public Μιχαηλίδου, Δέσπω Α. Αγγελίδης και Σ. Αγγελίδης, για την αιτήτρια. CY AD Κύπρος Ανώτατο Δικαστήριο 2015-08-07 el Τμήμα Νομικών Εκδόσεων, Ανώτατο Δικαστήριο ΠΥΘΟΣ (ΔΙΑΝΟΜΕΙΣ ΝΕΡΟΥ) ΛΙΜΙΤΕΔ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ, Αρ. Υπόθεσης: 881/2015, 7/8/2015 Δικαστική Απόφαση

ECLI:CY:AD:2015:D556

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

(Αρ. Υπόθεσης: 881/2015)

 

7 Αυγούστου, 2015

 

[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 23, 25, 26, 28, 29, 35 και 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΠΥΘΟΣ (ΔΙΑΝΟΜΕΙΣ ΝΕΡΟΥ) ΛΙΜΙΤΕΔ

Αιτήτρια,

- ΚΑΙ -

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ

ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ

                                                     Καθ΄ ης η αίτηση.

---------

Μονομερής αίτηση για έκδοση προσωρινού διατάγματος

ημερ. 14.7.2015

 

Α. Αγγελίδης και Σ. Αγγελίδης, για την αιτήτρια.

---------

 

ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ  ΑΠΟΦΑΣΗ

ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.:  Με την υπό κρίση αίτηση επιζητείται η έκδοση προσωρινού διατάγματος αναστολής εφαρμογής και εκτέλεσης απόφασης της καθ΄ ης η αίτηση ημερομηνίας 11.5.2015, με την οποία ενώ παρατάθηκε η άδεια έργου υδροληψίας, αποφασίστηκε, αυθαιρέτως κατά την αιτήτρια, ότι δεν θα υπάρξει άλλη ανανέωση.

 

Πολύ πριν τεθούν σε εφαρμογή οι πρόνοιες του περί της Ενιαίας Διαχείρισης Υδάτων Νόμου, Ν. 79(Ι)/2010, κατά το τέλος 1989, εκδόθηκαν υπέρ της αιτήτριας άδεια διαχωρισμού Δ.230/87, για διαχωρισμό 520 οικοπέδων και άδεια Δ.23/89 για διαχωρισμό 108 οικοπέδων στο Στρόβολο.  Τέθηκε όρος στις εν λόγω άδειες, όπως η αιτήτρια προμηθεύει νερό ύδρευσης στα εν λόγω οικόπεδα από ιδιωτικές διατρήσεις, σε περίπτωση δε ανεπάρκειας οποιασδήποτε διάτρησης θα είχε την υποχρέωση αντικατάστασης τους.

 

Στις 24.1.2014 η αιτήτρια υπέβαλε στο Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων σχετική αίτηση για την έκδοση καλυπτικής άδειας για τέσσερις υφιστάμενες γεωτρήσεις και την αντικατάσταση τους με τέσσερις αδειούχες διατρήσεις σε Δάλι και Γέρι, όπως με λεπτομέρεια παρατίθενται στην ένορκη δήλωση.  Κατ΄ ακολουθίαν χορηγήθηκε στην αιτήτρια, στις 25.5.2014, άδεια υδροληψίας, ενώ προηγήθηκε στις 14.5.2014 άδεια έργου υδροληψίας με χρονική ισχύ ενός έτους.  Στις 18.2.2015 η αιτήτρια επιζήτησε ανανέωση της εν λόγω άδειας υδροληψίας από το αρμόδιο Τμήμα (Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων) η οποία όμως απορρίφθηκε με επιστολή της καθ΄ ης η αίτηση ημερομηνίας 4.3.2015, για να ακολουθήσει η προσφυγή με αρ. 575/2015.  Εκκρεμούσης της προσφυγής υπ΄ αρ. 575/2015 η άδεια παρατάθηκε μέχρι τις 14.8.2015.

 

Στη βάση των πιο πάνω συνοπτικών γεγονότων ο συνήγορος της αιτήτριας εισηγείται ότι η απόφαση είναι έκδηλα παράνομη: η καθ΄ ης η αίτηση υπό πλάνη και αυθαίρετα τόσο στην πρώτη, όσο και την επίδικη απόφαση καθόρισε χρόνο που τερμάτισε τα δικαιώματα της αιτήτριας, εφαρμόζοντας λανθασμένα τον περί της Ενιαίας Διαχείρισης Υδάτων Νόμο του 2010, Ν. 79(Ι)/2010 όπως τροποποιήθηκε, κρίνοντας ότι η αιτήτρια δεν εμπίπτει στην κατηγορία των εξουσιοδοτημένων προμηθευτών νερού, άρθρο 17.  Προωθεί τη θέση η αιτήτρια ότι η περίπτωση της δεν εμπίπτει στην έννοια του εξουσιοδοτημένου προμηθευτή νερού, αλλά ως προσώπου ενεργούντος προς εκπλήρωση των σχετικών όρων, όπως έχει τεθεί στις σχετικές άδειες διαχωρισμού, όροι 22 και 34 του Κεφαλαίου Υδατοπρομήθειας στις ανωτέρω άδειες διαχωρισμού, εξ ου και νομιμοποιείται να υδροδοτεί τα 628 οικόπεδα από το 1989 χωρίς την ύπαρξη οιουδήποτε προβλήματος.

 

Προωθείται επίσης η θέση ότι στην περίπτωση της αιτήτριας δεν εφαρμόστηκε η μεταβατική διάταξη του άρθρου 149(α) και (β) του Νόμου, δυνάμει του οποίου παρέχεται ρητά το δικαίωμα σε όσους κατέχουν άδεια πριν την έναρξη της ισχύος του να συνεχίσει να ισχύει ως έγκυρη άδεια υδροληψίας, κατά παράβαση του Νόμου αλλά και των κεκτημένων νόμιμων δικαιωμάτων της αιτήτριας.  Παράβαση οφθαλμοφανής και ζημιά ανεπανόρθωτη που θα προκύψει εάν τυχόν η αιτήτρια δεν θα είναι σε θέση να ικανοποιήσει τον όρο 22 (ανωτέρω) για υδροδότηση των οικοπέδων και θα αναγκαστεί έτσι να μεταβιβάσει το δίκτυο της ύδρευσης στο Συμβούλιο Υδατοπρομήθειας Λευκωσίας. 

 

Η προσφερόμενη στο Δικαστήριο δυνατότητα έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων/διαταγμάτων αναστολής εκτελέσεως, όπως η περίπτωση υπό κρίση, μέχρι την εκδίκαση και αποπεράτωση της προσφυγής, θεμελιώνεται στον Καν. 13 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.  Η παροχή τέτοιας εξουσίας τελεί κάτω από τις προϋποθέσεις - που δεν είναι απαραίτητο να συντρέχουν - τις οποίες με σαφήνεια καθόρισε η νομολογία (Αντωνίου ν. Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 Α.Α.Δ. 164, 167).  Η ικανοποίηση μίας εξ αυτών είναι αρκετή για να ενεργοποιήσει θετικά για τον αιτητή την εξουσία του Δικαστηρίου: έκδηλη παρανομία της πράξης και πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς.  Νοουμένου όμως πάντοτε ότι με την έκδοση του διατάγματος δεν δημιουργούνται ανυπέρβλητα εμπόδια στη διοίκηση, οπότε λόγοι δημοσίου συμφέροντος επενεργούν ανασταλτικά στην έκδοση του (Moyo and Another v. The Republic (1988) 3 C.L.R. 1203).  

 

Η δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ασκείται με φειδώ και μόνο όταν στοιχειοθετηθούν ένα από τα πιο πάνω απαραίτητα στοιχεία, το Δικαστήριο προχωρεί να εξετάσει την παροχή της θεραπείας. Αν και το τι αποτελεί έκδηλη παρανομία δεν έχει εξαντλητικά οριστεί, φαίνεται ότι συνεπάγεται καθαρή παραβίαση της διαδικασίας που προβλέπεται από το Νόμο, ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου (Frangos αnd Others v. The Republic (1982) 3 C.L.R. 53, 57).

 

Ως προς τα όρια της έννοιας «έκδηλη παρανομία», σχετική είναι η Α.ΤΗ.Κ. ν. Δημοκρατίας (2003) 3 Α.Α.Δ. 248, όπου επιβεβαιώθηκαν οι αρχές της νομολογίας με παράθεση αποσπάσματος από την απόφαση Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233: «εκείνη που αν δεν αναδύεται αυτόματα ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ό,τι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης».  Σχετική με την έννοια του όρου και η απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co. Ltd. (2007) 3 Α.Α.Δ. 32.  Η επίλυση νομικών ζητημάτων στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος, αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα, τα οποία θα εξεταστούν από τον εκδικάζοντα Δικαστή (Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837).

 

Μέσα σ΄ αυτές τις παραμέτρους το Δικαστήριο θα πρέπει να κινηθεί για να διαπιστώσει αν πράγματι υπάρχει ανεπανόρθωτη ζημιά.  Η κατ΄ ισχυρισμόν ζημιά, όπως αναφέρεται στη Sofocleous v. Republic (1971) 3 A.A.Δ. 345, που θα προκύψει από την επικείμενη εκτέλεση της επίδικης διοικητικής πράξης, πρέπει να εξειδικεύεται στην αίτηση με συγκεκριμένο τρόπο. Εκεί όπου προβάλλονται ασαφείς ισχυρισμοί για τη ζημιά, καθιστώντας έτσι δύσκολη την αξιολόγησή της, το Δικαστήριο γι΄ αυτό και μόνο το λόγο μπορεί να αρνηθεί την παροχή προσωρινής θεραπείας.

         

Το προσωρινό διάταγμα δεν αποσκοπεί ούτε είναι δυνατόν να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του διοικητικού οργάνου (Frangos (ανωτέρω)).

 

Στην περίπτωση όπου διαπιστούται έκδηλη παρανομία το στοιχείο της δημιουργίας ανυπέρβλητων εμποδίων στη διοίκηση εξέρχεται του προβληματισμού του Δικαστηρίου, όπως και το δεύτερο στοιχείο της επαπειλούμενης και ανεπανόρθωτης ζημιάς στον προσφεύγοντα.  Νοουμένου ότι η αίτηση αποσκοπεί σε ακύρωση συγκεκριμένης θετικής και υπαρκτής απόφασης και όχι αρνητικής διοικητικής απόφασης που αφήνει ανέπαφο το νομικό καθεστώς (Hellenic Petroleum Cyprus Ltd v. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 602).

 

Δεν έχω ικανοποιηθεί ότι τα γεγονότα αναδεικνύουν έκδηλη παρανομία με την έννοια του όρου όπως αυτός έχει ερμηνευθεί νομολογιακά.  Θεωρώ ότι το κατά πόσο οι προβαλλόμενοι από την αιτήτρια θέσεις και ισχυρισμοί όπως δικαιολογούνται στη βάση των γεγονότων, επιβάλλουν στάθμιση κρίσης ακόμα και αξιολόγηση γεγονότων και γενικά του αποδεικτικού υλικού ή ακόμα και ερμηνείας του νομοθετικού πλαισίου που δεν προσφέρεται στα στενά πλαίσια της παρούσας ενδιάμεσης διαδικασίας. 

 

Ακόμα όμως και αν δικαιολογούν ότι συντρέχει μια από τις δύο προϋποθέσεις για παροχή της αξιούμενης θεραπείας, κρίνω ότι η θεραπεία που αξιώνεται με την αίτηση ισοδυναμεί με αίτημα για αναστολή αρνητικής πράξης της διοίκησης.  Ότι καταρχήν δεν αναστέλλεται αρνητική απόφαση της διοίκησης έχει διακηρυχθεί σε αριθμό αποφάσεων (Goulelis v. Republic (1969) 3 C.L.R. 583, Artemiou (No. 2) v. Republic (1966) 3 C.L.R. 562, Sayigh v. Republic (1966) 3 C.L.R. 277). Όπως έχει λεχθεί στην υπόθεση Moyo (ανωτέρω) και Ηellenic Petroleum (ανωτέρω) μια πράξη είναι αρνητική όταν αφήνει το νομικό καθεστώς ανέπαφο.  Σε τέτοια περίπτωση δεν επηρεάζονται τα υφιστάμενα δικαιώματα του αιτητή.   Ένα συντηρητικό διάταγμα συνιστά θεραπεία η οποία βρίσκεται στην εμβέλεια της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου και εδώ  μια αρνητική πράξη, όπως θεωρώ την υπό αμφισβήτηση απόφαση, δεν μπορεί να ανατραπεί με την έκδοση συντηρητικού διατάγματος.  Ένα τέτοιο διάταγμα θα ισοδυναμούσε με έκδοση διοικητικής απόφασης από το ίδιο το Δικαστήριο (Gamage ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 463).  Αν η αίτηση πετύχει με την έκδοση συντηρητικού διατάγματος θα ακυρωνόταν η άρνηση ανανέωσης της άδειας έργου υδροληψίας με αποτέλεσμα να εκδοθεί κατ΄ ουσίαν διάταγμα με το οποίο να επιτρέπεται η συνέχιση της άδειας της αιτήτριας.  Εξασφαλίζεται έτσι με τον τρόπο αυτό θεραπεία υπέρτερη της αξιούμενης με την προσφυγή και αυτό ακριβώς επιδιώκεται με την ακυρωτική διαδικασία, κατά τρόπο που διευρύνει ανεπίτρεπτα τα όρια του Άρθρου 146 του Συντάγματος και προσβάλλεται η αρχή της διάκρισης των εξουσιών. 

 

Την αυτή αντιμετώπιση υιοθετεί τόσο η Γαλλική όσο και η Ελληνική νομολογία όπως διατυπώνεται στο απόσπασμα που ακολουθεί από το σύγγραμμα Βασίλειος Σκουρής: Η δικαστική αναστολή εκτελέσεως των διοικητικών πράξεων, 3^η έκδοση, σ.131:

 

«Σύμφωνα με τον Code des Tribunaux administratifs et des Cours administratives d' appel, η αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων να διατάσσουν την αναστολή εκτελέσεως των διοικητικών πράξεων, που έχουν προσβληθεί με αίτηση ακυρώσεως, είναι γενική, εφόσον πληρούνται οι ειδικές προϋποθέσεις της προσωρινής προστασίας.  Τούτο ισχύει όμως, μόνο όταν η προσβαλλόμενη πράξη είναι εκτελεστή.  Η ιδιότητα της εκτελεστότητας λείπει κατά τη νομολογία, όταν η αίτηση προσωρινής προστασίας έχει ως αντικείμενο την ρητή ή τεκμαιρόμενη άρνηση της διοικητικής αρχής να ικανοποιήσει ένα αίτημα του ιδιώτη.[1]  Κατά της αρνητικής διοικητικής πράξεως δεν χωρεί προσωρινή προστασία, διότι η αναστολή εκτελέσεως της αρνήσεως της διοικήσεως έχει τότε μόνο ουσιαστικό περιεχόμενο, όταν επιβάλλει στην διοικητική αρχή την προσωρινή ικανοποίηση του αιτήματος του ιδιώτη.  Τέτοιου είδους αρμοδιότητα δεν διαθέτουν ωστόσο τα δικαστήρια στο γαλλικό σύστημα της διοικητικής δικαιοσύνης, που σέβεται και τηρεί με απόλυτη συνέπεια την αρχή της διακρίσεως της δικαστικής από τη διοικητική εξουσία.[2]  Την ίδια λύση ακολουθεί εξ άλλου και το δικό μας ΣτΕ, θεωρώντας κατά κανόνα απαράδεκτες τις αιτήσεις αναστολής εκτελέσεως των αρνητικών πράξεων της διοικήσεως.»

 

Eν όψει των πιο πάνω η αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί χωρίς να εξεταστούν οι λόγοι επί των οποίων βασίζεται.

Η αίτηση απορρίπτεται. 

                                                                                Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.

/ΦΚ