|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D718
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 308/2014)
29 Οκτωβρίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
NIRJALA SHRESTHA,
Αιτήτρια
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ
ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
---------------------------------------
Νατ. Χαραλαμπίδου (κα), για την Αιτήτρια.
Τ. Ιακωβίδου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
--------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Στις 12.2.2014 η αιτήτρια ειδοποιήθηκε από την Διευθύντρια Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης ότι η αίτηση της ημερ. 19.6.2013 με την οποία ζητούσε επέκταση της προσωρινής άδειας παραμονής στη Δημοκρατία ως φοιτήτρια στο Global College, είχε προσεκτικά εξεταστεί, αλλά σύμφωνα με την περί Αλλοδαπών Νομοθεσία δεν μπορούσε να εγκριθεί επειδή είχε παραβιάσει τους όρους διαμονής της, λόγω παράνομης εργοδότησης. Της ζητήθηκε επομένως να διευθετήσει την άμεση αναχώρηση της από τη Δημοκρατία.
Εναντίον της πιο πάνω απόφασης η αιτήτρια καταχώρησε την παρούσα προσφυγή. Τα δεδομένα της είναι ότι η αιτήτρια είναι υπήκοος του Νεπάλ και αφίχθηκε στη Δημοκρατία στις 17.6.2012 μετά από θεώρηση που της εκδόθηκε από το Προξενείο της Δημοκρατίας στο Νεπάλ, για να φοιτήσει στο Global College στον τετραετή κλάδο σπουδών του Business Administration. Η αιτήτρια υπέβαλε αίτηση για άδεια προσωρινής παραμονής της ως σπουδάστριας στο πιο πάνω κολλέγιο και της εκδόθηκε σχετική άδεια στις 16.7.2012 με ισχύ μέχρι 19.6.2013. Στις 5.11.2012, η αιτήτρια βρέθηκε να απασχολείται στο Café Mercedes χωρίς προηγουμένως να είχε εξασφαλιστεί γραπτή άδεια από τη Διευθύντρια. Καταχωρήθηκε η ποινική υπόθεση υπ΄ αρ. 662/2012 στο Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας τόσο εναντίον της, όσο και εναντίον των εργοδοτών της. Στις 17.6.2013, η αιτήτρια υπέβαλε αίτηση για ανανέωση της άδειας παραμονής της για να συνεχίσει τη φοίτηση της στο Global College. Στις 26.9.2013, το Επαρχιακό Δικαστήριο Λευκωσίας καταδίκασε την αιτήτρια στην κατηγορία της παράνομης απασχόλησης και της επέβαλε την ποινή της χρηματικής εγγύησης των €2.000 για να τηρεί τους νόμους και κανονισμούς για δύο χρόνια. Με αφορμή την πιο πάνω καταδίκη οι καθ΄ ων απέρριψαν την εκκρεμούσα αίτηση για ανανέωση της άδειας παραμονής της με την προσβαλλόμενη πράξη.
Αποτελεί τη βασική θέση της αιτήτριας με αναφορά στα όσα απορρέουν από τον περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμο Κεφ. 105, αλλά και την Οδηγία 2004/114/ΕΚ, ότι υπήρξε παραβίαση των προνοιών της Οδηγίας, εφόσον η Διευθύντρια κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης είχε ενεργήσει υπό πλάνη και/ή άγνοια των νομοθετικών προνοιών οδηγούμενη στη μη ανανέωση της άδειας παραμονής με μόνο το λόγο ότι η αιτήτρια παρέβη τον όρο της σύναψης θεωρημένου συμβολαίου με τον εργοδότη της. Κατά τη συνήγορο της αιτήτριας υπάρχει διάσταση μεταξύ της Οδηγίας και της ενσωμάτωσης της στην Κυπριακή Νομοθεσία διότι το άρθρο 18Ν(5) του Νόμου προσέθεσε κατά παράβαση της Οδηγίας και τη δυνατότητα ανάκλησης άδειας σε περίπτωση μη τήρησης όχι μόνο των ορίων που έχουν επιβληθεί σε οικονομικές δραστηριότητες, αλλά και παράβαση των όρων της άδειας.
Περαιτέρω η προσβαλλόμενη πράξη καταστρατηγεί το Άρθρο 20 του Συντάγματος διότι η Διευθύντρια με την επαχθή επιλογή της στην ουσία υποχρεώνει την αιτήτρια να διακόψει τη φοίτηση της στερώντας της το δικαίωμα στην εκπαίδευση, σε παράβαση και της αρχής της αναλογικότητας εφόσον το άρθρο 18ΝΖ(2) του Κεφ. 105, προνοεί τη εκ μέρους της Διευθύντριας επιβολή διοικητικού και μόνο προστίμου σε υπήκοο τρίτης χώρας όταν διαπιστώνεται παράβαση σε σχέση με την απασχόληση. Ως εκ των ανωτέρω, η απόφαση έχει ληφθεί με έλλειψη δέουσας έρευνας και κατάχρηση εξουσίας, χωρίς αιτιολογία, αλλά και κατά παράβαση του δικαιώματος ακρόασης και ή συνέντευξης εφόσον δεν δόθηκε η ευκαιρία στην αιτήτρια να προβάλει τις θέσεις της πριν τη λήψη της επαχθούς αυτής απόφασης που επηρεάζει την περαιτέρω διαμονή της στη Δημοκρατία και την εκπαίδευση της.
Η συνήγορος της αιτήτριας κατά τις διευκρινίσεις, αλλά και κατά την απαντητική της αγόρευση, χορήγησε το Δικαστήριο με βεβαίωση του Global College ημερ. 3.7.2015, ότι η αιτήτρια είναι εγγεγραμμένη ως full time student για το ακαδημαϊκό έτος 2015-2016, ότι έχει συμπληρώσει το έκτο από τα οκτώ semesters του Business Administration Course, ότι φοιτά στο κολλέγιο κανονικά και δίνει τον καλύτερο της εαυτό με ικανοποιητικά αποτελέσματα, αναμένεται δε η αποφοίτηση της τον Ιούνιο του 2016.
Οι καθ΄ ων αντίθετα εισηγούνται ότι η προσβαλλόμενη πράξη κατά το μέρος εκείνο που αφορά τη διευθέτηση της άμεσης αναχώρησης της αιτήτριας από τη Δημοκρατία είναι απλώς πληροφοριακού χαρακτήρα και όχι εκτελεστή διοικητική πράξη εγείροντας προς τούτο σχετική προδικαστική ένσταση. Περαιτέρω λέγουν ότι εφαρμογή έχει το Κεφ. 105, ως τροποποιήθηκε, με την ενσωμάτωση της Οδηγίας, η οποία ενσωματώθηκε πλήρως και αποτελεσματικά στην ημεδαπή Νομοθεσία και οποιαδήποτε κατ΄ ισχυρισμόν διάσταση στις πρόνοιες της ημεδαπής Νομοθεσίας με την Ευρωπαϊκή Οδηγία θα πρέπει να επιλυθεί με προδικαστική παραπομπή στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κάτι που δεν ζητείται εδώ.
Η περαιτέρω εισήγηση είναι ότι η Οδηγία, ως έχει ενσωματωθεί, είναι πλήρης και με βάση τις πρόνοιες της ημεδαπής πλέον Νομοθεσίας, η Διευθύντρια εντός των ορίων των νομοθετικών προνοιών ορθά διαπίστωσε την παράβαση των όρων της άδειας παραμονής της αιτήτριας δίδοντας σ΄ αυτή το δικαίωμα να ακυρώσει ή να μην ανανεώσει την άδεια παραμονής. Ως εκ τούτου, η απόφαση είναι πλήρως αιτιολογημένη με έκταση αιτιολογίας ανάλογη με τα περιστατικά της υπόθεσης και η προσβαλλόμενη πράξη δεν αφήνει αμφιβολία στην αιτήτρια για το λόγο της μη ανανέωσης της άδειας παραμονής. Περαιτέρω, υπήρξε δέουσα έρευνα υπό τις περιστάσεις, χωρίς να έχει παραβιαστεί το δικαίωμα ακρόασης, διότι η μη ανανέωση ή ακύρωση προσωρινής άδειας αλλοδαπού, δεν αποτελεί τιμωρία ή πειθαρχική κύρωση ώστε να χρειάζεται προηγούμενη ακρόαση του επηρεαζομένου, ούτε και ο Νόμος προβλέπει κάτι τέτοιο.
Η προσβαλλόμενη πράξη βασίζεται αποκλειστικά στην παραβίαση εκ μέρους της αιτήτριας των όρων της άδειας παραμονής της αποδεχόμενη παράνομη εργοδότηση χωρίς την προηγούμενη εξασφάλιση συγκατάθεσης από τη Διευθύντρια. Η απόφαση της Διευθύντριας εξαντλείται όπως γίνεται αντιληπτό από το διοικητικό φάκελο, Τεκμήριο Α κατά τις διευκρινίσεις, σε μια σύντομη σημείωση υπ΄ αρ. (2), όπου η Διευθύντρια σημείωσε απλώς «OK.» με ημερ. 10.12.2012 ως απάντηση Σημειώματος Λειτουργού του Τμήματος προς τη Διευθύντρια, μέσω Α. Γιάννουρου, ότι είχε δοθεί κατάθεση για παράνομη απασχόληση παραπέμποντας στο ερυθρό 39 και ότι η άδεια παραμονής και φοίτησης ίσχυε μέχρι 19.6.2013. Αποστάληκε επομένως ο φάκελος προς τη Διευθύντρια ως το σημείωμα στα ερυθρά 38-37 «.. για το ενδεχόμενο ακύρωσης της άδειας παρακαλώ.». Η σημείωση (2) περιέχει επίσης με διαφορετική γραφή, στο βαθμό που είναι αναγνώσιμη, και τα εξής:
«Δεδομένου ότι η άδεια έληξε ΟΠΕ ως προς αυτήν. Λόγω όμως της παράνομης απασχόλησης η αίτηση για νέα άδεια Ε50-40 απορρίπτεται. Εξ άλλου ούτε ... (δυσανάγνωστα) εμβάσματα παρουσίασε (Ε46).»
Ακολουθεί μια μονογραφή με ημερ. 28.1.2014, διαφορετική, ως συνάγεται, από τη μονογραφή που αναφέρεται στο «OK.».
Τα ερυθρά που αναφέρονται 50-40, είναι η αίτηση για ανανέωση παραμονής στη Δημοκρατία μαζί με πιστοποιητικό φοίτησης στο Global College και διάφορα συναφή έγγραφα όπως τραπεζικό λογαριασμό, ιατροφαρμακευτική ασφάλιση, ενοικιαστήριο έγγραφο, αντίγραφο του διαβατηρίου και επιστολή εγγύησης από την Τράπεζα Κύπρου που δόθηκε μετά από αίτηση του Global College. Το ερυθρό 39 είναι κατάθεση Βοηθού Γραμματέα Λειτουργού του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, όσον αφορά την παράνομη εργοδότηση της αιτήτριας χωρίς άδεια.
Από τα πιο πάνω παραμένει ερωτηματικό ως προς το επακριβές Σημείωμα και απόφαση της ίδιας της Διευθύντριας που οδήγησε στην προσβαλλόμενη πράξη. Το ζήτημα δεν έχει διευκρινιστεί με οποιοδήποτε τρόπο από την ένσταση ή την αγόρευση των καθ΄ ων, ούτε και διευκρινίστηκε ποια μονογραφή ανήκει στη Διευθύντρια, η δε βάση της προσβαλλόμενης πράξης ακύρωσης της άδειας παραμονής παραπέμπει μεν στην παράβαση των όρων της άδειας παραμονής, αλλά διευκρινίζει ταυτόχρονα ότι αφορά μόνο την παράνομη εργοδότηση της αιτήτριας. Επομένως, η προσβαλλόμενη πράξη δεν εδράζεται σε οποιοδήποτε σχετικό δεδομένο που αφορά έμβασμα ή εμβάσματα ή το λογαριασμό της αιτήτριας στην Κύπρο.
Ο περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμος Κεφ. 105, ως τροποποιήθηκε από το Νόμο αρ. 184(Ι)/2007, προνοεί με το άρθρο 18Ν, ότι δύναται να δοθεί άδεια εισόδου και θεώρησης σε φοιτητή για σκοπούς εισόδου του στη Δημοκρατία στη βάση διαφόρων στοιχείων που απαριθμούνται εκεί, περιλαμβανομένης και βεβαίωσης ότι ο φοιτητής έχει γίνει δεκτός σε ίδρυμα τριτοβάθμια εκπαίδευσης. Το άρθρο 18ΝΔ προνοεί για την περίπτωση ανάκλησης ή άρνησης ανανέωσης της άδειας διαμονής. Προβλέπει για την περίπτωση όπου η άδεια διαμονής αποκτήθηκε δολίως, που δεν έχει εφαρμογή στα εδώ δεδομένα, ή όταν αποδεικνύεται ότι ο κάτοχος δεν πληρούσε ή δεν πληροί πλέον τις προϋποθέσεις εισόδου και διαμονής, που επίσης δεν τυγχάνει εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση. Το εδάφιο (2) του άρθρου 18ΝΔ προνοεί ότι ο Διευθυντής δύναται να ανακαλεί ή να αρνείται να ανανεώσει την άδεια διαμονής «.. για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας.». Ούτε αυτή είναι η περίπτωση εδώ, ούτε η Διευθύντρια, ή, οι καθ΄ ων, επικαλούνται αυτούς τους λόγους για την απόρριψη της παράτασης της άδειας διαμονής της αιτήτριας.
Εκείνο που παρουσιάζεται να αποτελεί τη βάση της απόφασης είναι η παράβαση των όρων αδείας της αιτήτριας. Αυτό προνοείται από το άρθρο 18Ν(5), το οποίο προνοεί ότι χωρίς επηρεασμό του άρθρου 18ΝΔ, η άδεια διαμονής μπορεί να μην ανανεωθεί ή να ανακληθεί όταν ο κάτοχος της δεν τηρεί τα όρια και όρους που έχουν επιβληθεί στην πρόσβαση σε οικονομικές δραστηριότητες με βάση το άρθρο 18ΝΕ. Το άρθρο αυτό με τη σειρά του προβλέπει ότι εκτός ωραρίου σπουδών επιτρέπεται σε φοιτητές να ασκούν έμμισθη δραστηριότητα σε συγκεκριμένους τομείς που να μην υπερβαίνει τις 20 ώρες εβδομαδιαίως ή 38 ώρες κατά την περίοδο διακοπής των μαθημάτων. Απαραίτητη είναι η εξασφάλιση συμβολαίου απασχόλησης με συγκεκριμένο εργοδότη, με θεώρηση του από το Τμήμα Εργασίας και στο οποίο να αναγράφονται οι κυριότεροι όροι εργοδότησης και να επισυνάπτεται έγγραφο με το ωράριο σπουδών.
Η άδεια προσωρινής παραμονής της αιτήτριας που εκδόθηκε στις 16.7.2012, προνοεί τα ίδια πράγματα με ρήτρα ότι:
«Σε περίπτωση παραβίασης οποιουδήποτε όρου σε σχέση με το δικαίωμα απασχόλησης ο/η κάτοχος υπόκειται είτε στην επιβολή διοικητικού προστίμου μέχρι €341.72 την πρώτη φορά, μέχρι €854.30 τη δεύτερη και για κάθε μεταγενέστερη παραβίαση μέχρι €854.30 επί του αριθμού των παραβιάσεων, είτε σε ποινική δίωξη ή/και απέλαση.»
Η πιο πάνω πρόνοια θα πρέπει να αναγνωσθεί κατά τρόπο αναλογικό προς το αδίκημα ή την παράβαση στο οποίο υπέπεσε ο αλλοδαπός φοιτητής. Να σημειωθεί ότι το άρθρο 18ΝΖ προβλέπει, αναφορικά με τον εργοδότη που παρανόμως απασχολεί υπήκοο τρίτης χώρας, διάφορα διοικητικά αυξανόμενα πρόστιμα, καθώς και στέρηση δικαιώματος απασχόλησης για διάφορα διαστήματα ή και μονίμως, αλλά για την περίπτωση του ίδιου του υπηκόου τρίτης χώρας, ο Διευθυντής μπορεί να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο στον αλλοδαπό που δεν υπερβαίνει για την πρώτη παράβαση τις £200 (τότε), τις £500 για δεύτερη παράβαση και για μεταγενέστερες παραβάσεις, πρόστιμο που δεν υπερβαίνει τις £500 επί του αριθμού των παραβάσεων. Τα ποσά αυτά μεταφράζονται σε ευρώ κατά τον τρόπο που έχουν ενσωματωθεί στον προαναφερθέντα όρο της άδειας προσωρινής παραμονής της αιτήτριας. Ο Νόμος δεν προνοεί για ποινική μεταχείριση ή απέλαση, αλλά προνοεί ότι προτού επιβληθεί διοικητικό πρόστιμο στον αλλοδαπό, ο Διευθυντής ειδοποιεί το επηρεαζόμενο πρόσωπο για την πρόθεση του να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο παρέχοντας σ΄ αυτό το δικαίωμα υποβολής παραστάσεων εντός προθεσμίας δεκαπέντε ημερών από την ημερομηνία προειδοποίησης.
Προκύπτει, επομένως, ότι η περίπτωση παράνομης απασχόλησης από φοιτητή ή φοιτήτρια αντιμετωπίζεται κατ΄ αρχάς από τη διοίκηση με διοικητικό πρόστιμο εξελικτικής μάλιστα σοβαρότητας από πλευράς επιβαλλόμενου ποσού προστίμου, κατά τη διαδικασία δε της επιβολής αυτού του προστίμου δίνεται και δικαίωμα στον αλλοδαπό να υποβάλει παραστάσεις γραπτώς. Η Διευθύντρια στην παρούσα περίπτωση με το να δώσει απλώς το «OK.» της για τη μη ανανέωση της άδειας παραμονής και φοίτησης της αιτήτριας (αν όντως θεωρηθεί ότι η εκεί μονογραφή ανήκει σ΄ αυτήν), ενήργησε κατά παράβαση των προνοιών του Νόμου, αλλά και κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, εφόσον ο όρος που ενσωματώθηκε στην άδεια δεν θα πρέπει να αναγνωσθεί ως παρέχων εναλλακτικά το δικαίωμα της κατ΄ ευθείαν απέλασης χωρίς την προηγούμενη δυνατότητα της επιβολής διοικητικού μέτρου πριν την κατάληξη στην επαχθή πράγματι λύση της απέλασης, όταν ο φοιτητής, όπως είναι η αιτήτρια εδώ, βρίσκεται στο καταληκτικό έτος σπουδών με μοναδική παρανομία την απασχόληση της την ημέρα που εντοπίστηκε από την αστυνομία. Σημειώνεται ότι ο προεκτεθείς όρος στην άδεια παραμονής της αιτήτριας, ο οποίος επιτρέπει διαζευκτικά την ποινική δίωξη και/ή την απέλαση, φαίνεται να είναι σε διάσταση με τις πρόνοιες του Νόμου και ιδιαιτέρως του άρθρου 18ΝΖ, το οποίο δεν προβλέπει απέλαση. Ο νομοθέτης προφανώς ήθελε να αντιμετωπίσει τέτοιες παραβάσεις στην απασχόληση με πρόστιμο ώστε να μην χάνει ο φοιτητής το δικαίωμα του σε περαιτέρω φοίτηση.
Η Διευθύντρια ενεργώντας κατά τον πιο πάνω συνοπτικότατο στην ουσία τρόπο, δεν έλαβε υπόψη ούτε την ποινή που επιβλήθηκε από το ποινικό Δικαστήριο στην αιτήτρια που ήταν η υπογραφή εγγύησης ώστε η αιτήτρια να τηρεί τους Νόμους και Κανονισμούς για δύο χρόνια. Το ίδιο το ποινικό Δικαστήριο αντιμετώπισε την περίπτωση της αιτήτριας με επιείκεια και επέβαλε ανάλογη ποινή που σε καμιά περίπτωση δεν δικαιολογούσε τη μη ανανέωση της άδειας παραμονής και φοίτησης της, ζητώντας μάλιστα από αυτή να προβεί στις αναγκαίες ενέργειες για να εγκαταλείψει τη Δημοκρατία αμέσως.
Είναι πρόδηλο ότι η απόφαση της Διευθύντριας είναι αναιτιολόγητη, δυσανάλογη ως προς το μέγεθος της παραβίασης των όρων της άδειας της αιτήτριας και δικαιολογείται η ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης. Στην ουσία δεν ασκήθηκε διακριτική ευχέρεια που παρέχεται από το Νόμο και η μη άσκηση αυτής της ευχέρειας συνιστά παρανομία διότι έπρεπε να ασκηθεί καθηκόντως. Η διακριτική αυτή ευχέρεια πρέπει να εντοπίζεται από το λεκτικό της προσβαλλόμενης πράξης. Σε παρόμοια περίπτωση στην Mohammad Habibur Rahaman v. Δημοκρατίας, υποθ. αρ. 488/2009, ημερ. 21.7.2010, ο Νικολάτος, Δ., (ως ήταν τότε), έκρινε ότι δεν ασκήθηκε διακριτική ευχέρεια που παρέχεται από το άρθρο 18Ν όταν δεν ενεκρίθη αίτηση παράτασης της άδειας παραμονής διότι ο αιτητής είχε αποτύχει στο μάθημα των Αγγλικών, το οποίο θα έπρεπε να είχε συμπληρωθεί εντός ενός έτους. Παράλληλα, δεν δόθηκε η ευκαιρία στον αιτητή να ακουστεί και να προβάλει τις θέσεις του αναφορικά με την αλλαγή κολλεγίου, αλλά και την αποτυχία του να συμπληρώσει το μάθημα επιτυχώς εντός του έτους.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ΄ ων.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ