|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D293
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 2919/2013)
30 Απριλίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΦΥΣΙΚΩΝ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΚΙΜΩΝ ΧΡΙΣΤΟΦΙΔΗΣ - ΕΛΕΥΘΕΡΙΟΣ ΣΩΖΟΥ - SYNCHROTECH SOLUTIONS LTD,
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------
Κ. Χαραλάμπους για Παπαδόπουλο, Λυκούργο & Σια ΔΕΠΕ,
για τους Αιτητές.
Ειρ. Νεοφύτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ω ν η αίτηση.
-----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Προς αναθεώρηση είναι η υπό ημερ. 21.3.2013 απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση απόρριψης της προσφοράς των αιτητών που υπέβαλαν στο διαγωνισμό για τη συντήρηση του μαγνητικού τομογράφου του Γενικού Νοσοκομείου Λευκωσίας, καθώς και η ταυτόχρονη απόφαση τους για ακύρωση του εν λόγω διαγωνισμού.
Ο διαγωνισμός αφορούσε την πενταετή συντήρηση του εν λόγω μαγνητικού τομογράφου με προϋπολογισμό σύμβασης €590.000, χωρίς Φ.Π.Α., με ημερομηνία πρόσκλησης 2.12.2012 και ημερομηνία υποβολής των προσφορών την 1.2.2013, η οποία ορίστηκε μετά από επέκταση με συμπληρωματικό έγγραφο ημερ. 21.12.2012 στην αρχική ημερομηνία υποβολής, που ήταν η 11.1.2013. Ως ποσό εγγύησης συμμετοχής καθορίστηκε το ποσό των €29.500. Η περίοδος της ισχύος των προσφορών καθορίστηκε να ήταν η 1.6.2013, με βάση το διαφοροποιημένο συμπληρωματικό έγγραφο ημερ. 21.12.2012. Η περίοδος ισχύος της εγγύησης συμμετοχής καθορίστηκε στον ένα μήνα μετά τη λήξη της περιόδου ισχύος των προσφορών, δηλαδή, μέχρι 1.7.2013.
Ο διαγωνισμός δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, καθώς και στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως διαφοροποιήθηκαν οι όροι αυτού με δύο συμπληρωματικά έγγραφα τα οποία αποστάλησαν σε όλους τους ενδιαφερόμενους φορείς. Η μοναδική προσφορά που υποβλήθηκε ήταν αυτή της κοινοπραξίας των αιτητών, η οποία και αξιολογήθηκε από τριμελή Επιτροπή Αξιολόγησης σε δύο ημερομηνίες, ήτοι, στις 7.2.2013 και 27.2.2013. Στην τελική συνεδρία της Επιτροπής Αξιολόγησης την 1.3.2013, αποφασίστηκε κατά πλειοψηφία όπως υποβληθεί εισήγηση στο Συμβούλιο Προσφορών για ακύρωση του διαγωνισμού, για το λόγο ότι η μοναδική προσφορά που είχε υποβληθεί δεν ανταποκρινόταν στους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού ως προς την εγγύηση συμμετοχής που υποβλήθηκε. Ο Αναπληρωτής Διευθυντής του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών απέστειλε την έκθεση αξιολόγησης στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων, το οποίο στη συνεδρία του ημερ. 11.3.2013, αποφάσισε την ακύρωση του διαγωνισμού.
Το σκεπτικό του Συμβουλίου Προσφορών είχε αναφορά σε δύο θεματικές: Ότι η αναθέτουσα αρχή είχε προβεί σε ουσιώδεις τροποποιήσεις στα έγγραφα του διαγωνισμού χωρίς να δοθεί η ευκαιρία στους προσφοροδότες για ερωτήσεις και σχόλια. Περαιτέρω, ότι από τον μοναδικό προσφοροδότη δόθηκαν δύο προσωπικές επιταγές που εκδόθηκαν από δύο από τα μέλη της τριμελούς κοινοπραξίας, χωρίς να γίνεται αναφορά ότι η εγγύηση συμμετοχής κάλυπτε αλληλέγγυα όλα τα μέλη αυτής.
Η πιο πάνω απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών βάλλεται από τους αιτητές ως λανθασμένη για σειρά λόγων. Στο επίκεντρο της επιχειρηματολογίας είναι η μη συμμόρφωση με τους όρους του διαγωνισμού ως προς την υποβολή της εγγύησης. Η θέση των αιτητών είναι ότι η εκ μέρους τους κατάθεση των επιταγών εναρμονιζόταν πλήρως με όλους τους όρους του διαγωνισμού, εφόσον πουθενά σ΄ αυτούς δεν αποσαφηνιζόταν με ποιο τρόπο θα έπρεπε να ικανοποιείτο ο όρος περί αλληλέγγυας κάλυψης. Εφόσον ο σχετικός όρος του διαγωνισμού επέτρεπε την υποβολή δύο επιταγών, δεν θα μπορούσαν οι επιταγές αυτές να κάλυπταν και τα τρία πρόσωπα της κοινοπραξίας. Ως εκ τούτου προκύπτει, κατά τους αιτητές, παράβαση των αρχών της καλής πίστης και της χρηστής διοίκησης και οι οποιεσδήποτε παραλείψεις των καθ΄ ων στην εσωτερική επικοινωνία μεταξύ της αναθέτουσας αρχής, του Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών και του Συμβουλίου Προσφορών, δεν αφορούν τους αιτητές, οι οποίοι ουδεμία ευθύνη φέρουν, εφόσον καλόπιστα και νόμιμα συμμετείχαν στο διαγωνισμό συμμορφούμενοι με όλους τους όρους αυτού.
Οι αιτητές αναφέρονται επίσης και στην απόφαση για την ακύρωση του διαγωνισμού λόγω του ότι μια άλλη εταιρεία, η AGF Trading and Engineering, απέστειλε επιστολή στο αρμόδιο Τμήμα ζητώντας ακύρωση του διαγωνισμού επειδή δεν πληροφορήθηκε έγκαιρα για τις διαφοροποιήσεις. Για την παρέμβαση της εταιρείας αυτής, οι αιτητές ουδεμία γνώση είχαν και εν πάση περιπτώσει η παρέμβαση αυτή ουδόλως έπρεπε να ληφθεί υπόψη εκ των υστέρων από τους καθ΄ ων.
Η αντίθετη θέση των καθ΄ ων είναι ότι οι δύο προσωπικές επιταγές που είχαν υποβληθεί εκ μέρους των δύο εκ των τριών μελών της κοινοπραξίας, δεν ικανοποιούσε τον σχετικό όρο των εγγράφων του διαγωνισμού, ο οποίος πρέπει να θεωρείται ουσιώδης όρος, απόκλιση από τον οποίο δεν επιτρέπεται. Η υποβολή των δύο επιταγών ως μέρος της προσφοράς των αιτητών δεν συνοδεύτηκε από οποιαδήποτε αναφορά ότι όλα τα μέλη της κοινοπραξίας καλύπτονταν αλληλεγγύως, ως επέβαλλε η σχετική πρόνοια. Αυτό, διότι δύο από τα τρία μέλη της κοινοπραξίας εγγυήθηκαν το καθένα το ήμισυ του ποσού της εγγύησης συμμετοχής, χωρίς παράλληλη δέσμευση εκ μέρους τους, ότι οι επιταγές κάλυπταν αλληλέγγυα όλα τα μέλη της κοινοπραξίας.
Οι καθ΄ ων επίσης αρνούνται τις θέσεις των αιτητών ότι παραβιάστηκαν οι αρχές της χρηστής διοίκησης και της εύρυθμης λειτουργίας αυτής, θεωρώντας ότι η ακύρωση του διαγωνισμού δεν έγινε για να ευνοηθεί τρίτο νομικό πρόσωπο, το οποίο δεν είχε δηλώσει συμμετοχή στο διαγωνισμό. Μετά την ακύρωση του διαγωνισμού και μέχρι την προκήρυξη νέου, οι καθ΄ ων με άλλη διαδικασία, μέσω διαπραγμάτευσης, ανέθεσαν τη συντήρηση του μαγνητικού τομογράφου στον ανάδοχο που είχε εξ αρχής εγκαταστήσει τον τομογράφο στο Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας. Συνεπώς, η ακύρωση έγινε νομότυπα εφόσον είχε διαπιστωθεί ότι κανένας από τους προσφέροντες δεν μπορούσε να ανταποκριθεί στους όρους και στις προδιαγραφές του διαγωνισμού.
Από την προσβαλλόμενη πράξη απορρέει ότι δύο ήταν οι λόγοι της ακύρωσης και της μη επιλογής της προσφοράς των αιτητών. Η απόφαση που προσβάλλεται ημερ. 21.3.2013 παραπέμπει στο γεγονός ότι οι προσφορές που υποβλήθηκαν δεν ικανοποίησαν τους όρους του διαγωνισμού και ως εκ τούτου αυτός ακυρώθηκε και, σε ό,τι αφορούσε την προσφορά των ιδίων των αιτητών, η εγγύηση συμμετοχής δεν ανταποκρινόταν στους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού. Σύμφωνα με την καταχωρηθείσα από τους καθ΄ ων ένσταση, εκ παραδρομής το Συμβούλιο Προσφορών στη δική του επιστολή προς το Τμήμα Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών αναφέρθηκε μόνο στο λόγο ακύρωσης που αφορούσε τις επιταγές, χωρίς να γίνει ταυτόχρονα αναφορά και στο σημείο 11α των Παραρτημάτων 8 και 9 κυανά 218 και 220 αντίστοιχα, (παράγραφοι 11 και 12 της ένστασης). Από τα Παραρτήματα αυτά απορρέει ότι ο άλλος λόγος ακύρωσης ήταν το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή είχε προβεί σε ουσιώδεις τροποποιήσεις στα έγγραφα του διαγωνισμού χωρίς να είχε δοθεί η ευκαιρία στους προσφοροδότες για ερωτήσεις και σχόλια.
Επομένως πιστοποιείται ότι και αυτός είναι λόγος που μπορεί να ελεγχθεί από το αναθεωρητικό Δικαστήριο, έστω και αν τυπικά δεν αναφέρεται στην προσβαλλόμενη πράξη. Άλλωστε γίνεται λόγος για αυτόν σε όλη τη δικογραφία και στις αγορεύσεις των διαδίκων. Οι αιτητές έχουν δίκαιο στο να παραπονούνται για την ακύρωση του διαγωνισμού λόγω της εκ των υστέρων αποστολής αιτήματος από την εταιρεία AGF Trading and Engineering Limited, η οποία μέσω των δικηγόρων της, ζήτησε από το Τμήμα Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών με επιστολή ημερ. 12.2.2013, την ακύρωση του διαγωνισμού προβάλλοντας ως ουσιαστικό λόγο ότι με την παράταση που δόθηκε στην προθεσμία υποβολής των προσφορών με το συμπληρωματικό έγγραφο αρ. 1 ημερ. 21.12.2012, η προθεσμία για την υποβολή σχολίων, ερωτήσεων και εισηγήσεων, θα έπρεπε να είχε παραταθεί μέχρι τις 18.1.2013. Εφόσον η παράταση δόθηκε για την 1.2.2013, έπρεπε να υπήρχε και ο ανάλογος χρόνος για υποβολή σχολίων όπως είχε δοθεί στα αρχικά έγγραφα του διαγωνισμού όταν η προθεσμία για την υποβολή των προσφορών έληγε στις 11.1.2013, με την προθεσμία υποβολής σχολίων να έληγε στις 28.12.2012. Πρόσθετα, η εν λόγω εταιρεία παραπονέθηκε ότι λόγω προβλήματος του ηλεκτρονικού συστήματος των καθ΄ ων, δεν μπόρεσε να υποβάλει έγκαιρα τα σχόλια της στις 18.1.2013 διότι δεν είχε τροποποιηθεί το σύστημα ανάλογα ώστε να δεχόταν σχόλια και εισηγήσεις μέχρι την προθεσμία που θα έπρεπε να είχε δοθεί.
Παρατηρείται όμως ότι με βάση τους όρους του διαγωνισμού, οι προσφορές θα έπρεπε να είχαν κατατεθεί το αργότερο μέχρι την 1.2.2013, με βάση και την παράταση που δόθηκε, ενώ η επιστολή της εταιρείας AGF Trading and Engineering Limited απεστάλη μόλις στις 12.2.2013, μετά, δηλαδή, την λήξη των προσφορών. Πέραν τούτου, οι ίδιοι οι καθ΄ ων αναγνωρίζουν και στην ένσταση τους ότι μόνο η προσφορά των αιτητών είχε υποβληθεί και είχε τεθεί ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης. Για τις οποιεσδήποτε εσωτερικές παραλείψεις ή λάθη της διοίκησης, δεν φέρουν βεβαίως οποιαδήποτε ευθύνη οι αιτητές. Οι καθ΄ ων δεν δικαιούνταν με βάση τον όρο 7.2 των εγγράφων του διαγωνισμού, όπως αυτός περιέχεται στον Τόμο Α, Μέρος Ι: Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς, να ακυρώσουν για αυτό το λόγο τον διαγωνισμό, ο οποίος μπορούσε να ακυρωθεί μόνο πριν την καθορισμένη ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφορών, ή, για οποιοδήποτε από τους πέντε αναφερόμενους στην υποπαράγραφο 2 λόγους, μετά τη λήξη της προθεσμίας και οι οποίοι λόγοι δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι έχουν εφαρμογή στα εδώ δεδομένα. Άλλωστε οι καθ΄ ων δεν εξειδικεύουν στην απόφαση τους το λόγο ακύρωσης με αναφορά στον όρο 7.2 των εγγράφων του διαγωνισμού.
Περαιτέρω, η απόφαση ακύρωσης και απόρριψης της προσφοράς των αιτητών είναι ακυρωτέα και για το λόγο που οι καθ΄ ων εξειδίκευσαν στην προσβαλλόμενη απόφαση ημερ. 21.3.2013. Υπενθυμίζεται ότι ο λόγος αυτός αναφέρεται στη μη ανταπόκριση των αιτητών στους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού στη βάση της υποβληθείσας εκ μέρους τους εγγύησης συμμετοχής. Πέραν του ότι η αιτιολογία, όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη πράξη, δεν επαρκεί διότι είναι γενική και αόριστη, στο βαθμό που αυτή μπορεί να συμπληρωθεί από το διοικητικό φάκελο, προκύπτουν τα ακόλουθα.
Οι αιτητές αποτελούνται από τριμερή κοινοπραξία. Δύο μέρη αυτής είναι φυσικά πρόσωπα, ο Κίμων Χριστοφίδης με ποσοστό 40%, ο Ελευθέριος Σώζου με ποσοστό 10% και το έτερο μέρος είναι νομικό πρόσωπο, η Synchrotech Solutions Ltd με ποσοστό 50%. Η σχετική συμφωνία κοινοπραξίας βρίσκεται στα υποβληθέντα έγγραφα της προσφοράς των αιτητών μαζί με το πιστοποιητικό σύστασης του νομικού προσώπου, το πιστοποιητικό για το διευθυντή και το γραμματέα αυτού, καθώς και οι υπεύθυνες δηλώσεις των δύο φυσικών προσώπων και η απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας για συμμετοχή στην εν λόγω κοινοπραξία. Για την ίδια την κοινοπραξία, κατετέθη απόφαση αυτής ημερ. 29.1.2013, με την οποία εξουσιοδοτήθηκε ο Χάρης Χρίστου να υπογράφει και να υποβάλλει οποιοδήποτε έγγραφο σχετικά με την προσφορά, δεσμεύοντας την κοινοπραξία.
Οι αιτητές ως κοινοπραξία υπέβαλαν την απαιτούμενη εγγύηση συμμετοχής στο ποσό των €29.500 «.. σε επιταγές όπως καθορίζεται στον Τόμο Α, (Πίνακας Βασικών Στοιχείων Διαγωνισμού) των εγγράφων του διαγωνισμού ...». Προς τούτο, ο Κίμων Χριστοφίδης εξέδωσε επιταγή προς τον Διευθυντή Τμήματος Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών με ημερ. 1.2.2013 για ποσό ύψους €14.750. Το νομικό πρόσωπο της κοινοπραξίας, δηλαδή, η εταιρεία, επίσης εξέδωσε κατά την ίδια ημερομηνία προς τον Διευθυντή άλλη μια επιταγή ύψους €14.740. Δύο παρόμοιες επιταγές, μια από το κάθε ένα από τα προαναφερθέντα πρόσωπα, εκδόθηκαν επίσης προς τον Διευθυντή με ημερομηνία 1.5.2013. Οι επιταγές με ημερομηνία 1.5.2013 εκδόθηκαν στη βάση της απαίτησης των εγγράφων του διαγωνισμού όπως υποβληθούν δύο επιταγές με την πρώτη να φέρει ημερομηνία έκδοσης την ημερομηνία υποβολής των προσφορών και τη δεύτερη να φέρει ημερομηνία έκδοσης τρεις μήνες μετά την ημερομηνία της πρώτης επιταγής.
Συγκεκριμένα, η παράγραφος 15 των Βασικών Στοιχείων του διαγωνισμού που απαντάται στο Μέρος ΙΙ του Τόμου Α των εγγράφων του διαγωνισμού, έχει ως εξής:
|
«Παρ. |
ΣΤΟΙΧΕΙΟ | |
|
15 |
Ποσό και τύπος Εγγύησης Συμμετοχής |
€29.500 (είκοσι εννέα χιλιάδες πεντακόσια ευρώ) Επιταγή
α) Να υποβληθούν 2 επιταγές β) Η μία επιταγή να φέρει ημερομηνία έκδοσης την ημερομηνία υποβολής των προσφορών και η δεύτερη επιταγή να έχει ημερομηνία έκδοσης 3 μήνες μετά την ημερομηνία της πρώτης επιταγής.» |
Στην παράγραφο 4.4 του Μέρους Ι του Τόμου Α που αφορά την εγγύηση συμμετοχής, αναφέρονται τα εξής:
«1. Το ύψος του ποσού και ο τύπος της εγγύησης συμμετοχής καθορίζονται στην παράγραφο 15 του Πίνακα Βασικών Στοιχείων Διαγωνισμού στο Μέρος ΙΙ.» (Είναι τα προαναφερθέντα).
......................
5. Σε περίπτωση κοινοπραξίας, στην Εγγύηση Συμμετοχής θα πρέπει να σημειώνεται ότι αυτή καλύπτει αλληλεγγύως όλα τα μέλη της κοινοπραξίας.»
Το Συμβούλιο Προσφορών στην απόφαση του ημερ. 11.3.2013, (μέρος του Παραρτήματος 7 της ένστασης), αποφάσισε, στη βάση και της έκθεσης της κατά πλειοψηφία απόφασης της Επιτροπής Αξιολόγησης, τα πιο κάτω:
«Το Συμβούλιο, μετά από εκτενή συζήτηση, αποφάσισε ομόφωνα την ακύρωση του διαγωνισμού, και συμφώνησε με τους λόγους τους οποίους αναφέρονται στην Έκθεση Αξιολόγησης, και υποστηρίζονται από τα δύο μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης κ. Γ. Ματσουκάρη και κ. Κ. Ανθούλη.
Οι λόγοι αυτοί είναι οι εξής:
α) η Αναθέτουσα Αρχή έκανε ουσιώδεις τροποποιήσεις στα Έγγραφα του Διαγωνισμού, χωρίς να δοθεί η ευκαιρία στους προσφοροδότες για ερωτήσεις και σχόλια,
β) ως εγγύηση συμμετοχής υποβλήθηκαν από τον προσφοροδότη δύο προσωπικές επιταγές που εκδόθηκαν από τα δύο μέλη της τριμελούς Κοινοπραξίας, αλλά δεν γίνεται καμία αναφορά στην προσφορά τους ότι αυτή η εγγύηση συμμετοχής καλύπτει αλληλεγγύως όλα τα μέλη της Κοινοπραξίας. Σύμφωνα με το εδάφιο 4.4- του Μέρους Ι του Τόμου Α (Οδηγίες προς Οικονομικούς φορείς)- η εγγύηση συμμετοχής, σε περίπτωση κοινοπραξίας, θα πρέπει να καλύπτει αλληλεγγύως όλα τα μέλη της κοινοπραξίας, χωρίς να γίνεται διαχωρισμός στον όρο αυτό μεταξύ προσωπικής επιταγής ή τραπεζικής εγγύησης. Το μέλος του Συμβουλίου Προσφορών κ. Παύλος Γιαβρής εξέφρασε την άποψη ότι οι δύο επιταγές που υποβλήθηκαν σαν εγγύηση του διαγωνισμού, ικανοποιούν τις σχετικές πρόνοιες του διαγωνισμού, καθότι οι επιταγές μπορούν να κατατεθούν από την Αναθέτουσα Αρχή.»
Ως είναι γνωστό, οι όροι μιας προσφοράς ή δημόσιου διαγωνισμού θεωρούνται κανονιστικού περιεχομένου πράξεις, οι οποίες αφενός ερμηνεύονται στενά και αφετέρου η παράβαση τους επιφέρει ακυρότητα ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, (Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 862 και Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692).
Οι όροι ενός διαγωνισμού μπορούν να ταξινομηθούν ως ουσιώδεις ή επουσιώδεις. Εάν είναι ουσιώδεις εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα δημόσιας τάξης και ευρύτερης δημοσιονομικής συνέπειας, (G. P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155 και Π.Κ. Ιωάννου και Υιοί Λτδ ν. Υπουργείου Οικονομικών, υπόθ. αρ. 1531/09, ημερ. 29.4.2011), κατά πόσον δε όρος κρίνεται ουσιώδης εναπόκειται στο Δικαστήριο, (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389 και Tamassos Tobacco Suppliers & Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Κατά κανόνα, ουσιώδης κρίνεται ο όρος η μη τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για την κατακύρωση, (Atlas Pantou Co. Ltd v. Δημοκρατίας) (2006) 3 Α.Α.Δ. 793). Προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι άκυρη. (K & M Transport v. Eteria Fortigon Aftokiniton (EFA) and Others (1987) 3 C.L.R. 1939). Από τη στιγμή που ένας όρος κρίνεται ουσιώδης δεν χωρεί διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από αυτόν, (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Bulk Oil A.G. (1997) 3 Α.Α.Δ. 182).
Από την άλλη, η διοίκηση έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς την κρίση των δεδομένων που έχουν εφαρμογή, για παράδειγμα, στην ερμηνεία των όρων προσφορών, ακόμη και ουσιωδών, όπως στα προσόντα που καθιερώνουν οι όροι για διάφορες κατηγορίες επαγγελματιών, εφόσον δε η κρίση της είναι εύλογη και χωρίς να θεωρείται ότι υπερβαίνει τα ακραία όρια της ευχέρειας της, το θέμα δεν ελέγχεται αναθεωρητικώς από το Δικαστήριο. Παραμένει δηλαδή ανέλεγκτο ως τεχνικό ζήτημα. Υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι δεν διαπιστώνεται κακοπιστία, εμφανής παράβαση νόμου ή πρόδηλο λάθος, (Πιερίδη ν. Δημοκρατίας (αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543 και CCC Laundries Ltd v. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 427).
Η εγγύηση μιας προσφοράς θεωρείται κατά κανόνα ως ουσιώδης όρος ενός δημόσιου διαγωνισμού, (δέστε Α.Η.Κ. ν. Bulk Oil A.G. - πιο πάνω - και Δημοκρατία ν. CH Heat Flow Mechanical Contractors Ltd (2005) 3 Α.Α.Δ. 363). Δεν υπάρχει λόγος να μην θεωρηθεί ο όρος περί της εγγύησης στην επίδικη προσφορά ως ουσιώδης. Ούτε και διατείνονται διαφορετικά οι αιτητές. Εκείνο όμως το οποίο όντως προκαλεί πρόβλημα είναι ότι ο σχετικός όρος περί εγγύησης ήταν επαρκώς ασαφής ως προς την εν τη πράξει εφαρμογή του, ώστε να δημιουργήσει σχετικό πρόβλημα. Το Συμβούλιο προσφορών δεν θεώρησε ότι η υποβολή δύο χωριστών προσωπικών επιταγών από δύο από τα τρία μέλη της κοινοπραξίας ήταν προβληματική και δεν είναι πάνω σε αυτό το λόγο που θεωρήθηκε η υποβληθείσα εγγύηση ως μη συνάδουσα με τους όρους του διαγωνισμού. Αυτό, παρόλο που η σχετική παράγραφος 15 αναφερόταν σε ύψος επιταγής €29.500 που ενδεχομένως να μπορούσε να ερμηνευθεί ότι μια και μοναδική επιταγή μπορούσε να υποβληθεί, μία κατά την ημερομηνία υποβολής της προσφοράς και μία με ημερομηνία έκδοσης τρεις μήνες αργότερα για το ίδιο πάντοτε ποσό. Έγιναν λοιπόν, όπως προκύπτει, αποδεκτές οι δύο επιταγές και από την Επιτροπή Αξιολόγησης και από το Συμβούλιο Προσφορών ως καλύπτουσες εν τω συνόλω τους το ποσό των €29.500 και το πρόβλημα εστιάστηκε στο ότι δεν υπήρχε πουθενά αναφορά στο ότι οι επιταγές αυτές θα δέσμευαν αλληλέγγυα όλα τα μέλη της κοινοπραξίας.
Τόσο η Επιτροπή Αξιολόγησης, όσο και το Συμβούλιο Προσφορών φαίνεται να μην έλαβαν υπόψη τους την εκ μέρους της κοινοπραξίας των αιτητών, δήλωση της εγγύησης συμμετοχής στην οποία αναφέρθηκε ότι η εγγύηση συμμετοχής για το ποσό των €29.500 «... υποβάλλεται σε επιταγές όπως καθορίζεται στον Τόμο Α, Μέρος ΙΙ (Πίνακας Βασικών Στοιχείων Διαγωνισμού) των εγγράφων του διαγωνισμού ...». Περαιτέρω, στην επιστολή ημερ. 1.2.2013, που υπογράφεται από τον Χάρη Χρίστου εκ μέρους της κοινοπραξίας και απευθύνθηκε στο Τμήμα Ηλεκτρομηχανολογικών Υπηρεσιών, αναφέρεται «στην προσφορά μας», εννοείται βεβαίως της κοινοπραξίας, και επισυνάπτει τα σχετικά έγγραφα στη βάση της περιγραφής που απαντάται στο σχετικό έντυπο. Στον αύξοντα αριθμό 1 που αφορά την εγγύηση συμμετοχής, υπάρχει παραπομπή στην αντίστοιχη στήλη στο «εδάφιο 4.4 (Μέρος Ι) και Παράρτημα 4)». Όπως έχει ήδη προαναφερθεί το λεγόμενο εδάφιο 4.4, αφορά την εγγύηση συμμετοχής, στην παράγραφο 5 του οποίου υπάρχει ο όρος ότι στην περίπτωση κοινοπραξίας θα πρέπει να σημειώνεται στην εγγύηση συμμετοχής ότι αυτή καλύπτει αλληλεγγύως όλα τα μέλη της κοινοπραξίας. Η αναφορά επομένως στην επιστολή της κοινοπραξίας με την οποία υποβλήθηκε η προσφορά, ότι αυτή υποβάλλεται σύμφωνα με τα έγγραφα του διαγωνισμού περιλαμβανομένου και του εδαφίου 4.4, θα μπορούσε να εκληφθεί από την Επιτροπή Αξιολόγησης και το Συμβούλιο Προσφορών ότι επαρκούσε και ως προς την αναγκαιότητα της αλληλέγγυας κάλυψης όλων των μελών της κοινοπραξίας. Αυτό, υπό το φως του ότι η συμφωνία της κοινοπραξίας ημερ. 29.1.2013 αναφέρει ρητά στην παρ. 1 αυτής ότι:
«τα Μέρη έχουν σχηματίσει Κοινοπραξία και έχουν συνεταιριστεί σαν Μέρη της Κοινοπραξίας ώστε να είναι από κοινού υπόλογοι για την υποβολή της προσφοράς. Τα Μέρη θα συνεργαστούν για την ετοιμασία της προσφοράς και η οποία προσφορά θα υποβληθεί και αν επιτύχουν η Σύμβαση θα εκτελεσθεί και διεκπεραιωθεί στο όνομα των Μερών και όλες οι δοσοληψίες εν ονόματι της Κοινοπραξίας θα είναι κοινή ευθύνη των μερών.»
Πρόσθετα, παρατηρείται από το Έντυπο Προσφοράς ότι αυτή υποβλήθηκε εκ μέρους της κοινοπραξίας και καταγράφηκε η δέσμευση της όπως παρέχει όλες τις αναγκαίες υπηρεσίες συντήρησης για την υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης και όλες τις άλλες συναφείς υποχρεώσεις.
Με βάση τα δεδομένα αυτά και εφόσον, υπενθυμίζεται, το Συμβούλιο Προσφορών και η Επιτροπή Αξιολόγησης, θεώρησαν ότι οι δύο επιταγές μπορούσαν να γίνουν αποδεκτές για να καλύψουν το συνολικό ποσό της εγγύησης, η ανάληψη της κοινής ευθύνης των μερών της κοινοπραξίας φαινόταν με επάρκεια από όλα τα έγγραφα, παρατηρώντας ότι δεν υπήρχε οπουδήποτε στα τυποποιημένα έγγραφα του διαγωνισμού μια προτυπομένη ένδειξη, όπως θα ήταν λογικό, προς υπογραφή ότι η εγγύηση δίνεται εκ μέρους όλων των μελών της κοινοπραξίας. Η Επιτροπή Αξιολόγησης και το Συμβούλιο Προσφορών, άλλωστε, εάν είχαν οποιανδήποτε αμφιβολία περί του θέματος, θα μπορούσαν στο πλαίσιο της χρηστής διοίκησης να ζητούσαν ως αναθέτουσα αρχή, διευκρινίσεις από τους αιτητές στη βάση του όρου 6.1 των οδηγιών προς τους οικονομικούς φορείς, όπως αυτός απαντάται στον Τόμο Α, Μέρος Ι. Το σημείο επί του οποίου κρίθηκε ακυρώσιμη η προσφορά των αιτητών ήταν ήσσονος σημασίας που εύκολα θα μπορούσε να τύχει διευκρίνισης με βάση τους όρους του διαγωνισμού.
Όπως είναι γνωστό από τη νομολογία, μια κοινοπραξία μπορεί να είναι προσφοροδότης ακόμη και εάν δεν έχει νομική προσωπικότητα, (Otis Elevator (Cyprus) Ltd v. Δημοκρατίας (2003) 4 Α.Α.Δ. 129, Joannou & Paraskevaides Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 4 Α.Α.Δ. 52 και Κοινοπραξία Action PR & Publications Ltd & Epistle (Epistele) Communications & Media Ltd v. Κοινοπραξία L & T Partners Communications Services Ltd και PR Partners Ltd (2009) 3 Α.Α.Δ. 475 και άρθρο 7 του Νόμου αρ. 12(Ι)/2006). Μια κοινοπραξία κατά λογική συνέπεια θεωρείται ως μια ενιαία οντότητα. Και, επομένως, οτιδήποτε υποβάλλεται εκ μέρους της, αναμφίβολα υποβάλλεται εκ μέρους όλων των μελών, δύο ή περισσοτέρων, της κοινοπραξίας.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα €1.500 πλέον Φ.Π.Α. υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ ων.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.