|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Δημοκρατία ν. Χρίστου (1991) 3 ΑΑΔ 56
Βασιλείου Σοφούλλα ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 517
Χατζηλουκά Φρόσω ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 643
Mουρτζή Φιλοθέη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 915
Aγαπίου Aνδρέας ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 431
Βασιλειάδης Αντώνης και Άλλες ν. Mάρως Κληρίδου - Τσιάππακαι Άλλων (2005) 3 ΑΑΔ 403
Nαζίρης Pένος ν. Pαδιοφωνικού Iδρύματος Kύπρου (2007) 3 ΑΑΔ 38
Κυπριακή Δημοκρατία και Άλλη ν. Τούλας Κούλουμου (2010) 3 ΑΑΔ 293
K. Kallis Estates Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2011) 3 ΑΑΔ 724
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2015:D797
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 76/2014)
30 Νοεμβρίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΑΝΔΡΕΟΥ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------
Σ.Α. Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Δ. Εργατούδη (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Μ. Καλλιγέρου (κα), για τα Ενδιαφερόμενα μέρη 1-7.
-----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η προσφυγή αφορά την απόφαση της Ε.Δ.Υ. μετά από επενεξέταση συνεπεία ακυρωτικής απόφασης, να προαγάγει εκ νέου τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα στη θέση του Ανώτερου Δασικού Λειτουργού, Τμήμα Δασών.
Η Ε.Δ.Υ. μετά την επανεξέταση και έχοντας υπόψη τις συστάσεις του Αναπληρωτή Διευθυντή κατέληξε ότι τα επτά ενδιαφερόμενα μέρη που είχαν συστηθεί υπερείχαν των υπόλοιπων υποψηφίων, μεταξύ των οποίων και του αιτητή, και αφού τους επέλεξε ως τους καταλληλότερους, τους προσέφερε αναδρομική προαγωγή στην πιο πάνω θέση από 15.2.2010.
Το παράπονο, κυρίως, του αιτητή είναι ότι η Ε.Δ.Υ. παραγνώρισε το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε από την ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή υπ΄ αρ. 717/2010, ημερ. 25.9.2013, ιδιαιτέρως σε ό,τι αφορούσε τα προσόντα του, εφόσον χωρίς νόμιμη αιτιολογία έκρινε ότι δήθεν εκ παραδρομής τον είχε προηγουμένως πιστώσει με το πρόσθετο προσόν της Δασικής Παθολογίας και Δασικής Εντομολογίας του Ινστιτούτου Δασικών Ερευνών Θεσαλλονίκης. Αυτό το πρόσθετο προσόν διατείνεται ο αιτητής του αφαιρέθη κατά την επανεξέταση διότι δήθεν δεν το κατείχε στη βάση μιας επείγουσας επιστολής που του απέστειλε ο Αναπληρωτής Διευθυντής για να παρουσιάσει το πιστοποιητικό του προσόντος αυτού, τάσσοντας προθεσμία μίας μόνο ημέρας. Ο Αναπληρωτής Διευθυντής κατά τη σύσταση του ενώπιον της Ε.Δ.Υ. κατά την επανεξέταση, έκρινε χωρίς περαιτέρω έρευνα και χωρίς να δοθεί προηγούμενο δικαίωμα ακρόασης στον αιτητή, ότι αυτός δεν κατείχε το προσόν και επομένως δεν τον σύστησε κατά πλάνη περί το Νόμο και τα πράγματα. Αυτή την πάσχουσα σύσταση του Διευθυντή ακολούθησε η Ε.Δ.Υ. και επομένως η απόφαση της που λήφθηκε κατά παράβαση του δεδικασμένου πρέπει να ακυρωθεί.
Περαιτέρω, η Ε.Δ.Υ. παρέλειψε ή παρέκαμψε άλλα προσόντα του αιτητή στα οποία γενικόλογα και μόνο αναφέρθηκε χωρίς να δώσει την απαραίτητη σημασία αφού η απόδοση σ΄ αυτά τα πρόσθετα «προσόντα από εκπαιδεύσεις μικρότερης διάρκειας» έγινε με τη στερεότυπη φράση ότι τους δόθηκε «η ανάλογη βαρύτητα». Η Ε.Δ.Υ. πλανήθηκε εν πάση περιπτώσει διότι έχοντας εσφαλμένη αντίληψη περί των πραγμάτων, δεν έπρεπε απλά να διαγράψει το προσόν του αιτητή ακολουθώντας μια προδιαγεγραμμένη πορεία, χωρίς να δώσει το δικαίωμα ακρόασης στον αιτητή πριν ανακαλέσει την προηγούμενη απόφαση της.
Η συνήγορος της Ε.Δ.Υ. έχει αντίθετη άποψη, την οποία συμμερίζονται και τα ενδιαφερόμενα μέρη στη δική τους αγόρευση. Καμιά παραβίαση δεδικασμένου δεν υπήρξε διότι η Ε.Δ.Υ. συμμορφώθηκε πλήρως με την ακυρωτική απόφαση και το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε δεν αφορούσε αυτό καθαυτό το προσόν ή προσόντα του αιτητή και επομένως στη βάση της νομολογίας, το διοικητικό όργανο ήταν ελεύθερο να επαναδιερευνήσει την κατοχή προσόντος ιδιαιτέρως εφόσον από την έρευνα κατά την επανεξέταση που έγινε από τον Αναπληρωτή Διευθυντή διαπιστώθηκε η απουσία πιστοποιητικού σχετικού με το πιστωθέν προηγουμένως προσόν. Επομένως δικαιωματικά και εντός του πλαισίου της ορθής και δέουσας έρευνας, η Ε.Δ.Υ. έκρινε ότι ο αιτητής δεν κατείχε το εν λόγω προσόν έχοντας δώσει σ΄ αυτόν και το δικαίωμα να το παρουσιάσει πριν την επανεξέταση και τη λήψη νέας απόφασης.
Συνεπώς δόθηκε το δικαίωμα ακρόασης ή καλύτερα ευκαιρίας να παρουσιαστεί το πιστοποιητικό εφόσον στην ουσία δεν πρόκειτο για δικαίωμα που ήταν απόρροια απόφασης δυσμενούς φύσης ή που περιείχε το στοιχείο της κύρωσης ή της πειθαρχικής υφής. Ήταν εντός της αρμοδιότητας του Αναπληρωτή Διευθυντή και ακολούθως της Ε.Δ.Υ., να αναζητήσει το πιστοποιητικό του προσόντος εφόσον είχε διαπιστωθεί πρόβλημα με την πραγματική κατοχή του. Συνακόλουθα, η σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή ήταν ορθή και συνάδουσα με τα στοιχεία των φακέλων όπως αυτοί αναμορφώθηκαν χωρίς καμιά προκατάληψη ή μεροληψία. Ούτε και τίθετο θέμα ανάκλησης αφού η Ε.Δ.Υ. ενήργησε στο πλαίσιο επανεξέτασης μετά την ακυρωτική απόφαση.
Η ακυρωτική απόφαση στην υπόθεση αρ. 717/2010, ημερ. 25.9.2013, είχε κρίνει ότι η σύσταση του Διευθυντή έπασχε και αυτή την πάσχουσα σύσταση ακολούθησε και η Ε.Δ.Υ., με αποτέλεσμα η δική της απόφαση επίσης να έπασχε με αποτέλεσμα την ακύρωση της προαγωγής των ενδιαφερομένων μερών με εξαίρεση το ενδιαφερόμενο μέρος Ανδρέα Σοφοκλέους. Το Δικαστήριο, εξετάζοντας το ίδιο τα στοιχεία των φακέλων, διαπίστωσε ως προς το κριτήριο της αξίας ότι δεν μπορούσε να αποδοθεί υπεροχή σε αξία στα ενδιαφερόμενα μέρη με μόνο τη διαφορά σε ένα στοιχείο και αυτό μόνο για ένα έτος στη διάρκεια των πέντε τελευταίων ετών. Ακολουθήθηκε εν προκειμένω η αρχή της νομολογίας ότι υπεροχή σε μερικά μόνο «εξαίρετα» είναι οριακής σημασίας και δεν αποτελεί επαρκές στοιχείο διαφοροποίησης, (Βασιλειάδη ν. Τσιάππα (2005) 3 Α.Α.Δ. 403 και Αγαπίου ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 431). Συνεπώς, λανθασμένα τόσο ο Διευθυντής, όσο και η Ε.Δ.Υ. έκριναν υπεροχή των ενδιαφερομένων μερών σε αξία έναντι του αιτητή η οποία δεν μπορούσε να ανατρέψει την υπεροχή του τελευταίου, σε αρχαιότητα εφόσον ταυτόχρονα τα ενδιαφερόμενα μέρη δεν υπερείχαν σε προσόντα.
Το Δικαστήριο προχώρησε να σημειώσει στο σκεπτικό του ότι ο αιτητής πέραν από το απολυτήριο δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης και του διπλώματος Δασολογίας, είχε παρακολουθήσει σειρά μαθημάτων μεταξύ 5.6.2001-25.10.2001 στη Δασική Παθολογία και Δασική Εντομολογία στο Ινστιτούτο Δασικών Ερευνών Θεσσαλονίκης. Τα ίδια περίπου προσόντα σημείωσε το Δικαστήριο κατείχαν και τα υπόλοιπα ενδιαφερόμενα μέρη, εκτός από τρία, για τα οποία ο Διευθυντής έκανε ρητή αναφορά ότι ήταν κάτοχοι και επιπρόσθετου προσόντος σχετικού με τα καθήκοντα της θέσης που δεν προβλέπονταν από το σχέδιο υπηρεσίας ως πλεονέκτημα, αλλά επαύξανε την αξία τους.
Η Ε.Δ.Υ., στη συνεδρία της ημερ. 30.9.2013, μνημόνευσε την ακυρωτική απόφαση και το σκεπτικό του Ανωτάτου Δικαστηρίου σημειώνοντας ότι η σύσταση του Διευθυντή δεν συνήδε με τα στοιχεία των φακέλων και κατ΄ επέκταση ούτε η απόφαση της Ε.Δ.Υ., που ακολούθησε τη σύσταση, ήταν ορθή. Στην επόμενη της συνεδρία ημερ. 6.11.2013, επανεξετάζοντας την πλήρωση των επτά μονίμων θέσεων Ανώτερου Δασικού Λειτουργού που παρέμειναν κενές μετά την ακυρωτική απόφαση, παρατήρησε μετά από έλεγχο των προσόντων των υποψηφίων ότι δεν ανευρίσκετο είτε στο φάκελο των ετησίων υπηρεσιακών εκθέσεων, είτε στον προσωπικό φάκελο του αιτητή, το προσόν που θεωρήθηκε πρόσθετο και πιστώθηκε, αυτό της Δασικής Παθολογίας και Δασικής Εντομολογίας.
Ο Αναπληρωτής Διευθυντής του Τμήματος Δασών προβαίνοντας στη σύσταση του ενώπιον της Ε.Δ.Υ., ανέφερε σε σχέση με το πρόσθετο αυτό προσόν του αιτητή ότι αυτό του είχε πιστωθεί στη βάση των πρακτικών της συνεδρίας της Ε.Δ.Υ. ημερ. 21.1.2010. Μελετώντας, όμως, τον προσωπικό φάκελο του αιτητή, δεν βρήκε καταχωρημένο οποιοδήποτε αντίγραφο πιστοποιητικού αναφορικά με την παρακολούθηση των μαθημάτων στη Δασική Παθολογία και Δασική Εντομολογία. Προχωρώντας σε περαιτέρω διερεύνηση και εξέταση απέστειλε προσωπικά επιστολή στον αιτητή στις 4.11.2013, η οποία του επιδόθηκε αυθημερόν, ζητώντας όπως μέχρι την επομένη 5.11.2013, προσκομιστεί αντίγραφο του πιστοποιητικού παρακολούθησης. Ο Αναπληρωτής Διευθυντής σημείωσε ότι εφόσον δεν προσκομίστηκε τέτοιο πιστοποιητικό «επειδή δεν κατείχε τέτοιο αντίγραφο», θεώρησε ότι ουδέποτε ο αιτητής παρακολούθησε την αναφερόμενη εκπαίδευση.
Στη συνέχεια προέβηκε σε αναλυτική αναφορά για το κάθε ένα υποψήφιο και η Ε.Δ.Υ. αφού προέβηκε σε συγκριτική αξιολόγηση των υποψηφίων κατέγραψε την απόφαση της για την προαγωγή των επτά ενδιαφερομένων μερών, αποκλείοντας τον αιτητή χωρίς ιδιαίτερη ή εξειδικευμένη αναφορά, με τη γενική τοποθέτηση που είναι διάχυτη στην απόφαση της, ότι ο αιτητής υστερούσε σε προσόντα.
Σύμφωνα με τα ενώπιον της Ε.Δ.Υ. στοιχεία για τον αιτητή, αυτός γεννήθηκε στις 28.6.1953, είναι δηλαδή ο μεγαλύτερος στην ηλικία των κριθέντων, και διορίστηκε ως Δασονόμος στις 2.1.1979, πολύ πριν από όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη που διορίστηκαν όλα στις 2.4.1983, με εξαίρεση το ενδιαφερόμενο μέρος Παμπουκά που διορίστηκε στις 2.1.1981. Στη συνέχεια προήχθηκε σε Βοηθό Δασικό Λειτουργό στις 15.6.1984 και μετέπειτα σε Δασικό Λειτουργό την 1.12.1998. Και πάλι, σύμφωνα με τα συγκριτικά στοιχεία, όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη προήχθηκαν στις αντίστοιχες θέσεις πολύ αργότερα και, επομένως, ο αιτητής υπερτερεί σε αρχαιότητα έναντι όλων στην τελευταία προηγούμενη θέση, από δύο χρόνια μέχρι επτά. Όσον αφορά τα προσόντα, τόσο ο αιτητής όσο και τα ενδιαφερόμενα μέρη πέραν του ότι είναι απόφοιτοι Γυμνασίου ή Τεχνικής και Οικονομικής Σχολής, κατέχουν και δίπλωμα Δασολογίας από το Δασικό Κολλέγιο Κύπρου. Ο αιτητής καταγράφεται στα στοιχεία ότι παρακολούθησε και τη σειρά μαθημάτων στη Δασική Παθολογία και Δασική Εντομολογία. Από τα ενδιαφερόμενα μέρη οι Νικόλας Σιαμαρίας, Δήμος Παπαχριστοφή, Χρίστος Χρίστου και Βασίλειος Παμπουκά, δεν κατέχουν οποιαδήποτε περαιτέρω προσόντα μετά το Δασικό Κολλέγιο. Τα ενδιαφερόμενα μέρη Ανδρέας Χριστοδούλου, Αλέξανδρος Καταλάνος και Τάκης Παπαχριστοφόρου, κατέχουν πρόσθετα προσόντα όπως καταγράφονται στα συγκριτικά στοιχεία που είναι Παράρτημα 4 στην ένσταση.
Δεν υπάρχει συνεπώς αμφιβολία ότι ο αιτητής είναι υπέρτερος σε αρχαιότητα έναντι όλων των ενδιαφερομένων μερών και έχει ίση αξία με όλους όπως προκύπτει από τις τελευταίες προ του ουσιώδους χρόνου εκθέσεις των πέντε ετών.
Αναμφίβολα η νομολογία επιτρέπει επαναδιερεύνηση προσόντων ή άλλων δεδομένων εφόσον δεν υπήρξε επ΄ αυτών προηγούμενη κρίση Δικαστηρίου. Στη Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38, διατυπώθηκε η θέση από την Πλήρη Ολομέλεια ότι κάθε επανεξέταση γίνεται στη βάση του ακυρωτικού αποτελέσματος και όχι εφ΄ όλης της ύλης. Όμως όπου διαπιστώνεται λόγος το διοικητικό όργανο μπορεί να προβεί σε εκ νέου διερεύνηση. Σχετικές είναι και οι αποφάσεις Κούλουμου ν. Παπασάββα (2010) 3 Α.Α.Δ. 293, Χατζηγέρου ν. Α.Η.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38, K. Kallis Estates Ltd v. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 724, κ.ά. Τα καταγραφόμενα από το ακυρωτικό Δικαστήριο δεδομένα ως ιστορικό της διαφοράς που είναι ενώπιον του δεν δημιουργούν δεσμευτικό προηγούμενο εάν δεν εξετάστηκαν συγκεκριμένα κατά τον ακυρωτικό έλεγχο.
Το πότε τέτοια επαναδιερεύνηση καθίσταται δυνατή από το διοικητικό όργανο είναι ζήτημα πραγματικών περιστατικών. Δεν αναμένεται βεβαίως από το διοικητικό όργανο σε κάθε περίπτωση να επανεξετάζει το σύνολο των πραγματικών δεδομένων κάθε υποψηφίου, όπως αυτά των προσόντων. Θα πρέπει να υπάρχει λόγος ή αφορμή ώστε και το διοικητικό όργανο να μην μετατοπίζει τις προηγούμενες θέσεις και κρίσεις του άνευ αποχρώντος λόγου. Δεν θα ήταν, για παράδειγμα, νοητό για την Ε.Δ.Υ. να θέτει η ίδια εν αμφιβόλω προηγούμενη αντιμετώπιση της ως προς την κατοχή προσόντων υποψηφίου με μόνη αφορμή την ανάγκη επανεξέτασης. Κάτι τέτοιο θα έθετε υπό σοβαρή αμφισβήτηση το σύννομο της λειτουργίας της και θα επέφερε σκιές στην αποτελεσματικότητα της.
Στην υπό κρίση όμως περίπτωση λόγω της επανεξέτασης και της στο μεταξύ αλλαγής της θέσης του προϊσταμένου του Τμήματος Δασών, κλήθηκε ο αναπληρωτής Διευθυντής του Τμήματος Δασών να προβεί στις συστάσεις κατά τη ρύθμιση του άρθρου 42 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/90. Αυτό ήταν επιτρεπτό και ταυτόχρονα αναγκαίο. Εφόσον στη διάθεση του Αναπληρωτή Διευθυντή είχαν τεθεί οι προσωπικοί και υπηρεσιακοί φάκελοι των υποψηφίων, θα ήταν πραγματικά αντίθετο με την έννοια της χρηστής διοίκησης να αφηνόταν απαρατήρητο και χωρίς περαιτέρω διερεύνηση ή σχολιασμό, η διαπίστωση από αυτόν ότι για τον αιτητή δεν υπήρχε υποστηρικτικό έγγραφο της υπ΄ αυτού κατοχής του πρόσθετου προσόντος με το οποίο είχε αρχικά πιστωθεί. Ακριβώς στο πλαίσιο της δέουσας έρευνας ήταν οφειλόμενη η εκ μέρους του αναπληρωτή Διευθυντή αποστολή επιστολής προς τον αιτητή με την οποία του ζητήθηκε η παρουσίαση του πιστοποιητικού που του είχε πιστωθεί προηγουμένως.
Η ενέργεια του αναπληρωτή Διευθυντή εμφανώς δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως «εικασία», ούτε ως προσπάθεια «αναμόρφωσης» των φακέλων. Ήταν μια απλή επιβαλλόμενη πράξη εκ μέρους του να αναζητήσει το πιστοποιητικό προς επιβεβαίωση του προσόντος για το οποίο και δεν ανευρίσκετο οτιδήποτε το σχετικό στο φάκελο. Τα ερωτήματα που θέτει ο αιτητής μέσω του συνηγόρου του στις αγορεύσεις ως προς την ευθύνη εκείνων που συνέταξαν τον πίνακα προσόντων και τον οποίο δεν αμφισβήτησε προηγουμένως η Ε.Δ.Υ., δεν είναι του παρόντος, ούτε και διαφοροποιούν το δεδομένο, πραγματικό άλλωστε, ότι στους φακέλους του αιτητή δεν υπήρχε πουθενά τέτοια βεβαίωση η πιστοποίηση. Επομένως δεν είναι δυνατόν να λέγεται ότι ο αναπληρωτής Διευθυντής και συνακόλουθα η Ε.Δ.Υ., «διέγραψαν» αιφνίδια το προσόν ως αυτό να υπήρχε με την απαραίτητη πιστοποίηση στο φάκελο και να αγνοήθη προκλητικά, και ακόμη χειρότερα, να διεγράφη επίτηδες.
Απασχόλησε το Δικαστήριο το γεγονός ότι πράγματι δεν δόθηκε ιδιαίτερος χρόνος από τον αναπληρωτή Διευθυντή στον αιτητή για να παρουσιάσει αντίγραφο του πιστοποιητικού αυτού του πρόσθετου προσόντος. Η Ε.Δ.Υ. συνεδριασε ως αποτέλεσμα της ακυρωτικής απόφασης για σκοπούς επανεξέτασης και κατ΄ αρχήν επαναφορά των υποψηφίων πίσω στην προηγούμενη θέση του Δασικού Λειτουργού 1ης Τάξης, στις 30.9.2013. Απεφασίσθη ότι θα γινόταν η επανεξέταση σε μεταγενέστερο χρόνο στον οποίο θα καλείτο και ο αναπληρωτής Διευθυντής να υποβάλει νέα σύσταση. Η συνεδρία αυτή ορίστηκε για τις 6.11.2013. Προηγουμένως ο αναπληρωτής Διευθυντής είχε μελετήσει τους φακέλους και διαπιστώσας ότι δεν υπήρχε καταχωρημένο οποιοδήποτε αντίγραφο πιστοποιητικού σχετικά με την πρόσθετη εκπαίδευση του αιτητή, του απέστειλε επείγουσα επιστολή ημερ. 4.11.2013. Δόθηκε χρόνος μέχρι την επομένη για να παρουσιαστεί το πιστοποιητικό υπό το φως του γεγονότος ότι η συνεδρία της Ε.Δ.Υ. είχε οριστεί για τις 6.11.2013. Η επιστολή αυτή είναι συνημμένη ως Παράρτημα 1 στη γραπτή αγόρευση της Ε.Δ.Υ., απεστάλη επειγόντως με τηλεομοιότυπο στον αιτητή με ένδειξη ώρα 13:26. Δεν υπάρχει καταγραφή της ημερομηνίας αποστολής, αλλά υπάρχει σφραγίδα του Τμήματος Δασών ότι στάληκε στις 5.11.2013, δηλαδή, την ίδια μέρα που αναμενόταν και η απάντηση.
Τα πιο πάνω δεδομένα ενδεχομένως να δημιουργούσαν την εικόνα της πίεσης και του μη επαρκούς χρόνου για τον αιτητή να ενημερωθεί και να απαντήσει. Και όντως δεν υπάρχει απάντηση μέχρι τις 11.11.2013, όταν ο αιτητής μέσω του δικηγόρου του απέστειλε επιστολή προς τον Αναπληρωτή Διευθυντή σε απάντηση της επιστολής του τελευταίου ημερ. 4.11.2013. Στην απαντητική αυτή επιστολή δεν τίθεται όμως οποιοδήποτε ζήτημα είτε πίεσης, είτε ανεπάρκειας χρόνου, είτε ότι δεν λήφθηκε έγκαιρα η επιστολή του αναπληρωτή Διευθυντή. Το μόνο που καταγράφεται σε απάντηση είναι ότι, «... το σχετικό πιστοποιητικό το έχει και το καταγράφουν τα πρακτικά της ένστασης, ως δεδομένο που εξέτασε η Ε.Δ.Υ.». Ούτε και αναφέρεται ότι πιθανόν ο αιτητής να μη διαθέτει ή να ανευρίσκει το πρωτότυπο ή αντίγραφο ώστε να εισηγείτο ότι θα έπρεπε να του παραχωρείτο χρόνος να παρουσιάσει άλλο. Τίποτε από όλα αυτά. Παραμένει στη θέση ότι το πιστοποιητικό το έχει και το έχει καταγράψει στα πρακτικά της η Ε.Δ.Υ. Το πιστοποιητικό αυτό όμως δεν υπάρχει ούτε η έρευνα του Δικαστηρίου στους κατατεθέντες διοικητικούς φακέλους έφερε στην επιφάνεια αυτό το πιστοποιητικό, σε αντίθεση με άλλα, ήσσονος σημασίας, τα οποία υπάρχουν στους φακέλους.
Κατά συνέπεια, ο αιτητής δεν μπορεί να παραπονείται εκ των υστέρων ότι δεν του δόθηκε επαρκής χρόνος παρουσίασης του πιστοποιητικού, ή, ακόμη και ότι δεν του δόθηκε το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης.
Απορρέει από τα πιο πάνω ότι δεν τίθεται θέμα παραβίασης οποιουδήποτε δεδικασμένου. Αυτό δημιουργείται στη βάση των λειτουργικών ευρημάτων του Δικαστηρίου επί των οποίων θεμελιώνεται η απόφαση. Η υποχρέωση της διοίκησης να επανεξετάσει μετά από ακυρωτική απόφαση καλύπτει μόνο τα κριθέντα τα οποία η διοίκηση δεν μπορεί να επαναλάβει κατά την παραγωγή της δεύτερης πράξης. Αντίθετα πρέπει να τα θεραπεύσει. Τίποτε πέραν αυτού όμως. Όπου υπάρχουν βάσιμοι λόγοι που δικαιολογούν επανεξέταση επί μη κριθέντων ζητημάτων ή παρεμφερών θεμάτων που δεν αποτέλεσαν σημεία κρίσης, η εκ νέου διερεύνηση είναι δυνατή υπό τον όρο ότι αυτή αιτιολογείται με επάρκεια, (Δήμητρα Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου: Αι Συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικών Πράξεων Έναντι της Διοίκησης (Ανατύπωση) 1988 σελ. 83, Βασιλείου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 517, Χατζηλουκά ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 643).
Ούτε και τίθετο θέμα ανάκλησης κατά επίσημο τουλάχιστον τρόπο ή διά προηγούμενης επιστολής ειδικά στοχεύουσας σ΄ αυτό. Η ανάκληση άλλωστε έγινε εξυπακουόμενα, γεγονός επιτρεπτό εφόσον με την παραγωγή νέας πράξης εν όλω ή εν μέρει αντίθετης με την προηγηθείσα, το ανακλητικό αποτέλεσμα προκύπτει έμμεσα από αυτήν, (Ε.Π. Σπηλιωτοπούλου: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου 12η έκδ. Τόμος Ι, σελ. 191, παρ. 174, σημείωση 16). Και βεβαίως το δημόσιο συμφέρον επιβάλλει την ανάκληση ακόμη και νόμιμης πράξης (ως άνω - παρ. 176).
Το πιο πάνω σκεπτικό του Δικαστηρίου σε σχέση ιδιαιτέρως με το θέμα του προσόντος του αιτητή δεν εξαντλεί το ζήτημα του νόμιμου της επιλογής της Ε.Δ.Υ., ως προς τα ενδιαφερόμενα μέρη και την καταλληλότητα τους έναντι του αιτητή. Ο Αναπληρωτής Διευθυντής προβαίνοντας στη σύσταση του υπό το φως του νέου δεδομένου ότι στον αιτητή δεν πιστωνόταν εν τέλει το πρόσθετο προσόν της Δασικής Παθολογίας και Δασικής Εντομολογίας, σύστησε όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη δίνοντας για τη σύσταση του διάφορες εξηγήσεις. Αναγνώρισε στη σύσταση ότι η αρχαιότητα λήφθηκε υπόψη δίνοντας ιδιαίτερη βαρύτητα στην αρχαιότητα στην παρούσα θέση, αυτή του Δασικού Λειτουργού, έχοντας ταυτόχρονα υπόψη ότι η αρχαιότητα είναι παράγων βαρύνουσας σημασίας όταν στα υπόλοιπα κριτήρια οι υποψήφιοι είναι ίσοι. Στον πίνακα των υποψηφίων ο αιτητής είχε τον αριθμό 13. Έναντι του ενδιαφερομένου μέρους Πάμπουκα αρ. 23, ο Διευθυντής θεώρησε ότι ο τελευταίος ήταν οριακά καλύτερος από τον αιτητή ως προς την αξία και ισοδύναμος ως προς τα προσόντα μεταξύ άλλων και του αιτητή. Είχε συγκεντρώσει τρία «εξαίρετα» περισσότερα, με δύο χρόνια λιγότερης αρχαιότητας. Ως προς τον Παπαχριστοφόρου αρ. 24, θεώρησε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υπερτερούσε ως προς τα προσόντα, είχε επίσης συγκεντρώσει τρία περισσότερα «εξαίρετα» από τον αιτητή, αλλά με δύο χρόνια λιγότερη αρχαιότητα έναντι του αιτητή. Υπερτερούσε δε των υπολοίπων εφόσον είχε επιπρόσθετο προσόν που έλαβε από τη Γερμανία στην εκπαίδευση στη Δασολογία. Το ενδιαφερόμενο μέρος Χρίστου αρ. 25, είχε την ίδια εικόνα, δηλαδή, τρία «εξαίρετα» περισσότερα από τον αιτητή, με δύο χρόνια λιγότερη αρχαιότητα στην τελευταία θέση και ισοδύναμος με αυτόν ως προς τα προσόντα.
Το ενδιαφερόμενο μέρος Παπαχριστοφή αρ. 28, είχε ισοδύναμα προσόντα με τον αιτητή, είχε συγκεντρώσει δύο «εξαίρετα» περισσότερα την τελευταία πενταετία και είχε διαφορά 5½ χρόνων σε αρχαιότητα. Ο Καταλάνος αρ. 31, υπερτερούσε σε προσόν εφόσον είχε πτυχίο στη Δασική Διαχείριση, ήταν οριακά ίσος ή καλύτερος των άλλων υποψηφίων και είχε μικρότερη αρχαιότητα από τον αιτητή χωρίς όμως να εντοπίζεται ιδιαίτερη συγκριτική εικόνα ως προς την αρχαιότητα. Από το συγκριτικό όμως πίνακα παρουσιάζεται ο αιτητής να είχε υπέρτερη αρχαιότητα επίσης 5½ ετών. Ως προς τον Σιαμαρία αρ. 33, αυτός ήταν ισοδύναμος σε προσόντα, είχε επίσης λιγότερη αρχαιότητα κατά 5½ περίπου χρόνια, αλλά είχε τρία «εξαίρετα» περισσότερα την τελευταία πενταετία. Για τον Χριστοδούλου αρ. 35, εντοπίστηκε ότι είχε λιγότερη από τον αιτητή αρχαιότητα κατά έξι περίπου χρόνια, είχε όμως δύο «εξαίρετα» περισσότερα και υπερείχε σε προσόντα εφόσον είχε παρακολουθήσει πρόσθετα τρία προγράμματα εκπαίδευσης.
Τη σύσταση του Διευθυντή ακολούθησε η Ε.Δ.Υ., χωρίς ιδιαίτερη αναφορά ή σύγκριση με τον αιτητή. Όμως το δεδικασμένο της ακυρωτικής απόφασης είχε καθορίσει την αρχαιότητα του αιτητή έναντι όλων των ενδιαφερομένων μερών και ότι η υπεροχή σε ορισμένα και μόνο σημεία ή «εξαίρετα», δεν αποτελούσε τέτοιο διαφοροποιητικό δεδομένο που να ανατρέπει το δεδομένο της αρχαιότητας. Έχει νομολογηθεί κατ΄ επανάληψη ότι το στοιχείο της αρχαιότητας ενέχει τη δική του σημασία και θεμιτά λαμβάνεται υπόψη όταν τα υπόλοιπα στοιχεία κρίσης είναι ταυτόσημα. (Δημοκρατία ν. Χρίστου (1991) 3 Α.Α.Δ. 56 και Μουρτζή ν. Ε.Δ.Υ. (2001) 3 Α.Α.Δ. 915). Όπως ανέφερε στην απόφαση του και το ακυρωτικό Δικαστήριο, η νομολογία επίσης θεωρεί μικρές διαφορές στις αξιολογήσεις ως μη ικανές να δώσουν υπεροχή έναντι άλλων στοιχείων, δηλαδή, οι υποψήφιοι αυτοί θα πρέπει να θεωρούνται ως ισοδύναμοι στην ουσία με τους υπόλοιπους που έχουν λιγότερες βαθμολογίες, (Βασιλειάδη κ.ά. ν. Τσιάππα κ.ά. (2005) 3 Α.Α.Δ. 403 και Αγαπίου ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 431).
Η Ε.Δ.Υ. με την απόφαση της, ακόμη και έχοντας υπόψη τη νόμιμη αφαίρεση του πρόσθετος προσόντος του αιτητή, παραβίασε το δεδικασμένο που δημιουργήθηκε στη συγκριτική εικόνα των υποψηφίων με το να ακολουθήσει την πάσχουσα στο θέμα σύσταση του Αναπληρωτή Διευθυντή, επιλέγοντας εκείνα τα ενδιαφερόμενα μέρη που δεν είχαν οποιαδήποτε πρόσθετα προσόντα και επομένως ήσαν ισοδύναμα με τον αιτητή σε προσόντα και αξία, ενώ ο αιτητής σαφώς υπερείχε σε αρχαιότητα. Τα ενδιαφερόμενα αυτά μέρη είναι οι Νικόλας Σιαμαρίας, Δήμος Παπαχριστοφή, Χρίστος Χρίστου και Βασίλειος Παμπουκά. Αναγνωρίζοντας την αρχαιότητα του αιτητή, αυτή δεν μπορούσε να παρακαμφθεί έναντι αυτών των ενδιαφερομένων μερών εφόσον κατά τη νομολογία θεωρούντο ισοδύναμοι στην ουσία με τον αιτητή και είχαν τα ίδια ακριβώς προσόντα. Ως προς την επιλογή των ενδιαφερομένων μερών Ανδρέα Χριστοδούλου, Αλέξανδρου Καταλάνου και Τάκη Παπαχριστοφόρου, οι οποίοι κατείχαν πρόσθετα προσόντα έναντι του αιτητή, η επιλογή της Ε.Δ.Υ. ήταν εύλογη και εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας εφόσον υπήρχε το διαφοροποιητικό στοιχείο του πρόσθετου προσόντος το οποίο πλέον δεν θεωρείτο ότι κατείχε ο αιτητής.
Συνεπώς, ενόψει όλων των πιο πάνω, η προσφυγή επιτυγχάνει εν μέρει με την ακύρωση της προαγωγής των ενδιαφερομένων μερών Νικόλα Σιαμαρία, Δήμου Παπαχριστοφή, Χρίστου Χρίστου και Βασίλειου Παμπουκά. Η προσφυγή απορρίπτεται όσον αφορά τα ενδιαφερόμενα μέρη Ανδρέα Χριστοδούλου, Αλέξανδρο Καταλάνο και Τάκη Παπαχριστοφόρου.
Η προσφυγή συνεπώς επιτυγχάνει στην πιο πάνω έκταση με €1.400 έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ