|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D569
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδ. Υποθέσεις: 1519/2010 και 1520/10)
3 Σεπτεμβρίου, 2015
[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ.
(Υπόθεση Αρ. 1519/10)
ΚΩΣΤΑΣ ΤΣΙΚΚΑΣ,
Αιτητής,
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
ΚΑΙ
(Υπόθεση Αρ. 1520/10)
ΗΛΙΑΣ ΠΑΛΟΥΚΗΣ
Αιτητής,
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
---------
Κ. Κνώφος για Κώστας Π. Δημητριάδης ΔΕΠΕ, για τους αιτητές και στις δύο υποθέσεις.
Λ. Ουστά (κα), δικηγόρος της Δημοκρατίας εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους καθ΄ ων η αίτηση.
Γ. Σεραφείμ, για το ενδιαφερόμενο μέρος 1 Κατερίνα Βαλέρκου.
Χρ. Μιχαηλίδου (κα) για Μ. Καλλιγέρου (κα), για το ενδιαφερόμενο μέρος 2 Ιωάννη Γιωργαλλή.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Oι δύο αιτητές στις ανωτέρω συνεκδικαζόμενες, λόγω συνάφειας πραγματικών και νομικών λόγων, προσφυγές, προσβάλλουν την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ. 30.8.2010, με την οποία προσέφεραν στα ενδιαφερόμενα μέρη Βαλέρκου Κατερίνα και Γιωργαλλή Ιωάννη (ΕΜ) έκτακτο διορισμό στη θέση καθηγητή φυσικής αγωγής, από 1.9.2010.
Οι αιτητές είναι εγγεγραμμένοι στον πίνακα διοριστέων καθηγητών Φυσικής Αγωγής (αναθεωρημένο πίνακα Φεβρουαρίου 2010) με σειρά κατάταξης 77 και 75 αντιστοίχως. Στον ίδιο πίνακα είναι εγγεγραμμένα και τα ΕΜ, με σειρά κατάταξης, 755 και 1261 αντιστοίχως.
Τα ΕΜ είναι επίσης εγγεγραμμένα και στους αναθεωρημένους ειδικούς καταλόγους διοριστέων εκπαιδευτικών με αναπηρίες, με σειρά κατάταξης ένα (1) και δύο (2) αντιστοίχως, όπως καταρτίστηκε από την Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας (Ε.Ε.Υ.) στις 23.8.2010, άρθρο 4 του περί Πρόσληψης Ατόμων με Αναπηρίες στον Ευρύτερο Δημόσιο Τομέα (Ειδικές Διατάξεις) Νόμου του 2009, Ν. 146(Ι)/2009 (ο Νόμος).
Με βάση τις ανάγκες σε έκτακτους καθηγητές φυσικής αγωγής για το σχολικό έτος 2010-2011, που υπέβαλε το Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισμού, η Ε.Ε.Υ. κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 3 του Νόμου, διόρισε τα δύο ΕΜ στη θέση καθηγητή φυσικής αγωγής, σε έκτακτη βάση, για το σχολικό έτος 2010-2011 από τον ειδικό κατάλογο διοριστέων.
Οι αιτητές με τις παρούσες προσφυγές επιδιώκουν την ακύρωση της απόφασης της Ε.Ε.Υ.: Υποστηρίζουν ότι οι καθ΄ ων η αίτηση κατά παράβαση του Συντάγματος και/ή του Νόμου και/ή των Κανονισμών και/ή της αρχής της ισότητας και/ή κατά παράβαση της σειράς προτεραιότητας στους οικείους πίνακες διοριστέων, διόρισαν τα ΕΜ ως εκπαιδευτικούς λειτουργούς μέσης εκπαίδευσης, στο μάθημα της φυσικής αγωγής, σε έκτακτη βάση, παραθέτουν δε λεπτομέρειες και ονόματα εκπαιδευτικών λειτουργών (σειρά κατάταξης, χρόνο διορισμού με βάση τον πίνακα διοριστέων), για να ισχυριστούν ότι, αν τα ΕΜ δεν διορίζονταν δυνάμει του ειδικού καταλόγου, τότε, είχαν προτεραιότητα για διορισμό με βάση τη σειρά κατάταξης στον πίνακα διοριστέων.
Οι καθ΄ ων η αίτηση για το διδακτικό έτος 2010-2011 διόρισαν στις 30.8.2010 δεκατέσσερις εκπαιδευτικούς λειτουργούς σχολείων μέσης γενικής εκπαίδευσης στο μάθημα της φυσικής αγωγής, εκ των οποίων τα δύο ΕΜ. Προηγουμένως, στις 10.8.2010, διορίστηκαν δύο άλλοι εκπαιδευτικοί από τον οικείο πίνακα διοριστέων με αριθμό 52 και 57 και ακολούθησε ο διορισμός άλλων δέκα υποψηφίων, το Σεπτέμβριο του 2010.
Των λόγων ακυρώσεως προηγείται η εξέταση της προδικαστικής ένστασης που υπέβαλαν οι καθ΄ ων η αίτηση, ότι οι αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν τον έκτακτο διορισμό των ΕΜ: διορίστηκαν στη βάση του αναθεωρημένου ειδικού καταλόγου διοριστέων εκπαιδευτικών με αναπηρίες στον ευρύτερο δημόσιο τομέα (ειδικός κατάλογος), δυνάμει και κατ΄ εφαρμογήν των σχετικών προνοιών του Νόμου που θεσπίζει την πρόσληψη ατόμων με αναπηρίες στον ευρύτερο δημόσιο τομέα και όχι με βάση τον πίνακα διοριστέων καθηγητών φυσικής αγωγής. Συνάμα, τα ΕΜ υποβάλλουν ότι η παράλειψη των αιτητών να προσβάλουν τον πίνακα διοριστέων εκπαιδευτικών για άτομα με αναπηρίες, ειδικότητα φυσικής αγωγής του έτους 2010-2011, τους στερεί το δικαίωμα να προσβάλουν τους διορισμούς που έγιναν στη βάση της κατάταξης των εκπαιδευτικών στον εν λόγω πίνακα, κατά δέσμια αρμοδιότητα της Ε.Ε.Υ. Εφόσον ο ειδικός κατάλογος για το έτος 2010-2011 κατέστη τελικός, η Ε.Ε.Υ. είχε υποχρέωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3 του Νόμου, να προσφέρει διορισμό στα ΕΜ, νοουμένου ότι διαπιστώθηκε ότι ικανοποιούσαν σωρευτικά τα αντικειμενικά κριτήρια.
Οι καθ΄ ων η αίτηση ουσιαστικά προβάλλουν ότι η πράξη διορισμού εκπαιδευτικών, ως ανήκουσα στη δέσμια αρμοδιότητα της Ε.Ε.Υ. βάσει της σειράς κατάταξης στον πίνακα διοριστέων, συνιστά αυτοτελή εκτελεστή διοικητική πράξη η οποία και τοιουτοτρόπως θα έπρεπε να προσβληθεί αν αμφισβητείται, είτε ο καταρτισμός του πίνακα, είτε η σειρά κατάταξης. Επομένως αν δεν προσβληθεί εμπρόθεσμα, δεν μπορεί να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως σε προσφυγή που προσβάλλει την πράξη διορισμού, όσο και αν ο εν λόγω διορισμός διενεργείται από υποψηφίους που περιλαμβάνονται στους πίνακες, άρθρο 6, εδ. (3) και (4) και άρθρο 3(γ) του Νόμου (ανωτέρω) και Ξενοφώντος ν. Δημοκρατίας (2006) 4 Α.Α.Δ. 283. Παραπέμποντας δε στην Θρασυβούλου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1314/10, 14.9.2012, αμφισβητούν επίσης τη θέση των αιτητών ότι ο καταρτισμός του ειδικού καταλόγου, συνιστά προπαρασκευαστική πράξη.
Οι αιτητές δεν αμφισβητούν ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο δεν κατέστησαν υποψήφιοι - δεν αιτήθηκαν άλλωστε κάτι τέτοιο, αποδεχόμενοι ότι δεν είχαν έννομο συμφέρον να ενστούν και ή να προσβάλουν τον ειδικό κατάλογο, έχουν όμως το δικαίωμα να αναζητήσουν παρεμπίπτοντα έλεγχο της πράξης εγγραφής των ΕΜ στους ειδικούς καταλόγους ως προπαρασκευαστικής, η δε συνάφεια της με την πράξη διορισμού την οποία προβάλλουν, τους νομιμοποιεί στην προσβολή του διορισμού των ΕΜ.
Η μη προσβολή αυτοτελώς του καταλόγου δεν τους στερεί το δικαίωμα να προσβάλουν την πράξη διορισμού των ΕΜ, εφόσον η απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση έχει επηρεάσει τη σειρά διορισμού τους και την αρχαιότητα τους: τα ΕΜ διορίστηκαν ενωρίτερα και συνεπώς προκύπτει δυσμενής επηρεασμός των συμφερόντων τους κατά τρόπο που θεμελιώνει έννομο ενεστώς συμφέρον. Νομιμοποιούνται έτσι, επεκτείνουν το συλλογισμό τους, να επιδιώξουν παρεμπιπτόντως και να επιτύχουν ακύρωση του καταλόγου, ως παράνομου και αντισυνταγματικού, εφόσον είναι η θέση τους, τα ΕΜ δεν μπορούσαν να κριθούν ανάπηροι με βάση τα ιατρικά πιστοποιητικά που προσήγαγαν, η δε όλη διαδικασία ενώπιον της ειδικής πολυθεματικής επιτροπής πάσχει.
Για τη θεμελίωση άσκησης εξουσίας ένδικου βοηθήματος αρκεί ο εύλογος ισχυρισμός ότι η προσβαλλόμενη πράξη θίγει έννομο συμφέρον του προσφεύγοντος η οποία και αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της προσφυγής (Π.Δ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 2η έκδοση, 1994, παράγρ. 537-545).
Στην υπό κρίση περίπτωση θεωρώ ότι οι αιτητές έχουν θεμελιώσει έννομο ενεστώς συμφέρον υπαρκτό κατά τον χρόνο άσκησης της προσφυγής, διακριτό από τη θεμελίωση της νομιμοποίησης του αιτητή, το συμφέρον του οποίου έχει θιγεί πράγματι από τη διοίκηση, ζήτημα που άπτεται της ουσίας της θεμελίωσης της αίτησης, η έλλειψη της οποίας κατόπιν εξήγησης θα διαφανεί αν η αίτηση καθίσταται παραδεκτή ή αβάσιμη (Neophytou v. Republic (1964) C.L.R. 280, 292, K. & Μ. (Transport) Ltd κ.α v. Αναθεωρητικής Αρχής Αδειών (1995) 3 Α.Α.Δ. 225).
Τα ΕΜ έχουν εγγραφεί τόσο στον πίνακα διοριστέων εκπαιδευτικών λειτουργών μέσης γενικής εκπαίδευσης, στο μάθημα της φυσικής αγωγής (πίνακας διοριστέων), όσο και στους ειδικούς καταλόγους των υποψηφίων για άτομα με αναπηρίες (ειδικοί κατάλογοι), με παραδεκτό το γεγονός ότι η σειρά προτεραιότητας που καθορίζεται στον πίνακα διοριστέων μεταβλήθηκε επί τα χείρω. Κατόπιν κατάταξης των ΕΜ στον ειδικό κατάλογο έθεσε τους τελευταίους σε σειρά προτεραιότητας έναντι των αιτητών, όπως καθορίζεται στον πίνακα διοριστέων, με αποτέλεσμα, κρίνω, οι αιτητές να περιβάλλονται έννομου συμφέροντος εφόσον έχει επηρεαστεί η σειρά διορισμού τους, η αρχαιότητα τους, όπως προωθείται από τους αιτητές.
Οι αιτητές όντως δεν είχαν και ούτε έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την πράξη εγγραφής των ΕΜ στον ειδικό κατάλογο. Έχουν όμως έννομο ενεστώς συμφέρον να προσβάλουν την πράξη διορισμού των ΕΜ, αντί των αιτητών. Οι αιτητές με βάση τον πίνακα διοριστέων είχαν σειρά προτεραιότητας σε διορισμό έναντι των ΕΜ. Η πράξη των καθ΄ ων η αίτηση να διορίσουν τα ΕΜ από τον ειδικό κατάλογο διοριστέων εκπαιδευτικών με αναπηρίες, προσβάλλει το δικαίωμα διορισμού των αιτητών στην ίδια θέση, κατά τρόπο που αφενός μεταθέτει χρονικά τον δικό τους διορισμό, επηρεάζοντας έτσι την αρχαιότητα και τη μελλοντική τους ανέλιξη. Τούτου δοθέντος οι αιτητές κέκτηνται έννομο συμφέρον από και δια της δημοσίευσης της προσβαλλόμενης πράξης.
Χωρεί λοιπόν, κατά την κρίση μου, περιορισμένος και μόνο παρεμπίπτων έλεγχος ως προς τη συνταγματικότητα του ειδικού Νόμου 146(Ι)/09, με την οποία προσβάλλεται η πράξη διορισμού, ως αντίθετη με την αρχή της ισότητας που προστατεύει το Άρθρο 28 του Συντάγματος, αλλά και άλλων επιμέρους νομικών σημείων ακυρότητας που διαπλέκεται άμεσα με τις αρχές της χρηστής διοίκησης ή παραγνώρισης της υπεροχής του αιτητή-αιτητών.
Η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Νομικοί Ισχυρισμοί
Παραβίαση των άρθρων 20 και 21 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, του Άρθρου 28 του Συντάγματος που καθιερώνει την ισότητα όλων των προσώπων ενώπιον του Νόμου της διοίκησης και της δικαιοσύνης, του άρθρου 14 της Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών καθώς και το άρθρο 38 και 41 του Ν. 158(Ι)/1999.
Επικαλούνται οι αιτητές ότι το άρθρο 3 του Νόμου, αντίκειται στα άρθρα 20 και 21 του χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στις διατάξεις του Άρθρου 28 του Συντάγματος, στο άρθρο 14 της Σύμβασης για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και στα άρθρα 38 και 41 του Νόμου 158(Ι)/1999: Παραβιάζει την αρχή της ισότητας όλων των προσώπων ενώπιον του Νόμου της διοίκησης και της δικαιοσύνης. Με επίκληση δε σε αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όπου εξετάζεται η αρχή της ισότητας που καθιερώνεται με το Άρθρο 28 του Συντάγματος και συγκεκριμένα στην Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου (2002) 3 Α.Α.Δ. 534, υποστηρίζεται ότι το ανωτέρω νομοθέτημα δημιουργεί άνιση μεταχείριση μεταξύ υποψηφίων που διεκδικούν θέση στο δημόσιο και δημιουργεί διαφοροποιήσεις στη βάση προσωπικών ιδιαιτεροτήτων και όχι στη βάση του ορθού και ενιαίου μέτρου της κρίσης των υποψηφίων: ικανότητας προς εκπλήρωση των καθηκόντων της θέσης. Η καθιέρωση με το άρθρο 3 του Νόμου, ποσόστωσης κατά 10%, για την πρόσληψη στον ευρύτερο δημόσιο τομέα ατόμων με αναπηρίες και όχι μέχρι το ποσοστό των αναπήρων, επί του συνόλου των προσώπων που κατέχουν τα απαιτούμενα προσόντα, παραβιάζει την αρχή της ισότητας και αποκλείει εξ αντικειμένου ή και περιορίζει την διεκδίκηση, από μη ανάπηρα πρόσωπα, που κατέχουν τα απαιτούμενα προσόντα, με αποτέλεσμα να μετατοπίζεται το βάρος το οποίο θα έπρεπε να επωμίζεται η Πολιτεία στους ανθυποψηφίους των ΕΜ, οι οποίοι, κατ΄ εφαρμογή του πίνακα διοριστέων καθηγητών, δικαιούνται σε διορισμό. Με την καθιέρωση της ποσόστωσης οι ανάπηροι τίθενται σε ευνοϊκότερη θέση εφόσον μειώνονται οι θέσεις που διεκδικούνται και αναλογούν στους μη ανάπηρους.
Αποτελεί, επιπρόσθετα εισηγούνται, η ποσόστωση απαγορευμένη διαφοροποίηση παραπέμποντας στην Κυπριακή Δημοκρατία ν. Κωνσταντίνου (ανωτέρω). Το ζήτημα επί του σημείου αυτού έχει ξεκαθαρίσει με την απόφαση της Ολομέλειας στην Χαράλαμπος Κιττής κ.α. ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 734:
«Έχουμε τη γνώμη πως ενδεχομένως να μην έχει γίνει πλήρως αντιληπτή η δικαστική σκέψη της Δημοκρατίας ν. Κωνσταντίνου, όπως αυτή διατυπώνεται και στις δύο αποφάσεις που δόθηκαν με την ίδια κατάληξη. Ο Ν.100(I)/98 κρίθηκε αντισυνταγματικός όχι για την πρόνοια του αναφορικά με την ποσόστωση, αλλά για το σύνολο των διατάξεων του που δημιουργούσαν τη διάκριση, αναφορικά με την εφαρμογή από το διοικητικό όργανο των αξιολογικών κριτηρίων για την πρόσληψη ή προαγωγή υποψηφίων στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, μεταξύ των υποψηφίων που ανήκαν στην τάξη που δημιουργούσε ο Νόμος και των υπολοίπων υποψηφίων. .»
Ως εκ τούτου το επιμέρους επιχείρημα της ποσόστωσης δεν μπορεί να κριθεί μεμπτό ώστε να ανατρέψει τη ληφθείσα απόφαση. Αλλά ούτε και το ένα και μόνο κριτήριο για την ποσόστωση που λαμβάνεται υπόψη, δηλαδή η αναπηρία, συνιστά άνιση μεταχείριση. Το ζήτημα της διαφορετικής μεταχείρισης ανομοίων περιπτώσεων ή της μη ίσης μεταχείρισης ανομοίων περιπτώσεων, η νομολογία έχει επανειλημμένα συζητήσει. Η αρχή της ισότητας όπως κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος, όπως αναλύθηκε στην Republic v. Arakian α.ο. (1972) 3 C.L.R. 294 και επαναλήφθηκε στην Mikrommatis ν. Republic 2 R.S.C.C. 125, θέτει την αρχή της ισότητας όχι σε ακριβή αριθμητική αντιστοιχία. Το Σύνταγμα εγγυάται τις αυθαίρετες διαφοροποιήσεις, μη αποκλείοντας εύλογες διακρίσεις, οι οποίες ως εκ της ουσιαστικής φύσης των πραγμάτων είναι επιτρεπτές. Διάφορη μεταχείριση ουσιωδώς ανόμοιων ή εξαιρετικών περιπτώσεων δεν συνιστά απόκλιση αλλά αντίθετα έμπρακτη εφαρμογή της αρχής της ισότητας (ΣτΕ 1422/1986, Α.Π. 690/83 Ολομέλειας). Ο σχετικός Νόμος ορίζει περιοριστικά ποιος θεωρείται ανάπηρος και εδώ προϋποθέτει άτομα με ανεπάρκεια και μειονεξία. Η προτεραιότητα η οποία δίδεται στα εν λόγω άτομα με το άρθρο 4 του Νόμου και όχι του άρθρου 3, όπως λανθασμένα επικαλούνται οι αιτητές, αλλά και εν γένει οι διατάξεις της νομοθεσίας, δεν εκφεύγουν των ορίων της εύλογης διαφοροποίησης ακριβώς προς εμπέδωση της αρχής της ισότητας.
Προκύπτει από το προοίμιο της ίδιας της νομοθεσίας ότι είναι εναρμονιστική και προς εφαρμογή συγκεκριμένων Ευρωπαϊκών Οδηγιών, ακριβώς για τη δημιουργία προϋποθέσεων και ενθάρρυνση αναπήρων προσώπων, ώστε να ενταχθούν στην αγορά εργασίας και να τους δοθούν ίσες ευκαιρίες εργασιακής αποκατάστασης.
Πέραν από τις αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου επί του ζητήματος της προστασίας από τις διακρίσεις και το ΕΔΔΑ με αποφάσεις του έχει διατυπώσει τη σκέψη ότι «το δικαίωμα προστασίας από τις διακρίσεις όσον αφορά την απόλαυση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η ΕΣΔΑ παραβιάζεται ομοίως όταν τα κράτη .. δεν επιφυλάσσουν διαφορετική μεταχείριση σε πρόσωπα των οποίων οι καταστάσεις διαφέρουν σημαντικά.» (ΕΔΔΑ Θλιμμένος ν. Ελλάδας (Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης), Αρ. 34369/97, 6 Απριλίου 2000, σκέψη 44 και ΕΔΔΑ Pretty ν. Ηνωμένου Βασιλείου, Αρ. 2346/02, 29 Απριλίου 2002, σκέψη 88). Υπάρχουν επίσης Οδηγίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την καταπολέμηση των διακρίσεων που προβλέπουν ρητώς, τη δυνατότητα ανάληψης θετικής δράσης. Συγκεκριμένα, «προκειμένου να πραγματωθεί η πλήρης ισότητα η αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν εμποδίζει τα κράτη-μέλη να διατηρήσουν ή να θεσπίσουν ειδικά μέτρα με σκοπό την πρόληψη ή την αντιστάθμιση μειονεκτημάτων λόγω κάποιου προστατευόμενου χαρακτηριστικού.» (Οδηγία 2000/43/ΕΚ για τη Φυλετική Ισότητα, Άρθρο 5, Οδηγία 2006/54/ΕΚ για την Ισότητα στην Απασχόληση, άρθρο 7, Οδηγία 2004/113/ΕΚ για την Ισότητα των Φύλων στον Τομέα των Αγαθών και Υπηρεσιών, άρθρο 6 και επίσης Οδηγία 2000/43/ΕΚ για την Ισότητα των Φύλων, αναδιατύπωση του άρθρου 3). Το άρθρο 5 της Οδηγίας 2006/54/ΕΚ περιέχει σαφείς πτυχές του γενικού κανόνα για συγκεκριμένα μέτρα, όσον αφορά τα πρόσωπα με αναπηρία, βάσει των οποίων οι εργοδότες οφείλουν να προβαίνουν «σε εύλογες προσαρμογές», ώστε να παρέχονται στα πρόσωπα με σωματικές ή διανοητικές αναπηρίες, ίσες ευκαιρίες απασχόλησης. Ως προσαρμογές, κατά πάγια νομολογία, νοούνται, τα «ενδεδειγμένα μέτρα αναλόγως με τις ανάγκες που παρουσιάζονται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση ώστε ένα πρόσωπο με αναπηρία να μπορεί να έχει πρόσβαση σε θέση εργασίας, να ασκεί ή να προάγεται στο επάγγελμα του ή προκειμένου να του παρέχεται εκπαίδευση, αρκεί τα μέτρα αυτά να μην συνεπάγονται δυσανάλογη επιβάρυνση για τον εργοδότη. Ακριβώς στον όρο «ειδικά μέτρα» περιλαμβάνονται περιπτώσεις διαφορετικής μεταχείρισης που ευνοούν, αντί να θέτουν σε δυσμενέστερη θέση, τα εν λόγω πρόσωπα λόγω των προστατευόμενων χαρακτηριστικών τους, όπως ακριβώς και η υπό κρίση περίπτωση. Η ορολογία που χρησιμοποιείται για να περιγραφούν τέτοιες καταστάσεις ποικίλουν ιδιαιτέρως και αναλόγως από θετικές «ή αντίστροφες διακρίσεις μέχρι προνομιακή μεταχείριση ή θετική δράση». (CERD γενική σύσταση αρ. 32, Η έννοια και το πεδίο εφαρμογής των ειδικών μέτρων στη διεθνή σύμβαση για την εξάλειψη κάθε μορφής φυλετικής διάκρισης, έγγραφο Ηνωμένων Εθνών, CERD/C/GC/32, 23 Σεπτεμβρίου 2009. Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για την εξάλειψη των διακρίσεων κατά των γυναικών, «Γενική σύσταση αριθ. 25: άρθρο 4 παράγραφος 1 της σύμβασης (προσωρινά ειδικά μέτρα)», έγγραφο ΗΕ Α/59/38 (SUPP) 18 Μαρτίου 2004, Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων των Ηνωμένων Εθνών (HRC), «Γενική παρατήρηση αριθ. 18: Καταπολέμηση των διακρίσεων», έγγραφο ΗΕ Α/45/40 (τόμος Ι) (SUPP), 10 Νοεμβρίου 1989, CERD, «Γενική σύσταση αριθ. 30 για τις διακρίσεις εις βάρος αλλοδαπών πολιτών». έγγραφο ΗΕ HRI/GEN/1/Rev.7/Add.1, 4 Μαΐου 2005).
Το επιτρεπτό ή μη, της λήψης θετικών μέτρων υπέρ ομάδων που μειονεκτούν, ενισχύεται περαιτέρω με οδηγίες που εκδίδουν διάφοροι φορείς παρακολούθησης, αρμόδιοι για την ερμηνεία των συνθηκών των Ηνωμένων Εθνών για τα ανθρώπινα δικαιώματα. Σύμφωνα με το ΕΔΔΑ «διαφορετική μεταχείριση ατόμων που βρίσκονται σε σχετικά όμοιες καταστάσεις .μπορεί να θεωρηθεί διάκριση εάν στερείται αντικειμενικής και εύλογης αιτιολογίας, με άλλα λόγια εάν δεν επιδιώκει την επίτευξη ενός θεμιτού σκοπού ή εάν δεν υπάρχει εύλογη σχέση αναλογικότητας μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκεται να επιτευχθεί.» (Burden κατά Ηνωμένου Βασιλείου (Τμήμα Ευρείας Σύνθεσης, αριθ. 13378/05).
Προκύπτει από τις ανωτέρω αποφάσεις, ότι οι οδηγίες για την καταπολέμηση των διακρίσεων στοχεύουν στην αιτιολόγηση της διαφορετικής μεταχείρισης με σκοπό την αποτροπή της διαπίστωσης διακρίσεων. Εν κατακλείδι, αντιμετωπίζεται το ζήτημα της αιτιολόγησης ως κριτήριο δικαιολόγησης των διακρίσεων. Το ΕΔΔΑ δέχεται ότι το κράτος έχει περιθώριο «εκτίμησης» (margin of appreciation). Αναφέρεται βεβαίως στο περιθώριο της διακριτικής ευχέρειας που έχει ένα κράτος προκειμένου να προσδιορίσει αν η διαφορετική μεταχείριση είναι δικαιολογημένη ή όχι. Η αυστηρή προσέγγιση που ακολουθεί το ΔΕΚ, όσον αφορά την ερμηνεία των κριτηρίων δικαιολόγησης της διαφορετικής μεταχείρισης, υποδηλώνει ότι οι τυχόν εξαιρέσεις, πρέπει να υπόκεινται σε στενή ερμηνεία, καθώς το Δικαστήριο δίνει έμφαση στη σημασία των ατομικών δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. (ΔΕΚ, Johnston κατά Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, υπόθεση 222/84, Συλλογή 1986, σ.1651, 15 Μαϊου 1986, παρ. 36).
Εν κατακλείδι, κρίνω, ότι οι λόγοι ακύρωσης αναφορικά με παραβίαση της αρχής της ισότητας και των άρθρων που επικαλείται ο αιτητής του Χάρτη των Ηνωμένων Εθνών ή της Ευρωπαϊκής Σύμβασης δεν μπορούν να επιτύχουν.
Ως προς το ζήτημα της αρχαιότητας και του γεγονότος ότι πλήττεται η ανέλιξη των αιτητών και ο λόγος αυτός ακύρωσης δεν μέλλει να επιτύχει για τους εξής λόγους: Κατά πρώτον, τα γεγονότα ως εκτίθενται από τους αιτητές με αναφορά σε διορισμούς άλλων εκπαιδευτικών λειτουργών σχολείων μέσης γενικής εκπαίδευσης από τον οικείο Πίνακα δεν θεμελιώνει ότι είχαν σειρά διορισμού αλλά προσδοκία για διορισμό και μόνο. Κατά δεύτερο, εάν όντως οι αιτητές θεμελίωναν το ως άνω επιχείρημα τους δεν διευκρινίζεται εάν και πώς επηρεάζονται τα εν λόγω πρόσωπα, όπως εμφαίνονται στους σχετικούς καταλόγους διοριστέων έτσι ώστε να καθίστατο αναγκαίο να επιδοθεί η εν λόγω προσφυγή και σε αυτούς, πράγμα που δεν έγινε, οπότε σε τέτοια περίπτωση η προσφυγή θα ήταν απορριπτέα και για το λόγο αυτό εφόσον δεν βρίσκονται ενώπιον του Δικαστηρίου όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη (Δημοκρατία ν. Παπαϊωάννου (2011) 3 Α.Α.Δ. 625).
Ανεξαρτήτως των ανωτέρω παρατηρήσεων, ως εκ των πραγμάτων και ακριβώς λόγω της ανάγκης πρόσληψης των εν λόγω προσώπων στα πλαίσια των αποφάσεων των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων και των αρχών και των οδηγιών των Ηνωμένων Εθνών, είναι αναγκαίο όπως δοθεί προτεραιότητα σε αυτά τα πρόσωπα. Δεν μπορώ να συμφωνήσω ότι το βάρος θα πρέπει να το αναλάβει το κράτος και όχι τα συγκεκριμένα άτομα ως οι αιτητές. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση ανωτέρω Burden, όπου όπως και εδώ επιδιώκεται ένας θεμιτός σκοπός με εύλογη σχέση αναλογικότητας μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκεται να επιτευχθεί, πάντοτε ως ενδεδειγμένο μέτρο αναλόγως με τις ανάγκες που παρουσιάζονται στη συγκεκριμένη περίπτωση.
Υπό τας περιστάσεις η διαφοροποίηση κρίνεται εύλογη. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται. Οι προσφυγές απορρίπτονται. Εν όψει της συνεκδίκασης επιδικάζονται €2.000 έξοδα σε βάρος των αιτητών, πλέον ΦΠΑ, αν επιβάλλεται.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ