, σ. 431).
Είναι επίσης καθιερωμένη αρχή ότι οι προσφοροδότες πρέπει να τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης στα πλαίσια του σχετικού Νόμου που ορίζει κάθε φορά τη σχέση των συμμετασχόντων στο διαγωνισμό (προσφοροδοτών). Ίδια αρχή τυγχάνει εφαρμογής και ως προς τα πραγματικά γεγονότα που ορίζουν τη σχέση των διαδίκων μερών, όπως πηγάζει από το Σύνταγμα, αρχή της ισότητας, Άρθρο 28 του Συντάγματος και από τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, που εφαρμόζονται σε διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων, ο περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμο του 2006, Ν. 12(Ι)/2006 και άρθρο 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.» Καταστρατήγηση των εν λόγω αρχών συνεπάγεται ακυρότητα.
Εδώ δεν συζητήθηκε και ούτε και το Δικαστήριο προτίθεται να εξετάσει αν υπήρξε παράβαση ουσιώδους όρου, η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς στο ΕΜ (Tamassos Suppliers ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, Ε. Philippou Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 3 A.Α.Δ. 389 και Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Α.Ε. 20/11 και 36/11, ημερ. 21.12.2015). Ελέγχεται μόνο αν η ερμηνεία που δόθηκε στον όρο 1.2.1.1 ανωτέρω και η απόφαση που στηρίχθηκε στην εν λόγω ερμηνεία και λήφθηκε στη βάση όλων των πραγματικών γεγονότων και δεδομένων, λήφθηκε πεπλανημένα. Η απόφαση που λαμβάνεται σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να αποβλέπει στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος ως κύριο κριτήριο για την κατακύρωση δημόσιου διαγωνισμού. Η ευχέρεια που παρέχεται στη διοίκηση σε τέτοιες περιπτώσεις ελέγχεται, λαμβανομένων σοβαρά υπόψη των εισηγήσεων ή συστάσεων ή γνωμοδοτήσεων της εκάστοτε αρμόδιας επιτροπής, τη γνώμη της οποίας επιζητεί η διοίκηση. Σε κάθε περίπτωση η όποια εισήγηση ή σύσταση θα πρέπει να αιτιολογείται επαρκώς. Η ευχέρεια όμως της διοίκησης δεν είναι απεριόριστη και ούτε ασκείται αυθαίρετα. Θα πρέπει κατά πάντα χρόνο να τυγχάνουν εφαρμογής οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου και να λαμβάνεται πρόνοια για διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος.
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι οι καθ΄ ων δια της ερμηνείας που έδωσαν, ενήργησαν πεπλανημένα, κατά τρόπο εξερχόμενο του σκοπού και του γράμματος του Νόμου, της Οδηγίας και κατά παράβαση της αρχής της ισότητας, θεωρώντας ότι το ΕΜ μπορούσε να προσκομίσει οποιοδήποτε δείγμα ή να παρουσιάσει στολή κατασκευασμένη από άλλο εργοστάσιο, που αντιπροσώπευε η ανταγωνίστρια εταιρεία, η αιτήτρια, με υπόσχεση ότι το εργοστάσιο (που αντιπροσώπευε το ΕΜ) είναι σε θέση να κατασκευάσει προϊόν ακριβώς το ίδιο με το δείγμα.
Θεωρώ ότι η επιλογή των καθ΄ ων να κατακυρώσουν την προσφορά στο ΕΜ λόγω χαμηλότερης προσφοράς, ως μοναδικό κριτήριο ανάθεσης, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, § 2.6, Μέρος Α, Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς, δεν εξυπηρετούσε κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο το δημόσιο συμφέρον: η τιμή ως σημαντικό στοιχείο κρίσης δεν είναι το μοναδικό ή αποφασιστικό κριτήριο, πρέπει να συνδυάζεται και να ελέγχεται και με άλλα στοιχεία της προσφοράς όπως το εχέγγυο της πιστής και καλής εκτέλεσης από τον προσφοροδότη (ΕΜ) (Α. Σαζεϊδης & Υιος Λτδ ν. Δήμου Λεμεσού (1991) 1 Α.Α.Δ. 1728, Premixco Asphalting Co Ltd v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3756).
Η αίτηση επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Έξοδα €1.300 υπέρ της αιτήτριας, πλέον ΦΠΑ, αν επιβάλλεται.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ