|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D221
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 2074/2012 και 2/2013 )
26 Μαρτίου 2015
[T.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δικαστής]
(Υπόθεση Αρ. 2074/2012)
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 6, 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΧΡΙΣΤΑΚΗΣ ΘΕΟΔΟΣΙΟΥ
Αιτητής
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Καθ΄ης η Αίτηση.
_________
(Υπόθεση Αρ. 2/2013)
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 25, 26, 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΓΙΩΡΓΟΣ ΘΕΟΔΟΥΛΟΥ
Αιτητής
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Καθ΄ης η Αίτηση.
_________
Χρ. Πατσαλίδης, για τον αιτητή στην 2074/2012.
Α. Πλαστήρας, για τον αιτητή στην 2/2013.
Ε. Παπαγεωργίου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για την καθ΄ης η αίτηση.
_________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ: Με τις παρούσες συνεκδικασθείσες αιτήσεις οι αιτητές, υποψήφιοι στη σχετική διαδικασία, προσβάλλουν την απόφαση της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (Ε.Δ.Υ.) για προαγωγή σε μόνιμη θέση Τελώνη του ενδιαφερόμενου μέρους.
Ο αιτητής στην υπόθεση αρ. 2074/2012, Χριστάκης Θεοδοσίου, παραπονείται κατ΄αρχάς ότι η σύσταση του Διευθυντή Τελωνείων υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους ήταν αναιτιολόγητη κατά παράβαση του άρθρου 35(4) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου και πλημμελής ως προς το ότι δεν συνεκτίμησε ορθά τα σχετικά κριτήρια και ειδικά την αρχαιότητα. Εισηγείται περαιτέρω ότι η Ε.Δ.Υ. επέλεξε το ενδιαφερόμενο μέρος λαμβάνοντας υπόψιν ότι διέθετε υπέρ του τη σύσταση του Διευθυντή, η οποία, ως πλημμελής και πάσχουσα, συμπαρασύρει σε ακυρότητα την προαγωγή.
Η σύσταση του Διευθυντή αναφέρει σε σχέση με τον Χριστάκη Θεοδοσίου:
«Έχω μελετήσει όλα τα στοιχεία και πληροφορίες που περιέχονται στους Προσωπικούς Φακέλους των υποψηφίων και στους Φακέλους των Ετήσιων Υπηρεσιακών τους Εκθέσεων.
Αφού έλαβα υπόψη τα πιο πάνω και τα νομοθετημένα κριτήρια για προαγωγή - αξία, προσόντα, αρχαιότητα - καθώς επίσης και τις απαιτήσεις της υπό πλήρωση θέσης και τις απόψεις των άμεσα προϊσταμένων των υποψηφίων και στηριζόμενος και στη δική μου προσωπική άποψη, κρίνω ως καταλληλότερο και συστήνω για προαγωγή τον Ιωάννη Χατζηχαραλάμπους.
Ο Ιωάννης Χατζηχαραλάμπους υπηρετεί στο Τμήμα Τελωνείων από το 1978 και είναι τοποθετημένος στο Τελωνείο Λεμεσού.
Ο συστηνόμενος υπερέχει σε αρχαιότητα απ΄όλους τους άλλους υποψηφίους που δεν συστήνονται, με εξαίρεση τους Γεώργιο Θεοδούλου και Χριστάκη Θεοδοσίου .
[ακολουθεί απόσπασμα σε σχέση με τον αιτητή στην συνεκδικαζόμενη υπόθεση αρ. 2/2013 Γεώργιο Θεοδούλου, το οποίο θα παρατεθεί κατωτέρω].
. Σε σχέση με τον Χριστάκη Θεοδοσίου, η αρχαιότητα του δεν αφορά την παρούσα θέση αλλά την προηγούμενη θέση, Εξεταστή Τελωνείων 1ης Τάξης.
Όσον αφορά την αξία, λαμβάνοντας υπόψη τις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις, με ιδιαίτερη έμφαση σ΄αυτές των τελευταίων ετών, ο συστηνόμενος δεν υστερεί σε αξία έναντι των άλλων υποψηφίων που δεν συστήνονται, αξιολογηθείς ως καθόλα εξαίρετος.
Με βάση τα πιο πάνω, ο Χατζηχαραλάμπους κρίνεται ως ο καταλληλότερος και συστήνεται ανεπιφύλακτα για προαγωγή.»
Η Επιτροπή κινήθηκε στα ίδια πλαίσια και έλαβε υπόψιν και τη σύσταση του Διευθυντή για να καταλήξει ότι το ενδιαφερόμενο μέρος (Ιωάννης Χατζηχαραλάμπους) υπερέχει των άλλων υποψηφίων. Ειδικά σε σχέση με τον Χριστάκη Θεοδοσίου η Επιτροπή παρατήρησε ότι «ο επιλεγείς υστερεί πολύ ελαφρά σε αρχαιότητα, αλλά συνολικά υπερέχει καθότι διαθέτει την υπέρ του σύσταση του Διευθυντή».
Ως προς την εισήγηση περί αναιτιολόγητης σύστασης, ο ευπαίδευτος δικηγόρος του Χ. Θεοδοσίου εισηγήθηκε ότι η σύσταση απλώς αναπαράγει τα νομοθετικά κριτήρια, χωρίς ο Διευθυντής να θέτει την άποψή του για τις αρετές, ικανότητες και ιδιότητες για την επιτυχή εκτέλεση των καθηκόντων της θέσης. Πέραν τούτου υπέδειξε ότι, ενώ ο Διευθυντής επισημαίνει ότι ο Χ. Θεοδοσίου υπερέχει του ενδιαφερομένου μέρους σε αρχαιότητα, έστω και στην προηγούμενη θέση και παρά το ότι ως προς την αξία σημείωσε απλώς ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν υστερεί σε αξία των άλλων, τελικά εισηγήθηκε το ενδιαφερόμενο μέρος ως τον καταλληλότερο. Ο ευπαίδευτος δικηγόρος παρέπεμψε στην απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Μοδίτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 695 και ειδικότερα στο ακόλουθο απόσπασμα:
«Η σύσταση, στην οποία αναφέρεται ο Νό΅ος, ε΅περιέχει ΅όνο τη συ΅βουλή ή γνώ΅η του προϊστα΅ένου ως προς τον κατάλληλο για προαγωγή στη βάση του συνόλου των κριτηρίων, ΅ε δοσ΅ένη την υπηρεσιακή τους εικόνα όπως την αποτυπώνουν οι φάκελοι. Ο προϊστά΅ενος του τ΅ή΅ατος στο οποίο υφίσταται η κενή θέση γνωρίζει στην πράξη τις ανάγκες εκείνης της θέσης και εξ αυτού προκύπτει και ο ρόλος του. Να επιση΅άνει τί από τα δεδο΅ένα, δηλαδή από τις ιδιότητες και τις ικανότητες που καταφαίνεται ότι έχει ένας υπάλληλος, ταιριάζει καλύτερα σ' αυτές τις ανάγκες ώστε αυτός να αναδεικνύεται ως ο καταλληλότερος.»
Παρέπεμψε επίσης στην υπόθεση αρ. 1136/2009, Δώρα Ρούσου ν. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 26.7.2011, στην οποία ο αδελφός Δικαστής Γ. Ερωτοκρίτου θεώρησε ως αναιτιολόγητη και ανεπαρκή τη σύσταση διευθυντή η οποία διατυπώθηκε κατά τρόπο γενικό και αόριστο χωρίς να δίδονται οποιοιδήποτε ουσιαστικοί λόγοι για την προτίμησή του και ειδικά χωρίς να εξηγείται γιατί τα ενδιαφερόμενα μέρη θεωρήθηκε ότι υπερείχαν της αιτήτριας, τη στιγμή που σε αξία και προσόντα ήταν ισοδύναμα μαζί της, ενώ υστερούσαν σε αρχαιότητα έναντι της. Υπό αυτές τις περιστάσεις κρίθηκε ότι εξουδετερώθηκε το στοιχείο της αρχαιότητας το οποίο φαίνεται να μην συνεκτιμήθηκε.
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος της Δημοκρατίας απάντησε ότι η αρχαιότητα του Χ. Θεοδοσίου είναι απομακρυσμένη και συνεπώς δεν θα πρέπει να της αποδοθεί σημαντική βαρύτητα. Εισηγήθηκε δε ότι τα όσα ανέφερε ο Διευθυντής στη σύσταση του περιέχουν εμπεριστατωμένη αιτιολογία όπως απαιτείται από το άρθρο 35(4), εφόσον ο Διευθυντής κατέγραψε τους λόγους της σύστασής του σύμφωνα με την απόφαση στην υπόθεση Μοδίτη (ανωτ.). Ο Διευθυντής δεν είχε υποχρέωση να αναφερθεί σε όλους τους υποψηφίους ξεχωριστά, αλλά μόνο σ΄αυτόν που σύστησε.
Η δική μου θεώρηση είναι ότι η σύσταση του Διευθυντή, όπως και στην περίπτωση της υπόθεσης Ρούσου, δεν είναι δεόντως αιτιολογημένη. Καταγράφεται η τελική αξιολογική εκτίμηση για το ενδιαφερόμενο μέρος, χωρίς συγκεκριμένη αναφορά στους λόγους που την υποστηρίζουν. Αναφέρει, κατ΄ουσίαν, απλώς ότι είναι ο καταλληλότερος. Η αναφορά δε στην αξία του, δεν γίνεται κατά τον απαιτούμενο θετικό τρόπο, αλλά αποθετικά, ήτοι ότι «δεν υστερεί έναντι των άλλων υποψηφίων, αξιολογηθείς ως καθόλα εξαίρετος». Προκύπτει, έτσι, ότι όλοι θεωρήθηκαν ίσης αξίας.
Σε τέτοια περίπτωση θα έπρεπε να συνεκτιμηθεί η έστω και απομακρυσμένη αρχαιότητα στην προηγούμενη θέση, κάτι που δεν έγινε. Ακολούθως δε, η Επιτροπή, αν και λαμβάνει υπόψιν την «πολύ ελαφρά αρχαιότητα» του αιτητή, θεωρεί ότι αυτή υπερσκελίζεται από την υπέρ του ενδιαφερόμενου μέρους σύσταση του Διευθυντή, η οποία όμως, ως άνω, ήταν αναιτιολόγητη και πλημμελής. Συνεπώς η επίδικη πράξη είναι ακυρώσιμη.
Ως προς τον αιτητή στην υπόθεση αρ. 2/2013, Γιώργο Θεοδούλου, ο Διευθυντής κατέγραψε στην εν λόγω σύσταση και τα εξής επιπρόσθετα σε όσα έχω ήδη ανωτέρω παραθέσει:
«Στον Γιώργο Θεοδούλου, ο οποίος υπερέχει σε αρχαιότητα στην παρούσα τους θέση, έχει επιβληθεί η ποινή της αυστηρής επίπληξης και η ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης για ένα χρόνο, λόγω πειθαρχικού παραπτώματος. Παρότι έχουν παρέλθει δύο χρόνια και, σύμφωνα με το άρθρο 35(2)(γ) των περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμων, αυτός δικαιούται να ληφθεί υπόψη για προαγωγή, εντούτοις η πειθαρχική τιμωρία του διαμορφώνει την όλη υπηρεσιακή του εικόνα, καθότι η ποινή αυτή δεν έχει διαγραφεί σύμφωνα με το άρθρο 80(1) των ιδίων Νόμων.»
Στη συνέχεια, η Επιτροπή λειτούργησε στα ίδια πλαίσια. Έλαβε υπόψιν αφενός την αρχαιότητα του Γ. Θεοδούλου, αλλά αφετέρου έλαβε υπόψιν ότι αυτός είχε τιμωρηθεί με την ποινή της αυστηρής επίπληξης και την ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης.
Το βασικό παράπονο του Γιώργου Θεοδούλου είναι ότι ελήφθη υπόψιν η ποινή της αυστηρής επίπληξης, η οποία όμως έπρεπε να είχε διαγραφεί από το φάκελό του πέντε έτη μετά την επιβολή της, σύμφωνα με το άρθρο 80(1) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, Ν. 1/1990. Σύμφωνα με το εδάφιο (2) του ιδίου άρθρου «οι ποινές που διαγράφονται αποσύρονται από τον προσωπικό φάκελο του υπαλλήλου και δεν επιτρέπεται εφεξής να αποτελέσουν στοιχεία κρίσης του». Περαιτέρω, υποβάλλεται ότι δόθηκε υπέρμετρη και αποφασιστική σημασία στην πειθαρχική ποινή, παρά τη μικρή πλέον σημασία που είχε λόγω της παρέλευσης μεγάλου χρονικού διαστήματος από την ημερομηνία καταδίκης. (Όθωνας Γιαγκουλλής κ.α. ν. Δημοκρατίας (1996) 4 Α.Α.Δ. 2600). Αντίθετα, οι καθ΄ων η αίτηση παραγνώρισαν την ουσιαστική αρχαιότητα του αιτητή κατά πεντέμισι χρόνια και την εξ αυτής μεγαλύτερη πείρα και, συνεπώς, επαυξημένη αξία, τη στιγμή που δεν ήταν η διαπίστωση της διοίκησης ότι το ενδιαφερόμενο μέρος υπερέχει, αλλά ότι δεν υστερεί έναντι των άλλων υποψηφίων.
Το ζήτημα σε σχέση με την ποινή της αυστηρής επίπληξης, εξετάστηκε σε προηγούμενες προσφυγές του ιδίου προσώπου, ήτοι, στην υπόθεση αρ. 907/2011 από τον αδελφό Δικαστή Ερωτοκρίτου και στην υπόθεση 3/2013 από τον αδελφό Δικαστή Χριστοδούλου, ο οποίος υιοθέτησε το σκεπτικό του Δικαστή Ερωτοκρίτου, που είχε ως ακολούθως:
«Το άρθρο 80 του Νόμου 1/1990 προβλέπει τα εξής σε σχέση με τη διαγραφή πειθαρχικών ποινών:-
«80.(1) Η ποινή της επίπληξης μετά τρία έτη από την επιβολή της, της αυστηρής επίπληξης μετά πέντε έτη και οι λοιπές ποινές, εκτός από τις ποινές της αναγκαστικής αφυπηρέτησης και της απόλυσης, μετά δέκα έτη από την επιβολή τους διαγράφονται. (2) Οι ποινές που διαγράφονται αποσύρονται από τον Προσωπικό Φάκελο του υπαλλήλου και δεν επιτρέπεται εφεξής να αποτελέσουν στοιχεία κρίσης του.»
Προκαλεί εντύπωση πως, μολονότι στο σχετικό Κατάλογο στον οποίο καταγράφονται τα στοιχεία των υποψηφίων περιέχεται η Σημείωση «Επιβολή από την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας της ποινής της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης για ένα χρόνο από 1.7.2005» φανερώνοντας σαφώς πως η ποινή της αυστηρής επίπληξης βρισκόταν εκτός του προσωπικού φακέλου του αιτητή ως διαγραφείσα στη βάση του άρθρου 80(1) του Ν. 1/90, εν τούτοις, τόσο ο Διευθυντής όσο και η ίδια η ΕΔΥ αναφέρθηκαν και στις δύο ποινές οι οποίες είχαν επιβληθεί στον αιτητή.
Σύμφωνα με το άρθρο 35(4) του Ν. 1/90 «κατά την προαγωγή η Επιτροπή λαμβάνει δεόντως υπόψη το περιεχόμενο των Προσωπικών Φακέλων» και εν προκειμένω, είναι φανερό πως η Επιτροπή, αλλά και ο Διευθυντής, λαμβάνοντας υπόψη τους τη διαγραφείσα πειθαρχική ποινή του αιτητή, έλαβαν υπόψη τους στοιχεία εξωγενή προς την επίδικη διαδικασία και συνεπώς η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε υπό πλάνη.
.......
Δέχομαι ως ορθή τη θέση του δικηγόρου του αιτητή πως εκείνο που βάρυνε στην κρίση του Διευθυντή αλλά και εν τέλει της ΕΔΥ ήταν οι πειθαρχικές ποινές του αιτητή. Αυτό καθιστά την υπό πλάνη λαμβανομένη υπόψη διαγραφείσα πειθαρχική ποινή της αυστηρής επίπληξης, παράγοντα ο οποίος ουσιωδώς επηρέασε τη διοικητική κρίση με αποτέλεσμα η προσβαλλόμενη πράξη να είναι παράνομη. Ήταν βεβαίως δυνατό για τη διοίκηση να λάβει υπόψη τη μη διαγραφείσα ποινή της διακοπής της ετήσιας προσαύξησης λόγω της μη παρέλευσης δεκαετίας από το 2005 που η ποινή επιβλήθηκε μέχρι και το 2011, χρόνο κατά τον οποίο λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Κάτω από αυτά τα δεδομένα θα πρέπει πλέον οι καθ' ων η αίτηση να επανεξετάσουν την υπόθεση, λαμβάνοντας βεβαίως υπόψη στη βαρύτητα που θα αποδώσουν στην εν λόγω ποινή ότι έχουν ήδη παρέλθει τα έξι από τα δέκα έτη στα οποία η ποινή θα διαγραφεί. Χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στη Γιαγκουλλής κ.α. ν. Δημοκρατίας κ.α., ανωτέρω, την οποία επικαλείται ο ευπαίδευτος δικηγόρος του αιτητή στην οποία κρίθηκε πως ορθά αποδόθηκε περιορισμένη βαρύτητα σε προηγούμενη καταδίκη ενόψει της παρέλευσης μεγάλου χρονικού διαστήματος από την ημερομηνία της καταδίκης.»
Εν προκειμένω, τα παραπάνω βρίσκουν πλήρη εφαρμογή, με δεδομένη την ουσιαστική αρχαιότητα του αιτητή και με το ότι κατά τ΄άλλα οι υποψήφιοι ήταν κατ΄ουσίαν ίσοι σε αξία και προσόντα.
Συνεπώς η προσβαλλόμενη πράξη είναι και γι΄αυτούς τους λόγους ακυρώσιμη.
Οι προσφυγές επιτυγχάνουν. Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ων η αίτηση όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/ΚΧ»Π