|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D642
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 5631/2013 και 5632/2013)
30 Σεπτεμβρίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
(Υπόθεση Αρ. 5631/2013)
ΚΥΡΙΑΚΟΣ ΕΥΘΥΜΙΟΥ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------------
(Υπόθεση Αρ. 5631/2013)
ΣΤΑΥΡΟΣ ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΥ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------------
Γ. Αντωνιάδης για Κ. Τσιρίδη, για τους Αιτητές.
Ν. Χατζηϊωάννου (κα), για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Θ. Ανδρέου (κα), για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη.
----------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι συνενωμένες αυτές προσφυγές επιδιώκουν την ακύρωση της απόφασης της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ημερ. 9.4.2013, με την οποία προήχθησαν τα ενδιαφερόμενα μέρη Ζήνων Ζήνωνος και Κωνσταντίνος Ξάνθου στο βαθμό του Τεχνικού Επόπτη Β΄ από 19.1.2011. Η απόφαση λήφθηκε ως αποτέλεσμα επανεξέτασης μετά από προηγηθείσα ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις προσφυγές υπ΄ αρ. 166/2011 κ.ά., ημερ. 19.2.2013.
Η ΑΤΗΚ, σύμφωνα με τα πρακτικά της συνεδρίας της υπ΄ αρ. 14/2013, ημερ. 9.4.2013, επανεξέτασε το ζήτημα της πλήρωσης των δύο θέσεων μετά το ακυρωτικό αποτέλεσμα με βάση το πραγματικό και νομικό καθεστώς της πρώτης εξέτασης στις 28.12.2005. Ζήτησε να τεθεί ενώπιον της νέα σύσταση του Συμβουλίου Προσωπικού και νέα εισήγηση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή. Η σύσταση του Συμβουλίου Προσωπικού με βάση τα πρακτικά της συνεδρίας του ημερ. 5.4.2013, ήταν υπέρ των δύο ενδιαφερομένων μερών και ενός ακόμη ατόμου που θεώρησε ως καταλληλότερους και τους οποίους εισηγήθηκε στην ΑΤΗΚ για προαγωγή κατά σειρά επετηρίδας με πρώτο τον Ζήνωνος, δεύτερο το έτερο πρόσωπο και τρίτο τον Ξάνθου. Το Συμβούλιο Προσωπικού ξεχώρισε τα τρία αυτά άτομα μεταξύ των 35 υποψηφίων που υπήρχαν με βάση τα κριτήρια που καθιερώνουν οι Κανονισμοί της ΑΤΗΚ, τη γενική υπηρεσιακή εικόνα των υπαλλήλων και την ευρύτερη εικόνα που εξαγόταν από τους υπηρεσιακούς φακέλους. Ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής στη δική του εισήγηση ημερ. 9.4.2013, επίσης θεώρησε ότι τα δύο ενδιαφερόμενα πρόσωπα υπερείχαν από όλους τους υπόλοιπους σε «ουσιαστική καταλληλότητα» προκρίνοντας την προαγωγή τους, σύμφωνα με τη μελέτη του και τη διεξοδική σύγκριση των 35 υποψηφίων.
Πράγματι η ΑΤΗΚ με τη συμβουλή του Συμβουλίου Προσωπικού και την εισήγηση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή, αποφάσισε την προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών για τους λόγους που κατέγραψε στην προσβαλλόμενη πράξη. Θεώρησε αμφότερους ως τους καταλληλότερους με άριστη βαθμολογία κατά την τελευταία εξαετία και τριετία, αντίστοιχα, και με ιδιαίτερα σχόλια για τον καθένα όσον αφορά τις ικανότητες εκάστου να ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της εργασίας του και να εισηγείται ή να επιλύει προβλήματα.
Αποτελεί τη βασική θέση αμφοτέρων των αιτητών ότι παραβιάστηκε με την απόφαση της νέας προαγωγής το δεδικασμένο που είχε δημιουργηθεί διότι το Ανώτατο Δικαστήριο ακυρώνοντας την προηγηθείσα απόφαση προαγωγής των ιδίων ενδιαφερομένων μερών, έκρινε ότι τόσο η σύσταση του Συμβουλίου Προσωπικού, όσο και η σύσταση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή δεν αποκάλυπταν την αιτιολογία για τη θεωρηθείσα υπ΄ αυτών υπεροχή και καταλληλότητα τους, δεν υπήρχε δε ούτε τέτοιο έρεισμα από τα στοιχεία των φακέλων και δεν υπήρχε ούτε ουσιαστική αιτιολόγηση της άποψης του Συμβουλίου. Περαιτέρω, υπήρξε έλλειψη διεξαγωγής δέουσας έρευνας, καθώς και πλάνη περί τα πράγματα διότι δεν λήφθηκε υπόψη ο Κανονισμός 8(2) των περί Προσωπικού της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου Γενικών Κανονισμών αναφορικά με την κατοχή είτε της Αγγλικής, είτε της Γαλλικής γλώσσας, από τους υποψήφιους. Αλλά ούτε και τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα δικαιούνταν σε προαγωγή με βάση τα προσόντα τους ενώ, αντίθετα, οι αιτητές κρίθηκαν ως δικαιούμενοι σε προαγωγή διότι κατείχαν τα ελάχιστα ειδικά προσόντα των εν λόγω Κανονισμών. Σε αντίθεση, τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα κρίθηκαν ως δικαιούμενοι προαγωγής όχι λόγω των ειδικών προσόντων τους, αλλά λόγω των προνοιών της Συλλογικής Σύμβασης ημερ. 2.5.1987. Αποτελεί την εισήγηση των αιτητών ότι τα ενδιαφερόμενα μέρη δεν δικαιούνταν να κριθούν ως υποψήφιοι, ενώ η ΑΤΗΚ λανθασμένα έλαβε υπόψη τη συλλογική σύμβαση τη στιγμή που υπήρχαν Ειδικοί Κανονισμοί που διείπαν τη δυνατότητα προαγωγής.
Ως εκ των ανωτέρω είναι φανερό, κατά τους αιτητές, ότι υπήρξε υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής εξουσίας της ΑΤΗΚ, έλλειψη αιτιολογίας και κατάχρηση εξουσίας.
Η θέση της ΑΤΗΚ είναι ότι η εκ νέου προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών ήταν καθόλα νομότυπη, κατ΄ ουσίαν ορθή και εύλογα επιτρεπτή έχοντας ιδιαιτέρως υπόψη ότι τα κριτήρια προαγωγής στην ΑΤΗΚ δεν είναι τα ίδια όπως στη δημόσια υπηρεσία εφόσον έχουν αναφορά στην επίδοση, απόδοση και ουσιαστική καταλληλότητα, μη καθιστώντας έτσι την αρχαιότητα ή τα προσόντα ως ξεχωριστά κριτήρια. Περαιτέρω, η ΑΤΗΚ θεωρεί ότι ο ισχυρισμός των αιτητών για παράβαση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της επίδικης πράξης δεν μπορεί να εξεταστεί από το Δικαστήριο διότι ηγέρθηκε μόνο στις αγορεύσεις των αιτητών και όχι στους νομικούς λόγους της αίτησης ακυρώσεως.
Ως προς την παραβίαση του δεδικασμένου, η ακυρωτική προηγηθείσα απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου δεν εμποδίζει την έκδοση ταυτόσημης πράξης εφόσον προηγηθεί νέα έρευνα της υπόθεσης με εκτίμηση στοιχείων και δεδομένων που δεν είχαν ληφθεί υπόψη κατά την παραγωγή της πρώτης πράξης. Από την ακυρωτική απόφαση στις προσφυγές αρ. 166/2011 κ.ά. προέκυπτε ότι τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα είχαν, καθώς και οι αιτητές, τα ελάχιστα προσόντα για να είναι υποψήφιοι. Τα διάδικα μέρη επίσης θεωρήθηκαν ισάξιοι με ισοδύναμα προσόντα, ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος Ζήνωνος υπερείχε σε αρχαιότητα των αιτητών, το δε ενδιαφερόμενο μέρος Ξάνθου υστερούσε. Αυτά τα δεδομένα κατά την ΑΤΗΚ, που ήσαν και τα μόνα δεσμευτικά, λήφθηκαν υπόψη κατά την επανεξέταση και τόσο τα προσόντα, όσο και η αξία, όσο και η αρχαιότητα, εισήλθαν ως ευρύτερα κριτήρια στη υπηρεσιακή εικόνα και η ΑΤΗΚ αιτιολόγησε την κρίση της σε όλα τα στάδια.
Ως προς την ουσία της αιτιολογίας και της έρευνας, η ΑΤΗΚ δέχθηκε τη συμβουλή και εισήγηση του Συμβουλίου Προσωπικού στις οποίες καταγράφονται οι λόγοι της σύστασης, ενώ από τις συζητήσεις των μελών φαίνεται ότι είχαν ληφθεί υπόψη η πείρα, η αρχαιότητα, η αξία, η υπηρεσιακή εικόνα με έμφαση στο γεγονός ότι τα ενδιαφερόμενα μέρη συστήνοντο από όλους. Υπήρξε, επομένως, πλήρης έρευνα που δικαιολογούσε την παραγνώριση της οριακής αρχαιότητας στον κατεχόμενο βαθμό των αιτητών έναντι του ενδιαφερομένου μέρους Ξάνθου, ενώ ενίσχυαν την επιλογή του ενδιαφερομένου μέρους Ζήνωνος το οποίο είχε αρχαιότητα έναντι των αιτητών.
Η γνώση της Αγγλικής ή Γαλλικής γλώσσας προέκυπτε από την κατοχή απολυτηρίου δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης, του ΑΤΙ και του City Guilt. Η αναφορά περαιτέρω στη βαθμολογία για τον Ξάνθου στην τελευταία τριετία δεν μπορεί να αποτελεί πρόβλημα εφόσον αυτή είναι που έχει σημασία. Η αιτιολογία που δόθηκε δεν είναι ζήτημα τελικώς λεκτικού, αλλά ουσίας περιεχομένου με στόχο να είναι σε θέση το Δικαστήριο να αντιληφθεί το λόγο της απόφασης της ΑΤΗΚ. Εν πάση περιπτώσει οι αιτητές απέτυχαν να αποδείξουν έκδηλη υπεροχή ή ότι η απόφαση ήταν προϊόν πλάνης ή ληφθείσα με βάση λανθασμένα στοιχεία.
Το πρώτο που πρέπει να εξεταστεί είναι ο καθορισμός του δεδικασμένου που δημιουργήθηκε από την προηγηθείσα ακυρωτική απόφαση του Χατζηχαμπή, Δ., στις συνεκδ. υποθ. αρ. 166/2011, 301/2011, 302/2011 και 435/2011. Οι παρόντες αιτητές ήσαν οι αντίστοιχοι αιτητές στις προσφυγές 302/2011 και 301/2011. Το Ανώτατο Δικαστήριο στις προαναφερόμενες συνεκδικασθείσες υποθέσεις, εξετάζοντας τις σχετικές αιτιάσεις ακύρωσης στην προσφυγή αρ. 166/2011 αποδέχθηκε την εισήγηση ότι οι συστάσεις του Συμβουλίου Προσωπικού και του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή ήσαν τρωτές διότι αφενός δεν αποκάλυπταν την αιτιολογία για τη σύσταση των ενδιαφερομένων μερών στους οποίους αποδόθηκε υπεροχή, αλλά και δεν είχαν έρεισμα στα στοιχεία των φακέλων. Το Δικαστήριο αποφάσισε ότι οι συστάσεις του Συμβουλίου Προσωπικού και του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή, απλώς ανηπαρήγαγαν τα κριτήρια του Κανονισμού 10(7) ως προς την υπηρεσιακή επίδοση, απόδοση και ουσιαστική καταλληλότητα, χωρίς όμως να εξηγούν γιατί τα ενδιαφερόμενα μέρη είχαν ουσιαστική καταλληλότητα έναντι των αιτητών, καταλληλότητα που εν πάση περιπτώσει δεν προέκυπτε από τα στοιχεία των φακέλων.
Το Δικαστήριο προχώρησε να επιδοκιμάσει τα λεχθέντα στην υπόθεση Μάριος Αγγελίδης κ.ά. ν. ΑΤΗΚ, συνεκδ. υποθ. 1209/2007 κ.ά., ημερ. 23.3.2010, ως προς τη νομολογιακή ανάγκη να υπάρχει συγκριτική αξιολόγηση κατά τη διαδικασία προαγωγής ώστε να παρατίθεται πειστική αιτιολογία που να αποκαλύπτει τους λόγους για τις επιλογές που γίνονται. Είχε και σε εκείνες τις υποθέσεις καταγραφεί από το Συμβούλιο Προσωπικού και τον Ανώτατο Εκτελεστικό Διευθυντή, μια γενική και στερεότυπη φρασεολογία που θεωρήθηκε ως ανεπαρκής. Η παραπομπή απλώς στην στάθμιση των κριτηρίων του Κανονισμού 10(7) ώστε να θεωρούνται τα ενδιαφερόμενα μέρη καταλληλότερα, δεν επέτρεπε τον ουσιαστικό συγκριτικό έλεγχο και, επομένως, ούτε τον δικαστικό έλεγχο.
Τα όσα λέχθηκαν από το ακυρωτικό Δικαστήριο στην υπόθεση αρ. 166/2011 ίσχυαν, κατά το Δικαστήριο, και για τους υπόλοιπους αιτητές, καλύπτοντας έτσι και τους νυν αιτητές στις παρούσες προσφυγές. Προχώρησε δε το Δικαστήριο να αναφέρει ότι και οι αιτητές εκείνοι είχαν βαθμολογηθεί στον μέγιστο βαθμό τα τελευταία έξι έτη ώστε «.. υπηρεσιακά να μην μπορούσε να λεχθεί ότι τα Ε.Μ. υπερείχαν αυτών σε αξία, ούτε βεβαίως υπερείχαν σε προσόντα, ενώ οι Αιτητές υπερείχαν και σε αρχαιότητα του Ε.Μ. Ξάνθου.».
Το δεδικασμένο στο διοικητικό δίκαιο έχει με επάρκεια νομολογηθεί και αρκεί για σκοπούς της παρούσας συζήτησης να καταγραφεί εκ νέου ότι δημιουργείται όποτε στη βάση ταύτισης διαδίκου, ιδιότητας διαδίκων, επιδίκων θεμάτων και υπό την προϋπόθεση τελεσίδικης απόφασης, προκύπτει νομικό ή πραγματικό δεδομένο ώστε κάθε διοικητικό όργανο να δεσμεύεται από τα ήδη κριθέντα, (δέστε Δημοκρατία μέσω Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας ν. Τούλας Κούλουμου και Ευανθία Παπασάββα ν. Τούλας Κούλουμου, (2010) 3 Α.Α.Δ. 293). Το διοικητικό όργανο είναι δεσμευμένο από τα διαπιστωθέντα νομικά και πραγματικά δεδομένα, αλλά δεν κωλύεται από το να διερευνήσει, για παράδειγμα, την κατοχή προσόντος ή άλλου πραγματικού δεδομένου, εάν δεν υπήρξε επ΄ αυτού συγκεκριμένη απόφαση από το Δικαστήριο ή εάν δεν είχε εγερθεί τέτοιο ζήτημα προηγουμένως. (Χατζηγέρου ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (2007) 3 Α.Α.Δ. 345). Στη Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38, η Πλήρης Ολομέλεια διευκρίνισε ότι το διοικητικό όργανο διενεργεί την επανεξέταση «.. στη βάση του ακυρωτικού αποτελέσματος και όχι εφ΄ όλης της ύλης, χωρίς βέβαια να επηρεάζεται η νομολογιακά αναγνωρισμένη δυνατότητα του διοικητικού οργάνου να επαναδιερευνά όταν διαπιστώνεται λόγος: (βλ. Ιωσηφίδη κ.ά. ν. Δαβερώνα κ.ά. (2002) 3 Α.Α.Δ. 147 και Παπαδόπουλος ν. Ιωσηφίδη κ.ά. (2002) 3 Α.Α.Δ. 61).»
Κρίνεται ότι η ΑΤΗΚ έχει παραβιάσει το δεδικασμένο που έχει δημιουργηθεί διότι στην ουσία, όπως ορθά εισηγούνται οι συνήγοροι των αιτητών, δεν υπήρξε συμμόρφωση με τα υπό του ακυρωτικού Δικαστηρίου κριθέντα στις προσφυγές αρ. 166/2011 κ.ά. Η ΑΤΗΚ στο πλαίσιο της επανεξέτασης χρησιμοποίησε ακριβώς το ίδιο λεκτικό που οδήγησε στην ακύρωση της προαγωγής των ενδιαφερομένων μερών καταγράφοντας τους ίδιους παράγοντες και λαμβάνοντας υπόψη τα ίδια δεδομένα για να καταλήξει στην επαναπροαγωγή των ιδίων ενδιαφερομένων μερών. Αναδρομή στα τηρηθέντα πρακτικά επιβεβαιώνει την παραβίαση του δεδικασμένου. Το Συμβούλιο της ΑΤΗΚ στη συνεδρία του ημερ. 9.4.2013, κατά την οποία λήφθηκε η προσβαλλόμενη πράξη, χρησιμοποίησε κατά απροκάλυπτο τρόπο ταυτόσημο λεκτικό με εκείνο που χρησιμοποίησε στη συνεδρία του ημερ.18.1.2011 και το οποίο κρίθηκε ανεπαρκές και αναιτιολόγητο. Περαιτέρω, υιοθέτησε στην ουσία τις συστάσεις του Συμβουλίου Προσωπικού και την εισήγηση του Ανώτατου Εκτελεστικού Διευθυντή. Κατά την επιλογή των ενδιαφερομένων μερών για προαγωγή έλαβε υπόψη ότι προτείνονται «... από τα έξι μέλη του Συμβουλίου Προσωπικού και τον Ανώτατο Εκτελεστικό Διευθυντή.». Να σημειωθεί ότι το Συμβούλιο Προσωπικού όπως απορρέει από τα πρακτικά ημερ. 5.4.2013, αποτελείτο μόνο από έξι άτομα, τον πρόεδρο και πέντε μέλη. Ο πρόεδρος και τα τέσσερα μέλη εισηγήθηκαν την προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών και του Χαράλαμπου Μιχαηλίδη, ενώ το μέλος Κ. Μιλτιάδου εισηγήθηκε επίσης την προαγωγή των δύο ενδιαφερομένων μερών και ενός ετέρου προσώπου του Μιχαήλ Μιχαλόπουλου. Υπήρχε συνεπώς ομοφωνία για την προαγωγή των δύο ενδιαφερομένων μερών.
Και πάλι όμως το Συμβούλιο Προσωπικού δεν προέβη σε συγκριτική αξιολόγηση των ενδιαφερομένων μερών με τους αιτητές, η υπηρεσιακή εικόνα των οποίων ενδιαφέρει εδώ, καταγράφοντας μόνο γενικά σχόλια ότι έλαβε υπόψη την «.. υπηρεσιακή επίδοση και απόδοση καθώς και εκείνο της ουσιαστικής καταλληλότητας, στο οποίο περιλαμβάνονται η αξία, η πείρα, τα προσόντα και η γενική υπηρεσιακή εικόνα του υπαλλήλου ...». Χρησιμοποιήθηκε, δηλαδή, ουσιαστικά το ίδιο λεκτικό που οδήγησε στην ακύρωση προηγουμένως των προαγωγών. Ακολούθως, το Συμβούλιο Προσωπικού προχώρησε, όπως έγραψε, σε αξιολόγηση και σύγκριση των 35 υποψηφίων μεταξύ τους, χωρίς όμως να καταγράφει σε πού υστερούσαν οι αιτητές σε σχέση με τα ενδιαφερόμενα μέρη. Η αναφορά του Συμβουλίου Προσωπικού σε σχέση με το ενδιαφερόμενο πρόσωπο Ζήνωνος ότι υπερτερεί λόγω σχολίων του προϊσταμένου του στα έντυπα αξιολόγησης και ότι εκτελεί αναβαθμισμένα καθήκοντα πέραν του βαθμού που κατέχει και αναφορικά με το ενδιαφερόμενο μέρος Ξάνθου ότι εκτελεί αναβαθμισμένα καθήκοντα, είναι αναμφίβολα εξωγενείς παράγοντες που κατά τη νομολογία δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη, ερχόμενοι οι παράγοντες αυτοί σε σύγκρουση με την εικόνα που αναδύεται από τους υπηρεσιακούς φακέλους.
Το ίδιο λάθος διέπραξε και ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής με την εισήγηση του ημερ. 9.4.2013. Και βεβαίως τα λάθη αυτά παρείσφρυσαν στην απόφαση της ίδιας της ΑΤΗΚ, η οποία προήξε τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη χωρίς επαρκή αξιολόγηση και σύγκριση τους με άλλους υποψηφίους και ιδιαίτερα τους αιτητές που προσβάλλουν εκ νέου την προαγωγή και οι οποίοι δεν υστερούν όπως απορρέει από τους διοικητικούς φακέλους. Αποτέλεσε μέρος του δεδικασμένου η υπηρεσιακή αυτή αξία κατά τα τελευταία έτη, αλλά και τα προσόντα. Μάλιστα, η ΑΤΗΚ θέλοντας να δώσει ανεπίτρεπτο προβάδισμα για να δικαιολογήσει την προαγωγή των ενδιαφερόμενων μερών κατέγραψε στα πρακτικά πολύ πιο εκτεταμένα σχόλια για τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη, ότι, δηλαδή, διακρίνονται για τον «απαράμιλλο ζήλο και την αστείρευτη επιχειρηματικότητα τους ..» και άλλες δεξιότητες που επιμελώς ανέδειξε για τον Ζήνωνος, ενώ για τον Ξάνθου κατέγραψε, μεταξύ άλλων, ότι «.. διακρίνεται για την επαγγελματική του κατάρτιση τον υποδειγματικό τρόπο εκτέλεσης των καθηκόντων του και το έντονο υπηρεσιακό ενδιαφέρον που επιδεικνύει.». Σε αντίθεση για τους αιτητές απλώς έγραψε και για τους δύο ότι είναι ευσυνείδητοι και συνεργάσιμοι υπάλληλοι και, πρόσθετα, για μεν τον αιτητή Ευθυμίου, ότι αυτός διακρίνεται για τις γνώσεις και τα αποτελέσματα που φέρνει, για δε τον αιτητή Παναγιώτου, ότι διακρίνεται για την αντίληψη και αποφασιστικότητα του.
Η ΑΤΗΚ στην αγόρευση της πέραν της ορθής παράθεσης της νομολογίας αναφορικά με την ύπαρξη δεδικασμένου, δεν εξηγεί το λόγο της μη παραβίασης του στις υπό κρίση προσφυγές. Η προηγηθείσα ακυρωτική απόφαση στις υποθέσεις αρ. 166/2011 κ.ά., δεν αφορούσε μόνο τον αιτητή Χαράλαμπο Μιχαηλίδη, αλλά τα όσα λέχθηκαν στην υπ΄ αρ. 166/2011 υπόθεση, ίσχυαν και για τους εδώ αιτητές όσον αφορά τη γενικότητα με την οποία προσέγγισε το θέμα η ΑΤΗΚ και ότι επιμέρους λέχθηκε ήσαν τα ξέχωρα στοιχεία αναφορικά με έκαστο των αιτητών. Η ΑΤΗΚ αποτυγχάνει να απαντήσει το κύριο και πρώτιστο των προβλημάτων που δεν είναι η εξέταση των επιμέρους δεδομένων των αιτητών και των ενδιαφερομένων μερών, αλλά η απουσία της σύγκρισης μεταξύ τους σε βαθμό αποκλεισμού των αιτητών κατά παράβαση του δεδικασμένου.
Δεν ήταν απλώς δεδικασμένο αυτή καθαυτή η ακύρωση της προηγηθείσας πράξης της ΑΤΗΚ με την οποία είχαν προαχθεί τα ίδια ενδιαφερόμενα μέρη ώστε να είναι ανοικτή η επανεξέταση των επί επιμέρους δεδομένων. Η απλή ακύρωση των τότε προαγωγών και η επανεξέταση, που άλλωστε αποτελούσε υποχρέωση της ΑΤΗΚ ώστε να υπάρχει συμμόρφωση στην πράξη με το ακυρωτικό αποτέλεσμα, δεν επαρκεί για να πιστοποιήσει συμμόρφωση με το δεδικασμένο. Δεδικασμένο δημιουργήθηκε εκ του λόγου της ακύρωσης. Και σ΄ αυτό δεν υπήρξε συμμόρφωση. Αυτή ήταν η άσκηση εκ μέρους της ΑΤΗΚ κατά την επανεξέταση που έπρεπε να γίνει ώστε να υπήρχε ορθή συμμόρφωση με το δεδικασμένο. Και σ΄ αυτό απέτυχε. Επανέλαβε κατά στερεότυπο τρόπο το ίδιο λεκτικό, παραβιάζοντας το δεδικασμένο, στο οποίο μόνο επιφανειακά έδωσε σημασία, παρακάμπτοντας το όμως στην ουσία χωρίς οποιαδήποτε αιτιολογία.
Η στερεότυπη φρασεολογία δεν θεωρείται επαρκής αιτιολόγηση, ούτε επαρκεί η απλή αναφορά στα κριτήρια του Κανονισμού 10(7). Αυτή η κατ΄ επίφαση στάθμιση κρίθηκε κατ΄ επανάληψη ελλειμματική (Ρένα Κοσμά ν. ΑΤΗΚ, συνεκδ. υποθ. αρ. 372/96 κ.ά., ημερ. 9.6.1999, Μάριος Αγγελίδης κ.ά. ν. ΑΤΗΚ - ανωτέρω - και Λωράν Ιερωνυμίδης ν. ΑΤΗΚ συνεκδ. υποθ. αρ. 5/08 κ.ά., ημερ. 22.7.2012). Η απλή καταγραφή των προτιμήσεων των μελών ενός συλλογικού οργάνου παραμένει χωρίς ουσιαστικό αποτέλεσμα ακριβώς γιατί δεν αποκαλύπτει τους λόγους της προτίμησης, οι οποίοι χωρίς στάθμιση και σύγκριση των υποψηφίων δεν έχουν ουσιαστικό έρεισμα (Μιχαήλ Αντωνίου ν. Α.Η.Κ. (1993) 3 Α.Α.Δ. 764). Είναι η σύγκριση που ενέχει σημασία, όχι κατ΄ ανάγκη με όλους, που υποστηρίζει την πειστική αιτιολογία που χρειάζεται ώστε να καθίσταται εφικτός ο δικαστικός έλεγχος. Αιτιολόγηση σημαίνει την αποκάλυψη των λόγων για τις επιλογές που γίνονται, ο δε προσδιορισμός των λόγων αυτών είναι απαραίτητος για τη σύννομη λειτουργία του διοικητικού οργάνου και του έργου που επιτελεί, (ΑΤΗΚ ν. Στασοπούλου (2005) 3 Α.Α.Δ. 157), ενώ η φραστική ωραιολογία υπέρ ορισμένων υποψηφίων όταν κατά τα άλλα υπάρχει ισοδυναμία στη βαθμολογημένη αξία είναι κατά τη Μοδίτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695, ανεπίτρεπτη.
Τόσο ο Ανώτατος Εκτελεστικός Διευθυντής ο οποίος ακολούθησε τη σύσταση του Συμβουλίου Προσωπικού, όσο και το ίδιο το Συμβούλιο Προσωπικού ουδέν ουσιαστικότερο έθεσαν στα ανάλογα πρακτικά. Το μόνο που έπραξε επιπρόσθετα το Συμβούλιο Προσωπικού ήταν να στηρίξει το σκεπτικό του υπερτονίζοντας ότι ο μεν Ζήνωνος υπερτερεί λόγω σχολίων του προϊσταμένου του και εκτελεί αναβαθμισμένα καθήκοντα, ενώ ο Ξάνθου εκτελεί αναβαθμισμένα καθήκοντα σε σχέση με τη θέση του. Καμιά σύγκριση με τους αιτητές, ενώ, όπως ήδη λέχθηκε, η έμφαση σε δεξιότητες ή αναβαθμισμένα καθήκοντα ή καλύτερα σχόλια από προϊσταμένους πάσχουν ως αιτιολογία διότι η νομολογία δεν επιτρέπει να δίδεται προβάδισμα με τέτοιες έντεχνες αναφορές από το διορίζον όργανο σε βάρος των υπολοίπων υποψηφίων, όταν η υπηρεσιακή εικόνα που αναδύεται από τους διοικητικούς φακέλους είναι ταυτόσημη.
Το μέτρο κρίσεως είναι η επάρκεια και η αποτελεσματικότητα στην άσκηση των καθηκόντων του υπαλλήλου και όχι η φύση ή το είδος της εργασίας που ευκαιριακά εκτελούν ή ανατίθενται σ΄ αυτούς από τους προϊσταμένους τους. Το μέτρο κρίσης πρέπει να είναι ίσο και αυτό προέρχεται από τις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις, (Κούλη ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 852, Αγάθη Παπαδοπούλου ν. Ρ.Ι.Κ. (2009) 3 Α.Α.Δ. 362 και Κωνσταντίνος Μιχαηλίδης ν. ΑΤΗΚ, υπόθ. αρ. 757/2012, ημερ. 27.9.2012). Η νομολογία έχει κατ΄ επανάληψη κρίνει ότι η αξία των λειτουργών αναζητείται αποκλειστικά και μόνο μέσα από τις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις και τα εκεί αναφερόμενα στοιχεία, (Κρυστάλλω Χριστοδουλίδου ν. Ε.Δ.Υ. (1999) 3 Α.Α.Δ. 626), ενώ ο τονισμός δεξιοτήτων και η επιλεκτική ανάθεση καθηκόντων είναι έξω από την έννοια της χρηστής και ισόνομης δικαιοσύνης, (Μάριος Στεφανίδης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1207/2011, ημερ. 15.2.2013, Κουάλης ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 742 και Σωτήρης Στυλιανίδης ν. Συμβουλίου Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων, υπόθ. αρ. 699/2012, ημερ. 24.1.2014), ECLI:CY:AD:2014:D63.
Διαπιστώνεται επομένως ως εκ των ανωτέρω έλλειψη και επαρκούς αιτιολογίας διότι το διοικητικό όργανο οφείλει να μην προβαίνει σε γενικές και αόριστες εισηγήσεις ούτε να ικανοποιείται με την επανάληψη των θεσμοθετημένων κριτηρίων, άλλως η κρίση του υπόκειται σε ακύρωση. Στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, αναφέρεται στη σελ. 186, ότι δεν αρκούν οι γενικές περιγραφικές τοποθετήσεις ή η επανάληψη των νομοθετικών διατάξεων για να εκπληρωθεί η απαίτηση νομοθετικής ή κανονιστικής διάταξης προς αιτιολογία, αλλά αντίθετα πρέπει να φαίνονται τα πραγματικά στοιχεία επί των οποίων βασίστηκε η κρίση του οργάνου (Τρίαρου ν. Α.Η.Κ., υπόθ. αρ. 88/01, ημερ. 19.8.2002).
Μέρος του δεδικασμένου που δημιουργήθηκε για τους αιτητές ήταν και το γεγονός ότι είχαν βαθμολογηθεί στο μέγιστο επίπεδο τα τελευταία έξι έτη ώστε τα ενδιαφερόμενα μέρη να μην υπερείχαν αυτών σε αξία ή σε προσόντα. Μάλιστα οι αιτητές, όπως υποδείχθηκε από το Δικαστήριο, υπερείχαν και σε αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους Ξάνθου. Επαναλαμβάνεται από πλευράς της συνηγόρου της ΑΤΗΚ ότι η αρχαιότητα δεν είναι ένα από τα θεσμοθετημένα κριτήρια του Κανονισμού 10(7) και ότι δίνεται υπερβολική βαρύτητα από τους αιτητές στο στοιχείο της αρχαιότητας. Έχει νομολογηθεί ότι το στοιχείο της αρχαιότητας, όπως και των προσόντων, ενέχει τη δική του σημασία ως εντασσόμενο και συμπεριλαμβανόμενο στο κριτήριο της «ουσιαστικής καταλληλότητας» του Κανονισμού 10(7), (δέστε ΑΤΗΚ ν. Στασοπούλου - ανωτέρω -, Λοΐζου Βαρνάβα ν. ΑΤΗΚ, υπόθ. αρ. 152/03, ημερ. 20.10.2004 και Μάριος Αγγελίδης κ.ά. ν. ΑΤΗΚ - ανωτέρω -). Το κριτήριο της αρχαιότητας συνεπώς όπου όλα τα στοιχεία είναι ίσα είναι νομολογιακά ορθό και θεμιτό να λαμβάνεται υπόψη (Δημοκρατία ν. Χρίστου (1991) 3 Α.Α.Δ. 56 και Μουρτζή ν. Ε.Δ.Υ. (2001) 3 Α.Α.Δ. 915).
Η ΑΤΗΚ στην αγόρευση της δέχεται, παρόλον που δεν αναδεικνύει την αρχαιότητα ως σημαντικό κριτήριο, ότι οι αιτητές είναι αρχαιότεροι του ενδιαφερομένου μέρους Ξάνθου. Είναι όμως λανθασμένη η εισήγηση ότι η αρχαιότητα μετρά από την ημερομηνία πρόσληψης εφόσον είναι η αρχαιότητα στην προηγούμενη κατεχόμενη της προαγωγής θέση που έχει σημασία. Και με αυτό το κριτήριο οι αιτητές έχουν προβάδισμα κατά τρεις μήνες ο αιτητής Ευθυμίου και εννέα μήνες ο αιτητής Παναγιώτου έναντι του Κ. Ξάνθου. Αυτή τη διαφορά, η οποία θα έπρεπε να προσμετρήσει, παρέκαμψε η ΑΤΗΚ με τις γενικόλογες προσεγγίσεις και την ανάδειξη δεξιοτήτων του ενδιαφερομένου μέρους Ξάνθου σε παράβαση της νομολογίας και του δεδικασμένου ενώ χρησιμοποίησε, ανεξήγητα, και την απόδοση του μόνο κατά τα προηγούμενα τρία έτη. Όσον αφορά το ενδιαφερόμενο μέρος Ζήνωνος το οποίο υπερέχει σε αρχαιότητα των αιτητών, το προβληματικό της απόφασης της ΑΤΗΚ, όπως έχει αναφερθεί προηγουμένως, καθιστά την κρίση της πλημμελή εφόσον δεν έγινε ορθή συγκριτική αξιολόγηση, ενώ παρείσφρυσε στην απόφαση η κατά την ΑΤΗΚ υπέρτερη αξία του Ζήνωνος λόγω των σχολίων του προϊσταμένου του και των αναβαθμισμένων καθηκόντων του.
Ως εκ των πιο πάνω η προσβαλλόμενη πράξη πρέπει να ακυρωθεί και δεν χρειάζεται εξέταση οποιωνδήποτε άλλων λόγων ακυρότητας.
Οι προσφυγές αποσυνενώνονται και εκάστη επιτυγχάνει με €1.300 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. υπέρ ενός εκάστου των αιτητών και εναντίον των καθ΄ ων.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ