|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
COLAKIDES ASS/TES & OTHERS ν. REPUBLIC & OTHERS (1985) 3 CLR 1780
MOYO & ANOTHER ν. REPUBLIC (1988) 3 CLR 1203
Μαρκουλλίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας κ.ά. (1989) 3 ΑΑΔ 3413
Kροκίδου Eλπίδα και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 1857
Eπιτροπή Kεφαλαιαγοράς Kύπρου ν. Marfin Popular BankPublic Co Ltd (2007) 3 ΑΑΔ 32
Kοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos και Άλλοι ν. Cybarco Plc και Άλλων (2009) 3 ΑΑΔ 513
CYBARCO PLC κ.α ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ κ.α., Υπόθεση αρ. 1855/2008, 9 Ιανουαρίου 2009
CYBARCO PLC κ.α ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ κ.α., Υπόθεση αρ. 1855/2008, 16 Mαρτίου 2009
CYBARCO PLC κ.α ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Υπόθεση αρ. 1855/2008, 29 Mαϊου 2009
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2015:D503
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 796/2015)
10 Ιουλίου, 2015
[ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΠΡΙΑΜΟΣ ΓΕΝΝΑΡΗΣ,
Αιτητής,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ης η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡ. 22.6.2015
_ _ _ _ _ _
Α. Κυπρίζογλου, για τον Αιτητή.
Α. Κουντουρή (κα), Στ. Μαξούτη (κα) και Ν. Κωνσταντίνου, για την Καθ΄ ης η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.: Η καθ΄ ης η αίτηση, Αρχή Λιμένων Κύπρου, εν τοις εφεξής η «Αρχή» στις 8.6.15 προκήρυξε τον υπ΄ αριθμ. 5/2015 Διαγωνισμό με τίτλο «Παραχώρηση άδειας χρήσης/εκμετάλλευσης των υποστατικών του παλαιού λιμανιού Λεμεσού». Ο αιτητής δεν υπέβαλε προσφορά σε σχέση με το Διαγωνισμό αυτό πλην όμως με την ως άνω προσφυγή του αξιώνει απόφαση και/ή δήλωση του Δικαστηρίου με την οποία η απόφαση της «Αρχής» διά προκήρυξη του Διαγωνισμού ν΄ ακυρωθεί και/ή δήλωση ότι στερείται οποιασδήποτε έννομης συνέπειας και/ή εγκυρότητας. Το ενδιαφέρον του θα διαφανεί αμέσως μετά όταν θα γίνεται αναφορά στο περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την υπό εξέταση αίτηση. Ταυτόχρονα με την καταχώρηση της προσφυγής ο αιτητής κατεχώρησε και μονομερή αίτηση με την οποία εξαιτείται:
«Α. Παρεμπίπτον Διάταγμα του Δικαστηρίου (υπό τη μορφή Quia Timet Injuction) με το οποίο να απαγορεύεται στους Καθ΄ ων η Αίτησις όπως προωθήσουν καθ΄ οιονδήποτε τρόπο τον Διαγωνισμό υπ΄ αριθμό 5/2015 που προκήρυξαν και/ή γνωστοποίησαν επίσημα αυτόν κατά ή περί την 8/06/2015 για την «Παραχώρηση άδειας χρήσης/εκμετάλλευσης των υποστατικών του παλιού λιμανιού Λεμεσού» και/ή να κατακυρώσουν σε οιοδήποτε φυσικό και/ή νομικό πρόσωπο την προσφορά στα πλαίσια του Διαγωνισμού «Παραχώρηση άδειας χρήσης/εκμετάλλευσης των υποστατικών του παλιού λιμανιού Λεμεσού» και/ή να υπογράψουν οποιαδήποτε σύμβαση μεθ΄ οιουδήποτε φυσικού και/ή νομικού προσώπου στα πλαίσια του Διαγωνισμού υπ΄ αριθμό 5/2015 μέχρι και την τελική εκδίκαση της παρούσας αίτησης ακυρώσεως και/ή μέχρι την λήψη περαιτέρω οδηγιών και/ή σχετικής απόφασης αναφορικά με το θέμα αυτό, από το Δικαστήριο.
Β. Οποιοδήποτε άλλο διάταγμα και/ή θεραπεία ήθελε κρίνει το Σεβαστό Δικαστήριο δίκαιη ή αναγκαία υπό τις περιστάσεις να παράσχει.»
Η αίτηση εδράζεται επί ενόρκου δηλώσεως του κ. Πανίκου Ονουφρίου, ενός εκ των δικηγόρων του αιτητή. Η ένορκη δήλωση είναι μακροσκελής, δι΄ αυτό και θα προσπαθήσω να κάμω αναφορά στα ουσιώδη. Σύμφωνα λοιπόν με αυτή, ο αιτητής ήταν ο επιτυχών προσφοροδότης του Διαγωνισμού 7/2014 της Αρχής, με αντικείμενο το ίδιο όπως και ο Διαγωνισμός 5/2015 (άνω), με ποσό δικαιώματος €2587957, πλέον ΦΠΑ για τα δύο πρώτα χρόνια και ακολούθως ετήσιας αύξησης 3%. Η περίοδος της άδειας χρήσεως θα ίσχυε διά 10 έτη από την ημερομηνία έναρξης της Σύμβασης με δικαίωμα ανανέωσης δι΄ άλλα 10 έτη. Ακολούθησε αλληλογραφία και συναντήσεις των δύο πλευρών σχετικά με διάφορα θέματα/έγγραφα και παρατηρήσεις του αιτητή αναφορικά με το χώρο και υποστατικά αντικείμενο του έργου που ήγειρε ο αιτητής. Στις 21.10.14 η «Αρχή» απέστειλε στον αιτητή επιστολή όπου μεταξύ άλλων παρατηρείτο η παρέλευση της προθεσμίας παράδοσης από τον αιτητή της Εγγυητικής Επιστολής Πιστής Εκτέλεσης της Συμφωνίας και των Πιστοποιητικών και Ασφαλιστηρίων Συμβολαίων με βάση τα έγγραφα του Διαγωνισμού. Τον κάλεσαν όπως τα υποβάλει χωρίς άλλη καθυστέρηση. Η επιστολή κατέληγε ως ακολούθως:
«Επίσης σύμφωνα με την παράγραφο 10.4.2 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, παρακαλούμε όπως προσέλθετε για την υπογραφή της σχετικής συμφωνίας, το αργότερο μέχρι τις 20/11/2014 νοουμένου ότι θα υποβάλετε προηγουμένως όλα τα σχετικά που αναφέρονται πιο πάνω και στην επιστολή αποδοχής της προσφοράς σας ημερομηνίας 17/9/2014 και νοουμένου ότι αυτά ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις των Εγγράφων του Διαγωνισμού. Σημειώνεται ότι η Συμφωνία θα πρέπει να χαρτοσημανθεί κατάλληλα από εσάς πριν την υπογραφή της, με το ποσό χαρτοσήμου που αναφέρεται στην επιστολή μας ημερομηνίας 17/9/2014.
Σε περίπτωση που δεν ανταποκριθείτε στα πιο πάνω, η Αρχή χωρίς άλλη ειδοποίηση θα λάβει όλα τα αναγκαία μέτρα για την προστασία των συμφερόντων της, περιλαμβανομένων και των κυρώσεων που αναφέρονται στην παράγραφο 10.4.2 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού.
Οσον αφορά το περιεχόμενο των επιστολών σας που δεν έχουν απαντηθεί, θα θέλαμε να σας ενημερώσουμε ότι αυτές εξετάζονται από την Αρχή και θα απαντηθούν εντός των ημερών. Τα θέματα που αναφέρονται στις επιστολές σας μπορούν να συζητηθούν με την Αρχή και να επιλυθούν, όπου αυτό είναι εφικτό, μετά την υπογραφή της συμφωνίας.
Όλα τα δικαιώματα της Αρχής επιφυλάσσονται.»
Είναι ισχυρισμός του ομνύοντος ότι η «Αρχή» δεν νομιμοποιείτο στην απαίτηση των πιο πάνω καθ΄ ότι η ίδια δεν συμμορφώθηκε με τις δικές της συμβατικές υποχρεώσεις τις οποίες εντοπίζει σε μη εξασφάλιση των πιστοποιητικών και/ή αδειών από τις αρμόδιες αρχές αναφορικά με τα υποστατικά που θα διαχειριζόταν κτλ. Περαιτέρω προβάλλεται η θέση ότι, και αν ακόμα η «Αρχή» δεν υποχρεούτο στην εξασφάλιση των πιο πάνω, όφειλε να δώσει εκ νέου ειδοποίηση παράδοσης της εγγυητικής επιστολής από τον αιτητή, όπως τέτοια υποχρέωση είχε και μετά το πέρας νέου κύκλου συνεννόησης μεταξύ τους και κατόπιν δικής της εισήγησης. Μετά τα πιο πάνω, ακολούθησε μεταξύ των μερών ανταλλαγή αλληλογραφίας σχετικά με τα θέματα που ενδιέφεραν τον καθένα. Συνολικά αντηλλάγησαν άνω των δέκα επιστολών. Στις 7.1.15 η «Αρχή» με επιστολή της κοινοποίησε στον αιτητή την απαίτηση και λήψη της εγγύησης συμμετοχής στο Διαγωνισμό ύψους €100.000, λόγω ισχυριζόμενης μη έγκαιρης προσκόμισης εκ μέρους του αιτητή των ζητηθέντων υπ΄ αυτή εγγράφων και υπογραφής της επίδικης Συμφωνίας ανάληψης του έργου. Είναι ο ισχυρισμός του ομνύοντος ότι το δεσμευτικό συμβόλαιο που συνήφθη μεταξύ των μερών με τη γραπτή αποδοχή της «Αρχής» ημερ. 17.9.14, δεν τερματίσθηκε και/ή δεν τερματίσθηκε νόμιμα εκ μέρους της «Αρχής» και ούτε μπορεί να γίνει αποδεκτός σιωπηρός τερματισμός. Επίσης είναι η θέση του ότι η «Αρχή» ενήργησε με κατάφωρη αντινομικότητα έναντι του αιτητή. Με επιστολή ημερ. 9.1.15 ο νομικός αντιπρόσωπος του αιτητή αντέκρουσε το περιεχόμενο της επιστολής της «Αρχής» ημερ. 7.1.15 και στις 12.1.15 ο αιτητής έδωσε τη νενομισμένη ειδοποίηση περί της προθέσεως του ν΄ ασκήσει ιεραρχική προσφυγή εναντίον της απόφασης της «Αρχής». Η ιεραρχική προσφυγή του αιτητή που ακολούθησε απερρίφθη στις 20.4.15 λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας. Ο αιτητής εν συνεχεία καταχώρησε την προσφυγή αρ. 545/15 στις 27.4.15 ως επίσης αίτηση δι΄ έκδοση παρεμπίπτοντος διατάγματος αξιώνοντας δήλωση του Δικαστηρίου με την οποία να θεωρείται ως ο επιτυχών προσφοροδότης του Διαγωνισμού με αριθμό 7/14. Εκκρεμούσης της αίτησης, η «Αρχή» επαναπροκήρυξε το Δημόσιο Διαγωνισμό με νέο αριθμό 5/15 που αφορούσε το ίδιο αντικείμενο ως ο Διαγωνισμός 7/14, καθιστώντας με αυτό τον τρόπο τόσο την άνω προσφυγή όσο και την αίτηση άνευ αντικειμένου.
Τέλος είναι η θέση του ομνύοντος ότι οι συνθήκες κάτω από τις οποίες ενήργησε η «Αρχή» αποδεικνύουν ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία, ότι σε περίπτωση που κατακυρωθεί το «έργο» σε νέο προσφοροδότη με βάση το Διαγωνισμό 5/15 τότε ο ίδιος θα αποστερηθεί της επιτυχίας του στο Διαγωνισμό 7/14 και τα νόμιμα δικαιώματα που απέκτησε από αυτή.
Η «Αρχή» καταχώρησε ένσταση με την οποία προβάλλει συνολικά οκτώ λόγους. Αυτοί αφορούν το απαράδεκτο της προσφυγής, έλλειψη εννόμου συμφέροντος του αιτητή, έλλειψη δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου δι΄ έκδοση διατάγματος Quia Timet Injuction, μη πλήρωση των προϋποθέσεων έκδοσης προσωρινού διατάγματος μέσα στα πλαίσια της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, έλλειψη εξουσίας του Δικαστηρίου να εκδώσει προστατικής φύσεως Διάταγμα, τυχόν έκδοση του Διατάγματος θα έχει ως αποτέλεσμα την πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στην «Αρχή» και λόγοι δημοσίου συμφέροντος επιβάλλουν τη μη έκδοση του αιτούμενου διατάγματος. Η ένσταση υποστηρίζεται από ένορκο δήλωση του κ. Ανδρέα Παρμακλή, υπαλλήλου της «Αρχής», η οποία επίσης είναι πολυσέλιδη και αχρείαστα, στις πρώτες τέσσερις σελίδες, γίνεται επανάληψη και επέκταση των νομικών λόγων της ένστασης με λεπτομέρειες που δεν μπορούν να έχουν οποιαδήποτε επίδραση στην έκβαση της αίτησης. Καλό είναι ν΄ αποφεύγονται στο μέλλον. Οσον αφορά τα γεγονότα που περιβάλλουν την αίτηση και ιδιαίτερα το ιστορικό τους, δεν υπάρχει αμφισβήτηση από τα όσα αναφέρονται στην ένορκο δήλωση που υποστηρίζει την αίτηση. Από το όλο υλικό που παρουσιάζεται με την πιο πάνω ένορκο δήλωση, άξιον αναφοράς είναι το ακόλουθο απόσπασμα από τα πρακτικά της συνεδρίας ημερ. 16.12.14 του Διοικητικού Συμβουλίου της «Αρχής».
«3.4 Το Συμβούλιο διαπίστωσε ότι ο επιτυχόντας προσφοροδότης, κ. Πρίαμος Γεννάρης, στον οποίο αποφασίστηκε και η ανάθεση της Σύμβασης, παρέλειψε κατά την περίοδο ισχύος της προσφοράς ή/και μέχρι σήμερα να προσκομίσει εμπρόθεσμα, τα προβλεπόμενα τους Ορους του διαγωνισμού πιστοποιητικά, ασφάλειες και την Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης της Σύμβασης παρά το γεγονός ότι ειδοποιήθηκε με τις επιστολές της Αρχής ημερομηνίας 17.09.2014 και 21.10.2014.
3.5 Το Συμβούλιο σημειώνει ότι ο εν λόγω προσφοροδότης αντί να προσέλθει με βάση τους όρους του Διαγωνισμού για την προσκόμιση των πιο πάνω εγγράφων και την υπογραφή της Σύμβασης, προχώρησε με την επιστολή του ημερομηνίας 16.12.2014 στην υποβολή προτάσεων προς την Αρχή οι οποίες αποτελούν τροποποίηση της προσφοράς του και αλλαγή ουσιωδών όρων του Διαγωνισμού. Η Αρχή με βάση και τη γραπτή γνωμάτευση του νομικού της συμβούλου ημερ. 12/11/2014, όπως αυτή επεξηγήθηκε και κατά τη συνεδρία Συμβουλίου δεν μπορεί να κάμει αποδεκτές τις εισηγήσεις του εν λόγω προσφοροδότη αφού παραβιάζουν ρητούς και ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού, της διαδικασίας, τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και γενικά τους κανόνες δημοσίου διαγωνισμού.
3.6 Με βάση τα πιο πάνω και τους όρους του Διαγωνισμού, το Συμβούλιο αποφάσισε όπως προχωρήσει αμέσως στην απαίτηση της Εγγύησης Συμμετοχής του εν λόγω προσφοροδότη. Για το σκοπό αυτό δίδονται οδηγίες στην υπηρεσία της Αρχής για την υποβολή της σχετικής απαίτησης στο τραπεζικό ίδρυμα που εξέδωσε την Εγγύηση Συμμετοχής.
3.7 Το Συμβούλιο αποφάσισε στη συνέχεια όπως η Αρχή προχωρήσει σε νέα προκήρυξη του Διαγωνισμού για την παραχώρηση άδειας χρήσης για το κάθε υποστατικό ξεχωριστά. Η Αρχή θα αναλάβει η ίδια την ευθύνη της διαχείρισης των αδειών χρήσης.
3.8 Σημειώνεται ότι οι κ. Φ. Παναγίδης, Αντιπρόεδρος και κ. Χρ. Χρίστου, Μέλος, διαφώνησαν με την πιο πάνω απόφαση και εξέφρασαν την άποψη όπως η Αρχή καλέσει τον κ. Γεννάρη σε νέα προθεσμία για να προσκομίσει τα προβλεπόμενα από τους όρους του Διαγωνισμού έγγραφα.»
Ακολούθησε η επιστολή της «Αρχής» ημερ. 7.1.15 προς τον αιτητή το περιεχόμενο της οποίας έχει ως ακολούθως:
«Η Αρχή διαπίστωσε ότι ενώ κριθήκατε ως επιτυχών προσφέροντας και αποφασίστηκε η ανάθεση της Σύμβασης σε εσάς, κατά την περίοδο ισχύος της προσφοράς, παραλείψατε να προσκομίσετε εμπρόθεσμα ή/και μέχρι σήμερα, τα προβλεπόμενα στους Ορους του διαγωνισμού πιστοποιητικά, ασφάλειες και την Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης της Σύμβασης, παρά το γεγονός ότι ειδοποιηθήκατε με τις επιστολές της Αρχής ημερομηνίας 17.09.2014 και 21.10.2014.
Η Αρχή σημείωσε ότι αντί να προσέλθετε με βάση τους όρους του διαγωνισμού στην προσκόμιση των πιο πάνω εγγράφων και την υπογραφή της Σύμβασης, προχωρήσατε με την επιστολή σας ημερομηνίας 16.12.2014 στην υποβολή προτάσεων προς την Αρχή οι οποίες αποτελούν τροποποίηση της προσφοράς σας και αλλαγή ουσιωδών όρων του διαγωνισμού. Η Αρχή με βάση και τη γνωμάτευση του νομικού της συμβούλου δεν μπορεί να κάνει αποδεκτές τις εισηγήσεις σας, αφού παραβιάζουν ρητούς και ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού, της διαδικασίας, τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και γενικά τους κανόνες δημοσίου διαγωνισμού.
Με βάση τα πιο πάνω και τους όρους του διαγωνισμού η Αρχή αποφάσισε όπως προχωρήσει αμέσως στην απαίτηση της Εγγύησης Συμμετοχής σας.
Όλα τα δικαιώματα της Αρχής επιφυλάσσονται. ....... .»
Επίσης από τον ομνύοντα γίνεται άρνηση της επικαλούμενης παρανομίας από πλευράς «Αρχής» και προβάλλεται η θέση ότι από τα γεγονότα και προβαλλόμενους ισχυρισμούς είναι φανερό ότι υπάρχουν ζητήματα για τα οποία υπάρχει ανάγκη στάθμισης και κρίσης του Δικαστηρίου που δεν είναι του παρόντος. Αρνείται ότι παραβιάστηκαν τα δικαιώματα του αιτητή να ενεργήσει ως επιτυχών προσφοροδότης στα πλαίσια του διαγωνισμού 7/14 εφ΄ όσον αυτός (ο αιτητής) γνωρίζει ότι ο διαγωνισμός 7/14 έπαψε να υφίσταται με τη λήξη του και με την κατάσχεση της εγγύησης συμμετοχής του αιτητή. Σήμερα ο αιτητής δεν έχει κανένα δικαίωμα το οποίο να παραβιάζεται. Επίσης είναι ο ισχυρισμός του, ότι ο αιτητής δεν απεκάλυψε και δεν στοιχειοθέτησε οιαδήποτε ζημιά. Εάν δε ήθελε αποδειχθεί ότι υπέστη οιαδήποτε ζημιά τότε αυτή είναι αποτιμιτή σε χρήμα και ανακτήσιμη και δεν μπορεί να θεωρηθεί ανεπανόρθωτη.
Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι υπεστήριξαν τις εκατέρωθεν θέσεις των πελατών τους με αναφορά σε νομολογία και παραπομπή σε διάφορα τεκμήρια ενώπιον του Δικαστηρίου.
Οι αρχές που διέπουν την εξέταση προσωρινού διατάγματος στον τομέα της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας έχουν κατ' επανάληψη εξηγηθεί σε αποφάσεις της Ολομέλειας μεταξύ των οποίων είναι η Moyo & Another v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203, όπου λέχθηκαν τ' ακόλουθα:
«Σύμφωνα με τις καθιερωμένες αρχές η έκδοση προσωρινού διατάγματος στο πεδίο δικαιοδοσίας που πραγματευόμεθα αποτελεί εξαιρετικό μέτρο το οποίο δεν προβλέπεται άμεσα από το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Εξυπακούεται από τη φύση της δικαιοδοσίας που παρέχεται ως εξουσία συμφυής προς το αντικείμενο της διαδικασίας προς διασφάλιση κατά πρώτο λόγο της νομιμότητας, που αποτελεί το κριτήριο που θέτει το ίδιο το Άρθρο 146 για τη θεώρηση του επίδικου θέματος της προσφυγής. Παρέχεται εξουσία αναστολής εφόσον η πράξη ή απόφαση καταφαίνεται ως έκδηλα παράνομη. Κατά δεύτερο λόγο μπορεί να ανασταλεί η απόφαση προς διαφύλαξη της δραστικότητας της δικαιοδοσίας οποτεδήποτε καταφαίνεται ότι η εφαρμογή της απόφασης θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη ζημία στον αιτητή δηλαδή ζημιά η οποία δεν μπορεί να θεραπευθεί σε περίπτωση που η πράξη κριθεί ακυρωτέα.
Η άσκηση δικαιοδοσίας για την παροχή προσωρινής θεραπείας στο πεδίο της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας θεσμοποιείται από τον Καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962.»
Στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Ltd. (2007) 3 ΑΑΔ 32, 36 λέχθηκαν:
«Η έννοια της έκδηλης παρανομίας έχει επίσης πάγια νομολογηθεί και υπενθυμίζουμε την απόφαση της Ολομέλειας στη Λοϊζίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 3 ΑΑΔ 234. Θα πρέπει η παρανομία, αν δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης.»
Όσον αφορά τον δεύτερο παράγοντα επί του οποίου δύναται να εδραιωθεί αίτημα της φύσεως υπό εξέταση και που είναι η πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς από τη μη έκδοση του διατάγματος, η πλούσια νομολογία υπαγορεύει ότι απαιτείται από τον αιτητή η απόδειξη σοβαρής πιθανότητας ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα. Η αναγκαία μαρτυρία προς τούτο θα πρέπει να εισηγείται και να αποδεικνύει ότι η ζημιά που θα υποστεί ο αιτητής δεν μπορεί να τύχει αποκατάστασης με τις θεραπείες που θα χορηγηθούν με την επιτυχία της προσφυγής του ή ακόμη με άλλο τρόπο. Η πρόκληση χρηματικής ζημιάς είναι κατά κανόνα μη υπολογίσιμος παράγοντας εκτός εάν η αποτίμηση και επανόρθωση της είναι αδύνατος. Επίσης όπου η έκδοση προσωρινού διατάγματος μετά βεβαιότητας θα δημιουργήσει ανυπέρβλητα εμπόδια στο έργο της διοίκησης, το δικαστήριο δύναται να αρνηθεί την έκδοση του (βλ. Μαρκουλίδου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 3413).
Το αιτητικό της αίτησης έχει αναφερθεί πιο πάνω. Επιζητείται η έκδοση «παρεμπίπτοντος διατάγματος υπό τη μορφή Quia Timet Injuction». Η αίτηση στηρίζεται επί άρθρων του Συντάγματος, στο Διαδικαστικό Κανονισμό του Ανωτάτου Δικαστηρίου 1962, κ.13, 18 και 22, Νόμο 11(1)/2006, Ν. 12(1)/2006, Ν. 104(1)/2010, στον περί Δικαστηρίων Νόμο 14/60 άρθρα 27, 30, 31, 32, στον περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο Κεφ. 6, άρθρο 9, στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας, Γενικές Αρχές, Κανόνες της Επιείκειας, της Πρακτικής και της σύμφυτης εξουσίας του Δικαστηρίου. Να σημειωθεί επίσης ότι στην ένορκο δήλωση που συνοδεύει την αίτηση γίνεται αναφορά σε «καλή βάση αγωγής και ο αιτητής δικαιούται σε θεραπεία αλλά και θα είναι δύσκολο ή αδύνατο ν΄ αποδοθεί δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο .»
Παρατηρείται συναφώς μια σύγχυση τόσο στο αιτητικό, νομική βάση και υποστηρικτικό υλικό (ένορκο δήλωση) της αίτησης. Θα πρέπει εξαρχής να τονισθεί ότι «η δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου καθορίζεται από το Σύνταγμα και τη νομοθεσία και δεν περιλαμβάνει την πρωτόδικη έκδοση προληπτικών διαταγμάτων ή διαταγμάτων Quia Timet Injuction σε αστικές διαφορές» (βλ. Iordan (1994) 1 AAΔ 728). Συνεπώς έχοντας υπόψη το αιτητικό της αίτησης, όπως αυτό είναι διατυπωμένο, θ΄ απέρριπτα την αίτηση λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας. Θα απέρριπτα την αίτηση και αν ακόμη αφορά αίτηση για έκδοση προσωρινού διατάγματος με βάση τον Καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η όλη παρουσία της «διαφοράς» από τον αιτητή δεν οδηγεί σε υλικό αντικειμενικά αναντίλεκτο αλλά αντίθετα σε αμφισβητούμενο και υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση γνώμης από το Δικαστήριο. Μεταξύ άλλων τέτοιο υλικό είναι η παράγραφος 4 της οικονομικής προσφοράς του αιτητή (΄Εντυπο 6) που αναφέρει ότι «μέχρι να ετοιμαστεί και υπογραφεί επίσημη Συμφωνία, η προσφορά μας αυτή μαζί με τη γραπτή αποδοχή σας θα αποτελούν δεσμευτικό Συμβόλαιο μεταξύ μας». Αυτό βέβαια, είναι άρρηκτα συναρτημένο με τη χρονική ισχύ της προσφοράς, ως καθορίζεται στο ίδιο έντυπο, την αλληλογραφία μεταξύ των δύο, τις παρατάσεις που δόθηκαν και άλλους παράγοντες που δεν είναι επί του παρόντος ν΄ αναφερθούν. Όλα αυτά επίσης θα πρέπει να σταθμισθούν και κριθούν και κάτω από την παράγρ. 10.4.2 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού η οποία προβλέπει:
«10.4. Κατάρτιση και Υπογραφή Συμφωνίας
1. ...................................
2. Ο Προσφέρων στον οποίο έχει ανατεθεί η Σύμβαση είναι υποχρεωμένος να προσέλθει, εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από την ημερομηνία που θα παραλάβει σχετική πρόσκληση του Αναθέτοντος Φορέα, για την υπογραφή της σχετικής Συμφωνίας. Αν παρέλθει η παραπάνω προθεσμία και ο Προσφέρων δεν προσέλθει για την υπογραφή της Συμφωνίας, τότε ο Προσφέρων υπόκειται σε κυρώσεις και ειδικότερα σε:
α. αποκλεισμό από του δικαιώματος ανάθεσης της Σύμβασης,
β. σε κατάπτωση της εγγύησης συμμετοχής υπέρ του Αναθέτοντα Φορέα, χωρίς άλλη διατύπωση ή δικαστική ενέργεια, και
γ. στις προβλεπόμενες από τον Νόμο και τους Κανονισμούς κυρώσεις αναφορικά με συμμετοχή σε μελλοντικούς διαγωνισμούς που οδηγούν σε ανάθεση δημόσιας σύμβασης.»
Το απαύγασμα όλων αυτών είναι ότι δεν έχει καταδειχθεί έκδηλη παρανομία. Ούτε επί τη βάσει κατάδειξης ανεπανόρθωτης ζημιάς του αιτητή εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα μπορεί να επιτύχει η αίτηση. Σύμφωνα με τη νομολογία,
«Η ζημία θα πρέπει να αναφέρεται ειδικά και με σαφήνεια και οι κίνδυνοι πρόκλησης ζημίας πρέπει να στοιχειοθετούνται με κατάλληλη μαρτυρία. Το βάρος απόδειξης κείται επί των ώμων του αιτητή (βλ. Colocassides & Associates and others v. The Republic (1985) 3 C.L.R. 1780 και Moyo and another v. The Republic (1988) 3 C.L.R. 1203, 1209). Η πρόκληση ανεπανόρθωτης βλάβης δεν πρέπει να παραμείνει σε επίπεδο ισχυρισμών. Θα πρέπει να αποδεικνύεται με στοιχεία, ότι αν δεν ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, ο αιτητής θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημία.»
(Βλ. Κροκίδου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 (Γ) Α.Α.Δ. 1857)
Εις τα περιστατικά της παρούσης υπόθεσης ο αιτητής απέτυχε να αποδείξει την πρόκληση σ΄ αυτόν ανεπανόρθωτης ζημιάς. Τονίζεται για ακόμη μια φορά ότι όπως απεφασίσθη στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of K. Paphos κ.α. v. Cybarco PLC (2009) 3 Α.Α.Δ. 513 «εφ' όσον η ζημιά μπορεί ν' αποτιμηθεί σε χρήμα, έστω και δύσκολα, δεν μπορεί και είναι ανεπανόρθωτη όσο μεγάλη και αν είναι.»
Η απόφαση στην υπόθεση Cybarco PLC κ.α. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α, υπόθ. αρ. 1855/2008, ημερ. 9.1.2009, επί της οποίας στηρίχθηκε ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή προκειμένου να υποστηρίξει το άνω κριτήριο της «ανεπανόρθωτης ζημιάς», όπως πολύ ορθά υπέδειξε η ευπαίδευτη συνήγορος της «Αρχής» αυτή ανετράπη από την Ολομέλεια (βλ. Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. ν. Cybarco PLC κα (2009) 3 ΑΑΔ 513) και συνεπώς δεν βοηθά τον αιτητή.
Πολλά άλλα θέματα που ήγειρε η «Αρχή» με την ένστασή της, όπως π.χ. η έλλειψη εννόμου συμφέροντος, παραμένουν ανοικτά διά να εξετασθούν στο κατάλληλο στάδιο.
Δια τους πιο πάνω λόγους η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εις βάρος του αιτητή όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
ΣΦ.