|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D572
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. Αρ.5624 /2013)
3 Σεπτεμβρίου, 2015
[Τ.ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δικαστής]
Αναφορικά με τα ΄Αρθρα 1A, 23, 28 και 146 του Συντάγματος
1. ΠΕΤΡΟΣ Γ. ΠΕΤΡΟΥ
2. ΙΩΑΝΝΗΣ Α. ΝΕΟΦΥΤΟΥ
Αιτητές,
-και -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, μέσω
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας
Καθ΄ων η αίτηση.
-----------------------
Α.Κωνσταντίνου, για τoυς αιτητές
Ελ.Παπαγεωργίου, (κα.), - δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους καθ΄ων η αίτηση
Για το ενδιαφερόμενο μέρος 1, καμιά εμφάνιση
Για το ενδιαφερόμενο μέρος 2, καμιά εμφάνιση
---------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.: Με την προσφυγή τους οι αιτητές ζητούν δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη ή/και απόφαση των καθ΄ων η αίτηση, που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημ. 31/5/2013 με την οποία προήγαγαν τους Κυριάκο Τοφή και Λεύκο Πάσιο, στη θέση Τεχνικού Επιθεωρητή, Τμήμα Πολεοδομίας και Οίκησης, από 15.5.2013, αντί των αιτητών, είναι άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος.
Ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Εσωτερικών, με επιστολή του με αριθμό φακέλου 15.21.3/5 και ημερομηνία 30.1.2013, που λήφθηκε στο Γραφείο της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας την 1.2.2013, ζήτησε την πλήρωση τριών κενών μόνιμων θέσεων Τεχνικού Επιθεωρητή, Τμήμα Πολεοδομίας και Οίκησης. (βλ.Παράρτ.1 επί της ένστασης).
Επειδή σύμφωνα με το Σχέδιο Υπηρεσίας η θέση Τεχνικού Επιθεωρητή, Τμήμα Πολεοδομίας και Οίκησης, είναι θέση Προαγωγής, η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας στη συνεδρία της με ημερομηνία 8.2.13 (θέμα Β.(5)(2)(3) των πρακτικών), αποφάσισε να επιληφθεί του θέματος πλήρωσης των θέσεων σε ημερομηνία που θα οριζόταν αργότερα και στη συνεδρία να παραστεί και η Αν. Διευθύντρια Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως. (βλ.Παράρτ.2 επί της ένστασης).
Στη συνεδρία της Επιτροπής, με ημερομηνία 26.3.2013 (θέμα Β.(2)(3) των πρακτικών), η Αν. Διευθύντρια Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, σύστησε για προαγωγή τα ενδιαφερόμενα μέρη και ακόμη ένα υποψήφιο, όχι όμως τους αιτητές στην παρούσα προσφυγή. Η Επιτροπή στη συνέχεια προέβη σε σύγκριση και αξιολόγηση των υποψηφίων.
Αφού δε εξέτασε τα ουσιώδη στοιχεία από το Φάκελο πλήρωσης της θέσης καθώς και από τους Προσωπικούς Φακέλους και τους Φακέλους των Υπηρεσιακών/Εμπιστευτικών Εκθέσεων των υποψηφίων και έλαβε επίσης υπόψη τη σύσταση της Αν. Διευθύντριας Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, και αφού - κατά τη θέση των καθ΄ων η αίτηση - έλαβε υπόψη τα τρία κριτήρια στο σύνολο τους (αξία, προσόντα, αρχαιότητα), σταθμίζοντας και συνεκτιμώντας αυτά στο σύνολο τους και αποδίδοντας σ' αυτά και σε καθένα από αυτά την ανάλογη βαρύτητα, έκρινε ότι τα Ενδιαφερόμενα Μέρη και ένας ακόμη υποψήφιος υπερείχαν των άλλων υποψήφιων, τους επέλεξε ως τους πιο κατάλληλους και αποφάσισε να τους προσφέρει προαγωγή στη μόνιμη θέση Τεχνικού Επιθεωρητή, Τμήμα Πολεοδομίας και Οικήσεως, από 15.5.2013. Αντίγραφο των πρακτικών της συνεδρίας της Επιτροπής με ημερομηνία 26.3.2013 είναι το Παράρτημα 3 επί της ένστασης.
Οι πιο πάνω προαγωγές δημοσιεύτηκαν στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας με ημερομηνία 31.5.2013. και αρ. γνωστοποίησης 330. Πίνακας στον οποίο φαίνονται, μεταξύ άλλων, η υπηρεσία των Αιτητών και των Ενδιαφερόμενων Μερών σε δημόσιες θέσεις και τα προσόντα τους, είναι το Παράρτημα 4 επί της ένστασης.
´Oλοι οι φάκελοι των εμπλεκομένων μερών κατατέθηκαν εξάλλου ως τεκμήρια Α και Α(α), του αιτητή Π.Πέτρου, Β και Β(α) του αιτητή Ι.Νεοφύτου, του ενδιαφ.μέρους αρ.1 Κ.Τοφή ως Γ και Γ(α) και του ενδιαφ.μέρους 2 Λ.Πάσιου Δ και Δ(α) αντίστοιχα.
Αντίγραφο του Σχεδίου Υπηρεσίας της θέσης Τεχνικού Επιθεωρητή, Τμήμα Πολεοδομίας και Οίκησης, είναι το Παράρτημα 5 επί της ένστασης.
Οι αιτητές επικαλούνται σωρεία λόγων ακυρώσεως των πιο πάνω προαγωγών. Επί των πραγματικών γεγονότων που στηρίζουν την προσφυγή τους αναφέρουν ότι οι αιτητές υπερέχουν των ενδιαφερομένων μερών αφού αναφέρουν τα προσόντα των δύο αιτητών ως εξής:
Ο αιτητής αρ.1 κατέχει Απολυτήριο της Τεχνικής Σχολής Αμμοχώστου, στην ειδίκευση Τεχνικών Βοηθών Μηχανολόγων. Ο αιτητής αρ.2 κατέχει Απολυτήριο Γυμνασίου Μόρφου, Απολυτήριο Εργοδηγού Δομικών ΄Εργων της Σιβιτανίδειου Δημόσιας Σχολής Τεχνών και Επαγγελμάτων (τριετής φοίτηση) και Πτυχίο Παιδαγωγικών Σπουδών των Σχολών Σ.Ε.Λ.Ε.Τ.Ε. Αθηνών (διετής φοίτηση).
Ο αιτητής αρ.1 από την ημερομηνία πρόσληψης του (1977) μέχρι το 1994 εργάζετο στον Τομέα Διαχείρισης - Συντήρησης του Κλάδου Οίκησης, στον Κυβερνητικό Οικισμό Κόκκινες στη Λάρνακα. Το 1994 μετακινήθηκε στον Κλάδο Ελέγχου Ανάπτυξης στο Επαρχιακό Γραφείο Αμμοχώστου στη Λάρνακα, όπου εργάζεται μέχρι σήμερα.
Ο αιτητής αρ.2 τοποθετήθηκε αρχικά στον Κλάδο Διαχείρισης Οικισμών στην Επαρχία Λευκωσίας και ήταν υπεύθυνος οικισμών. Από το 1987 μετατέθηκε στο Επαρχιακό Γραφείο Λεμεσού, όπου ανέλαβε ως υπεύθυνος τεχνικός για τη συντήρηση των οικισμών Λεμεσού και Πάφου. Από το 1991 ανέλαβε τον Πολεοδομικό ΄Ελεγχο για εξέταση Πολεοδομικών αιτήσεων ορισμένων περιοχών και χωριών. Από το 2005 επανήλθε στο Επαρχιακό Γραφείο Λεμεσού.
Παρά τους πολλαπλούς λόγους ακυρότητας που προβάλλονται, οι θέσεις των αιτητών μπορούν να συνοψισθούν στο ότι οι καθ΄ων η αίτηση ενήργησαν «κατά προφανή παράβαση του Νόμου, Κανονισμών και της δέουσας διαδικασίας και με πλάνη περί τα πράγματα γιατί παραγνώρισαν και/ή δεν αξιολόγησαν ορθά ή καθόλου το γεγονός ότι οι αιτητές υπερτερούν έναντι των ενδιαφερομένων μερών σε αρχαιότητα με ισοβαθμία στην αξία και προσόντα (για τον αιτητή 1) και για τον αιτητή 2 ότι υπερέχει των δύο ενδιαφερομένων μερών σε προσόντα, με ισότητα στις ετήσιες εκθέσεις. Ακόμη ο αιτητής 2 υπερέχει σε αρχαιότητα λόγω ηλικίας του ενδιαφερομένου μέρους 1 (7 μήνες) και υστερεί σε αρχαιότητα λόγω ηλικίας του Ε.Μ. 2 (1 μήνα και 21 ημέρες).
Είναι η διατυπωμένη θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου των αιτητών μετά την ανάλυση των σχεδίων υπηρεσίας αλλά και της νομολογίας ότι η αρχαιότητα του αιτητή αρ.1 Πέτρου Πέτρου (σε προηγούμενη θέση, δηλαδή στην «προ-προηγούμενη θέση» (τεχνικού 1ης τάξης κατά δύο χρόνια και 4 μήνες) έναντι των δύο ενδιαφερομένων μερών αποκτούσε αποφασιστική σημασία, αφού στα άλλα κριτήρια (αξία, προσόντα) οι τρεις διάδικοι ισοβαθμούσαν.
Το ίδιο ισχύει και για την ηλικιακή αρχαιότητα του αιτητή αρ.2 κ.Ιωάννη Νεοφύτου έναντι του ενδιαφερομένου μέρους αρ.1 Κυριάκου Τοφή, όπου ο κ.Νεοφύτου υπερέχει και σε αρχαιότητα (λόγω ηλικίας) και σε προσόντα (κατέχει, κατά τη θέση των αιτητών, πρόσθετο προσόν, πτυχίο παιδαγωγικών σπουδών Σχολής Σ.Ε.Λ.Ε.Τ.Ε. (Σχολή Εκπαιδευτικών Λειτουργών Επαγγελματικής και Τεχνικής Εκπαίδευσης) Ελλάδος - Παιδαγωγική τεχνική Σχολή - ερυθρό 2 του προσωπικού φακέλου 21312).
Αντίθετα, η ηλικιακή αρχαιότητα του ενδιαφερομένου μέρους αρ.2 Λεύκου Πάσιου έναντι του αιτητή αρ.2 Ιωάννη Νεοφύτου δεν έχει αποφασιστική σημασία ενόψει της υπεροχής του Νεοφύτου σε πρόσθετο προσόν.
Χρήσιμο είναι να δούμε το ιστορικό των διορισμών και υπηρεσίας των εμπλεκομένων μερών.
Ανώτ. Τεχνικός Τεχνικός 1ηςΤάξης Τεχνικός 2ης Τάξης
Αιτητής αρ.1 1.6.2008 1.8.1988 22.7.1983
Αιτητής αρ.2 1.6.2008 1.12.1990 8.11.1985
Ενδ.μέρος 1 1.6.2008 1.12.1990 8.11.1985
Ενδ.μέρος 2 1.6.2008 1.12.1990 8.11.1985
Την τελευταία θέση (Ανώτερου Τεχνικού) όλοι οι διάδικοι την κατέλαβαν την ίδια ακριβώς ημερομηνία (1.6.2008).
Ο αιτητής αρ.1 Πέτρος Πέτρου υπερέχει και των δύο ενδιαφερομένων μερών σε αρχαιότητα στην προ-προηγούμενη θέση (Τεχνικού 1ης τάξης) κατά 2 χρόνια και 4 μήνες, όπως ανέφερε η Αν.Διευθύντρια και η ΕΔΥ.
Ο αιτητής αρ. 2 Ιωάννης Νεοφύτου υπερέχει σε αρχαιότητα έναντι του ενδιαφερομένου μέρους αρ.1 Κυριάκου Τοφή, λόγω ηλικίας, κατά 7 μήνες (6.3.52 έναντι 1.10.52). Ο αιτητής αρ.2 Ιωάννης Νεοφύτου υστερεί σε αρχαιότητα, λόγω ηλικίας, έναντι του ενδιαφερομένου μέρους αρ.2 Λεύκου Πάσιου, κατά 1 μήνα και 21 ημέρες (15.1.52 έναντι 6.3.52).
Ο δικηγόρος των αιτητών εισηγείται ότι η αρχαιότητα σε προ-προηγούμενη θέση του αιτητή 1 έναντι των ενδιαφερομένων μερών έχει αποφασιστική σημασία εφόσον στα άλλα δύο κριτήρια (αξία, προσόντα) υπάρχει ισοβαθμία. (βλ. Δημοκρατία κ.ά. ν. Φιλίππου Μιχαηλίδη κ.ά. (1999) 3 Α.Α.Δ. 756).
’λλος κύριος λόγος αφορά τη σύσταση της Αν.Διευθύντριας αφού κατά τη θέση των αιτητών είναι αναιτιολόγητη, συγκρούεται με τα στοιχεία των φακέλων και είναι πεπλανημένη ως προς τη σημασία της αρχαιότητας των αιτητών και του προσόντος του αιτητή 2, αφού σύμφωνα με τον κ.Κωνσταντίνου η Αν.Διευθύντρια σύστησε το ενδιαφερόμενο μέρος Κυριάκο Τοφή χωρίς να αναφέρει πού αυτός υπερέχει των αιτητών Πέτρου Πέτρου και Ιωάννη Νεοφύτου. Ενώ η προϊσταμένη δέχεται ότι ο Π.Πέτρου και ο Ιωάννης Νεοφύτου υπερέχουν του ενδιαφερομένου αυτού μέρους σε αρχαιότητα (ο μεν Π.Πέτρου σε προηγούμενη θέση κατά 2 χρόνια και 4 μήνες, ο δε Ιωάννης Νεοφύτου στην ημερομηνία γέννησης) και ενώ δέχεται ότι σε εκθέσεις και προσόντα οι τρεις διάδικοι είναι ίσοι, δεν εξηγεί γιατί έκρινε το ενδιαφερόμενο μέρος Κ.Τοφή ως καταλληλότερο, αφού σε κανένα κριτήριο υπερέχει των δύο αιτητών. Αντίθετα, είναι οι αιτητές που υπερέχουν αυτού σε αρχαιότητα (με ισότητα σε εκθέσεις και προσόντα, όπως η προϊσταμένη έκρινε).
Η Αν.Διευθύντρια ανέφερε τα ακόλουθα, συστήνοντας το ενδιαφερόμενο μέρος Κυριάκο Τοφή (οι αιτητές φέρουν αύξοντα αριθμό 3 και 5, αντίστοιχα)
Σύσταση που αφορά το Ενδιαφερόμενο Μέρος Κυριάκο Τοφή
«Συστήνοντας τον Τοφή Κυριάκο (α/α: 6), σημειώνω ότι ο συστηθείς υπερέχει ή δεν υστερεί έναντι όλων των υποψηφίων σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις των πέντε τελευταίων χρόνων, στις οποίες αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα και στις οποίες έχει αξιολογηθεί καθόλα εξαίρετος.
Κατά τη σύστασή μου, δεν παραλείπω να σημειώσω ότι ο Τοφή Κυριάκος (α/α: 6) δεν υστερεί των άλλων υποψηφίων που δε συστήνονται σε προσόντα.
Κατά τη σύστασή μου, έχω λάβει υπόψη ότι στον κατάλογο αρχαιότητας ο συστηθείς υπερέχει όλων σχεδόν των υποψηφίων που δε συστήνονται, πλην των υποψηφίων με αύξοντα αριθμό 1, 3, οι οποίοι προηγούνται κατά δύο χρόνια και τέσσερις μήνες στην προηγούμενή τους θέση, και 5, ο οποίος προηγείται λόγω ημερομηνίας γέννησης. Όμως, ο υποψήφιος με α/α: 1 υστερεί έναντι του συστηθέντα σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Εκθέσεις, με έμφαση σ' αυτές των πέντε τελευταίων χρόνων, αφού αξιολογήθηκε σε 29 από τα 32 σημεία αξιολόγησής του ως εξαίρετος και σε 3 σημεία με πολύ ικανοποιητικά, ενώ ο συστηθείς ως καθόλα εξαίρετος.».
Σε σχέση με τη σύσταση υπέρ του ΕΜ2 (Λ.Πάσιου) σε σχέση με τον αιτητή 1 (α/α 3) αναφέρονται στη σύσταση τα ακόλουθα:
«Συστήνοντας τον Πάσιο Λεύκο (α/α: 4), σημειώνω ότι ο συστηθείς υπερέχει ή δεν υστερεί έναντι όλων των υποψηφίων σε αξία που δε συστήνονται, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις των πέντε τελευταίων χρόνων.
Κατά τη σύστασή μου, δεν παραλείπω να σημειώσω ότι ο Πάσιος Λεύκος (α/α: 4) δεν υστερεί των άλλων υποψηφίων που δε συστήνονται σε προσόντα, από τους πλείστους όμως από αυτούς υπερέχει σε αρχαιότητα, η οποία ανάγεται είτε στην ημερομηνία γέννησης (α/α: 5 και 7 μέχρι 12) είτε στην ημερομηνία προαγωγής στην παρούσα θέση (α/α: 13 μέχρι 25).
Κατά τη σύσταση μου, έχω λάβει υπόψη ότι στο κατάλογο αρχαιότητας ο συστηθείς Πάσιος Λεύκος (α/α: 4) υπερέχει σχεδόν όλων των υποψηφίων που δε συστήνονται, πλην των υποψηφίων με αύξοντα αριθμό 1 και 3, οι οποίοι προηγούνται στην ημερομηνία προαγωγής στην προηγούμενη θέση, κατά δύο χρόνια και τέσσερις μήνες, όπου όμως ο υποψήφιος με α/α: 1, Ξενοφώντος Παναγιώτης, υστερεί έναντι του συστηθέντα σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Εκθέσεις, με έμφαση σ' αυτές των πέντε τελευταίων χρόνων, αφού αξιολογήθηκε σε 29 από τα 32 σημεία αξιολόγησής του ως εξαίρετος και σε 3 σημεία με πολύ ικανοποιητικά, ενώ ο συστηθείς ως καθόλα εξαίρετος.»
Για τους λόγους που εξηγεί εμπεριστατωμένα ο κ.Κωνσταντίνου, θεωρεί ότι η αιτιολογία δεν είναι δέουσα ή επαρκής κατά παράβαση του αρθ.35(4) του Νόμου περί Δημόσιας Υπηρεσίας (που αφορά προαγωγές) και επιβάλλει όπως η σύσταση του προϊσταμένου είναι αιτιολογημένη. Είναι η θέση του ότι στην παρούσα περίπτωση, καμιά αιτιολογία καταγράφεται από την Αν.Διευθύντρια πού υπερέχουν τα ενδιαφερόμενα μέρη έναντι των αιτητών, ούτε καταγράφεται γιατί συστήθηκαν και γιατί κρίθηκαν καταλληλότερα.
Γι΄αυτό η πιο πάνω σύσταση της Αν.Διευθύντριας παραβιάζει τη νομοθεσία και τη νομολογία. Ούτε μπορεί να αντιταχθεί το επιχείρημα ότι η αιτιολογία μπορεί να εξαχθεί από το περιεχόμενο των φακέλων. Εκτός του ότι οι φάκελοι δείχνουν προς την αντίθετη κατεύθυνση, αφού είναι οι αιτητές που υπερέχουν, η νομολογία έχει καθιερώσει ότι, όπου ο νομοθέτης ζητά αιτιιολογία, η αιτιολόγηση θα πρέπει να καταγράφεται στο πρακτικό και δεν επιτρέπεται απλώς, να εξαχθεί από τους διοικητικούς φακέλους. ΄Οπου ο Νόμος ή οι Κανονισμοί απαιτούν αιτιολογία, αυτή πρέπει να ενσωματώνεται στο κείμενο της διοικητικής απόφασης.
Καταλήγει δε ως εξής ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών:
Ενόψει του γεγονότος ότι η σύσταση της Αν.Διευθύντριας πάσχει λόγω πλάνης, έλλειψης αιτιολογίας και σύγκρουσης με τα στοιχεία των φακέλων, ως προπαρασκευαστική πράξη, συμπαρασύρει σε ακυρότητα και την τελική απόφαση της Επιτροπής για επιλογή των ενδιαφερομένων μερών. Εδώ, η σύσταση της Προϊσταμένης συνυπολογίστηκε, κατά τρόπο ουσιαστικό, από την ΕΔΥ κατά την τελική επιλογή των ενδιαφερομένων μερών.
Στην παρούσα περίπτωση, οι θέσεις των αιτητών επικεντρώνονται, κυρίως, στην πλάνη των καθ΄ων η αίτηση, έλλειψη δέουσας έρευνας, αιτιολογίας κ.λπ. Γι΄αυτό και δεν έχουν θέση, εισηγείται ο κ.Κωνσταντίνου, νομολογιακές αρχές για μη απόδειξη έκδηλης υπεροχής ή ότι το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει. Η πιθανολόγηση της ορθότητας του ισχυρισμού των αιτητών για πλάνη αρκεί για την ακύρωση της επίδικης πράξης για να δοθεί η ευχέρεια στην Επιτροπή να επανεξετάσει όλο το φάσμα των στοιχείων προσεκτικά και να καταλήξει σε νόμιμες αποφάσεις.
Όπως αναφέρθηκε στην απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Χρυσάνθου Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων, (1992) 3 Α.Α.Δ. 228, στη σελ.235:
«Η πιθανολόγηση της ορθότητας του ισχυρισμού αρκεί για να ακυρωθεί η πράξη του διορισμού του ενδιαφερόμενου έτσι ώστε να υπάρχει η ευχέρεια για πλήρη διερεύνηση του θέματος από το Συμβούλιο».
Ο πυρήνας των θέσεων της Δημοκρατίας είναι ότι η σύσταση της Αν.Διευθύντριας ήταν ορθή και νόμιμη αφού τονίζει ότι δεν είναι απαραίτητο για τον Τμηματάρχη να προβαίνει σε ειδική αναφορά κατά τις συστάσεις του σ΄όλους τους υποψηφίους, αλλά είναι αρκετό εάν αναφερθεί σ΄εκείνους που έχει πρόθεση να συστήσει (βλ. Ταπάκης ν. Δημοκρατίας (1987) 3 Α.Α.Δ. 450, και Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας (1980) 3 Α.Α.Δ. 557).
Συγκεκριμένα, αναφέρεται ότι τα όσα ανέφερε η Αν. Διευθυντής στη σύστασή της, περιέχουν εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όπως απαιτείται από το άρθρο 35(4) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου. Η Αν. Διευθυντής κατέγραψε τους λόγους της σύστασης του σύμφωνα με την Απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Μοδίτη ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695.
Σύμφωνα με την ευπαίδευτη συνήγορο της Δημοκρατίας, κα.Παπαγεωργίου, η Αν. Διευθύντρια δεν θα μπορούσε, σύμφωνα με τη νομολογία να ξεφύγει από την υπηρεσιακή εικόνα των υποψηφίων, όπως αυτή παρουσιαζόταν από τους φακέλους, αλλά έπρεπε να εκφέρει την άποψη της αναφορικά με ποιους η ίδια θεωρούσε καταλληλότερους σε συσχετισμό με τα καθήκοντα που απαιτούνται για την υπό πλήρωση θέση. Η Αν. Διευθύντρια, περαιτέρω, αναφέρει η ευπαίδευτη συνήγορος, προέβη σε μια συνεκτίμηση όλων των στοιχείων των υποψηφίων και επέλεξε αυτούς, που κατά τη γνώμη της, μπορούσαν να ανταποκριθούν πληρέστερα στις απαιτήσεις της θέσης και σύστησε και κατέγραψε τους λόγους, για τους οποίους τους σύστησε, όπως επιβάλλεται από το Νόμο και τη σχετική Νομολογία.
Ενόψει των γεγονότων που αφορούν την υπόθεση, καθώς και των αποφάσεων της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, διατυπώνεται η εισήγηση εκ μέρους της Δημοκρατίας ότι δεν μπορεί να γίνει αποδεκτός ο ισχυρισμός των αιτητών για παράβαση δέουσας έρευνας και αιτιολογίας της σύστασης της Αν. Διευθύντριας, αντίθετα αποκαλύπτεται από τη σύσταση ότι με βάση το περιεχόμενο των φακέλων, καθώς και τις απαιτήσεις της υπό πλήρωσης θέσης, η Αν. Διευθύντρια σύστησε τους υποψήφιους που η ίδια θεωρούσε, με βάση τα συγκεκριμένα στοιχεία, ως καταλληλότερους.
Η σύσταση της Αν. Διευθύντριας δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί από «πλάνη», αφού όπως φαίνεται από τα πρακτικά της υπόθεσης, κατέγραψε τους λόγους, για τους οποίους προέβη στην εν λόγω σύσταση.
Στην παρούσα περίπτωση, αιτητές και Ε/Μ ισοβαθμούν στο κριτήριο της αξίας, τα Ε/Μ δεν υστερούν σε προσόντα, ενώ ο αιτητής αρ. 1 είναι αρχαιότερος των Ε/Μ κατά περίπου 2 έτη στην προηγούμενη θέση. Αυτό όμως σύμφωνα με τη νομολογία, εισηγείται η κα.Παπαγεωργίου, είναι απομακρυσμένη αρχαιότητα. Σ' ότι αφορά τον αιτητή 2, η αρχαιότητα του ως προς το Ε/Μ 1 αφορά ηλικιακή αρχαιότητα κατά 7 μήνες, ενώ το Ε/Μ 2 είναι ηλικιακά αρχαιότερο του κατά 2 μήνες. Συνεπώς η απόφαση της ΕΔΥ που υιοθέτησε τη σύσταση ήταν καθόλα ορθή και νόμιμη. Τούτο διότι, προσμετρώντας τους παράγοντες της αξίας, των προσόντων και τέλος της αρχαιότητας, με τη σειρά που ακολουθείται και από τη νομολογία, η ΕΔΥ υιοθέτησε τη σύσταση της Αν. Διευθύντριας. (βλ.παράρτημα 3).
Στην απόφαση Ιωάννη Μοδίτη ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω) αναφέρθηκαν τα ακόλουθα σχετικά:
« Η σύσταση, στην οποία αναφέρεται ο Νόμος, εμπεριέχει μόνο τη συμβουλή ή γνώμη του προϊσταμένου ως προς τον κατάλληλο για προαγωγή στη βάση του συνόλου των κριτηρίων, με δοσμένη την υπηρεσιακή τους εικόνα όπως την αποτυπώνουν οι φάκελοι. Ο προϊστάμενος του τμήματος στο οποίο υφίσταται η κενή θέση γνωρίζει στην πράξη τις ανάγκες εκείνης της θέσης και εξ αυτού προκύπτει και ο ρόλος του. Να επισημάνει τί από τα δεδομένα, δηλαδή από τις ιδιότητες και τις ικανότητες που καταφαίνεται ότι έχει ένας υπάλληλος, ταιριάζει καλύτερα σ' αυτές τις ανάγκες ώστε αυτός να αναδεικνύεται ως ο καταλληλότερος.»
Με βάση το άρθ.35(4) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν.1/90:
«(4) Κατά την προαγωγή η Επιτροπή λα΅βάνει δεόντως υπόψη το περιεχό΅ενο των Προσωπικών Φακέλων και των Φακέλων των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων, αιτιολογη΅ένες συστάσεις του Προϊστά΅ενου του Τ΅ή΅ατος στο οποίο υφίσταται η κενή θέση και την εντύπωση την οποία η Επιτροπή αποκό΅ισε για τους υποψηφίους κατά την προφορική εξέταση, αν αυτή έγινε:
....»
Σύμφωνα με τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όταν ελλείπει η αιτιολογία που απαιτεί ο νόμος, η πράξη είναι, αυτoδικαίως άκυρη.
Στην Πιπερίδη κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 134 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα στη σελ.142:
«Αποφασίστηκε ότι όποτε ο Νόμος απαιτεί αιτιολογία αυτή πρέπει να εμφαίνεται ρητά στο σώμα της διοικητικής πράξης σαν συστατικό της στοιχείο. Υιοθετούμε και τώρα αυτή την προσέγγιση. Όταν ο Νόμος απαιτεί αιτιολογία, η ύπαρξη της στο σώμα της όποιας απόφασης αποτελεί όρο για την τελείωση της.»
΄Εχοντας μελετήσει όλα τα πιο πάνω δεδομένα της υπόθεσης, με προσοχή, με βάση τις νομολογημένες αρχές, παρατηρώ ότι στη σύσταση της Αν.Διευθύντριας παρατηρούνται κενά μη θεραπεύσιμα.
Δεν θα συμφωνήσω με την ευπαίδευτη συνήγορο της Δημοκρατίας ότι έχει τα χαρακτηριστικά της δέουσας αιτιολογίας. Αντίθετα, θα έλεγα ότι η φερόμενη ως αιτιολογία δεν είναι ουσιαστική.
Η σύσταση ομιλεί γενικά και αόριστα ότι οι συστηθέντες «δεν υστερούν των άλλων υποψηφίων σε προσόντα», όμως δεν γίνεται καμιά στην πράξη συσχέτιση ή συγκεκριμενοποίηση των προσόντων αυτών, για τα οποία άλλωστε επικρατεί σχετική ασάφεια ακριβώς εκ της γενικότητας της φερόμενης ως αιτιολογίας. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι το επικαλούμενο ως προσόν του αιτητή 2. Πρέπει να αναφέρω ότι επ΄αυτού ειδικά του σημείου δεν έχω αντίθετη θέση της Δημοκρατίας η οποία δεν διατύπωσε κρίση ή αξιολόγηση επί της ύπαρξης ή μη του συγκεκριμένου προσόντος.
Ο αιτητής 2 επικαλείται ως προσόν την κατοχή πτυχίου Παιδαγωγικών Σπουδών (Σχολή Εκπαιδευτικών Λειτουργών Επαγγελματικής και Τεχνικής Εκπαίδευσης) Ελλάδος (Παιδαγωγική Τεχνική Σχολή) (ερυθρό 2 του πρ.φακέλου - τεκμ.Β(α) ωστόσο, δεν γίνεται αναφορά σ΄αυτό, ούτε γίνεται οποιαδήποτε συγκρίσιμη αξιολόγηση. Το διαπιστωμένο κενό καλύπτει - σε πρώτο επίπεδο - τη σύγκριση του αιτητή 2 με τα ενδιαφερόμενα μέρη 1 και 2.
Περαιτέρω, η σύσταση είναι τρωτή και στην πραγματικότητα με ανύπαρκτη αιτιολογία αναφορικά και με το θέμα της αρχαιότητας. Ειδικά ενώ ο αιτητής 1 υπερέχει και των δύο ενδιαφερομένων μερών σε αρχαιότητα και έτσι αναγνωρίζεται στη σύσταση, η Διευθύντρια καταλήγει να συστήσει τα ενδιαφερόμενα μέρη χωρίς καμία ουσιαστική αναφορά στους λόγους της σύστασης. Η αρχαιότητα προσλαμβάνει αποφασιστική σημασία όταν οι υποψήφιοι είναι κατά τα άλλα ίσοι (βλ. Δημοκρατία ν. Μιχαηλίδη (1999) 3 Α.Α.Δ. 756). Ενόψει τούτου, η αρχαιότητα του αιτητή 1 (έναντι των Ε.Μ.) θα αποκτούσε σημασία λόγω του ισόβαθμου των λοιπών κριτηρίων. Το ίδιο ισχύει - συμφωνώ επ΄αυτού με τον κ.Κωνσταντίνου - για την ηλικιακή αρχαιότητα του αιτητή 2 έναντι του ΕΜ1, ενώ για τον ΜΕ2 ενδεχομένως δεν έχει σημασία η ηλικιακή αρχαιότητα του τελευταίου, λόγω του πρόσθετου προσόντος του αιτητή 2 - αν ήθελε να θεωρηθεί τέτοιο - αλλά και γενικά λόγω της μηδαμινής διαφοράς στην ηλικιακή αρχαιότητα, οπότε το όλο θέμα θα έπρεπε να αιτιολογηθεί και να επεξηγηθεί (βλ. Αλευρά κ.ά. ν. Ηρακλέους κ.ά. (2005) 3 Α.Α.Δ. 85), όπου ελέχθη ότι η διαφορά στο χρόνο γέννησης δύσκολα δημιουργεί αρχαιότητα, τέτοια, που να λαμβάνεται σοβαρά υπόψη).
Ενόψει του προκύψαντος θέματος από την ίδια την εντελώς γενική περιγραφή «του ισόβαθμου των εμπλεκομένων», η σύσταση πάσχει εγγενώς αφού δεν προσδιορίζει με συγκεκριμένη αναφορά πού και με ποίο τρόπο τα ενδιαφερόμενα μέρη υπερέχουν των αιτητών ή πού οι αιτητές υστερούν (σε σχέση με τα ΕΜ).
Ενώ η Διευθύντρια αναφέρει την προσωπική της γνώση για τους υποψηφίους και παραθέτει αυτό ως υπόβαθρο ομού βέβαια - ως όφειλε - με τα στοιχεία του φακέλου, στην πραγματικότητα δεν προβαίνει σε καμία, ουσιαστικού είδους, αξιολόγηση αφήνοντας το θέμα να «κινηθεί» μόνο σχηματικά και επιδερμικά στο ισόβαθμο ή στο σχεδόν ισόβαθμο των υποψηφίων.
Χρήσιμο είναι να φέρουμε στη μνήμη μας τα λόγια του καθηγητή Δαγτόγλου ακόμη και στην πρώτη έκδοση του Γενικού Διοικητικού Δικαίου, έκδ.1977, σελ.16έκδ.1977, σελ.165.
«Αιτιολογία μιας διοικητικής πράξης αποτελεί την έκθεση των πραγματικών και νομικών λόγων που οδήγησαν τη διοίκηση στην απόφαση της, καθώς και παράθεση των κριτηρίων επί τη βάσει των οποίων άσκησε η διοίκηση την διακριτική της ευχέρεια».
Και στη σελ.168:
«Απλή παράθεση γενικών σκέψεων που μπορούν να χρησιμοποιηθούν σε κάθε περίπτωση δεν συνιστούν νόμιμη αιτιολογία .... Γενικά αιτιολογία που δεν παρέχει στον δικαστή τα απαραίτητα ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία για τη διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξεως ή είναι τόσο αόριστη και ασαφής ώστε να καθιστά ανέφικτο το δικαστικό έλεγχο δεν είναι νόμιμη και οδηγεί στην ακύρωση των πράξεων.»
Εν προκειμένω, έπρεπε να καταγραφεί στη σύσταση η διεργασία της σκέψης της Διευθύντριας για το πώς λειτούργησε για τη διατύπωση της σύστασης για τα Ε.Μ., πλην όμως αυτό το απαραίτητο βάθρο της αιτιολογίας δεν υπάρχει, καθιστώντας θνησιγενή, όχι μόνο τη σύσταση, αλλά και την απόφαση της ΕΔΥ που την υιοθέτησε ή της προσέδωσε αξία.
Για τους λόγους που έχω εξηγήσει θεωρώ ότι η προσφυγή δέον να επιτύχει και επιτυγχάνει.
Οι επίδικες πράξεις ακυρώνονται. Τα έξοδα εκ ποσού 1.300 πλέον ΦΠΑ υπέρ αιτητών και εναντίον των καθ΄ων η αίτηση.
Τ. Ψαρά-Μιλτιάδου,
Δ.