|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D224
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1099/2012
27 Μαρτίου, 2015
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΓΑΘΟΚΛΗΣ ΠΕΡΙΚΛΕΟΥΣ
Αιτητής
- ΚΑΙ -
KΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ Η/ΚΑΙ
ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΊΟΥ ΚΡΊΣΕΩΝ Η/ΚΑΙ
ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ
Καθ'ων η αίτηση
....................................
Π. Χρ. Παπαγεωργίου, για τον αιτητή
Α. Χριστοφόρου, Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ' ων η αίτηση
.............................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ: Ο αιτητής προσβάλλει την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 29/5/12 με την οποία, κατόπιν επανεξέτασης, εγκρίθηκε η απόφαση του Ανωτάτου Συμβουλίου Κρίσεων ημερ. 26/4/12 για τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του στο στρατό της Δημοκρατίας και/ή στην Εθνική Φρουρά, όπως του κοινοποιήθηκε με επιστολή ημερ. 7/6/12.
Η παρούσα αφορά την τρίτη απόφαση για ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του αιτητή, ο οποίος κατά τον ουσιώδη χρόνο υπηρετούσε στο όπλο του πεζικού και έφερε το βαθμό του Ταξίαρχου. To Aνώτατο Συμβούλιο Κρίσεων είχε αρχικά αποφασίσει τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του αιτητή στις 23.6.06 και ο αιτητής αφυπηρέτησε από τις τάξεις του Στρατού στις 24.11.06.
Ενόψει της απόφασης της πλήρους Ολομέλειας στην Θεοδώρου ν. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 44 και της σχετικής συμβουλής της Νομικής Υπηρεσίας, όπως ανακληθούν όλες οι αποφάσεις των ετών 2005 και 2006, για ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας μεταξύ άλλων και του αιτητή, συγκροτήθηκε το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων προκειμένου να επανεξετάσει. Κατά τη συνεδρία ημερ.21.2.09 ανακάλεσε την απόφαση του με αποτέλεσμα να αποσυρθεί η σχετική προσφυγή που είχε καταχωρηθεί από τον αιτητή. Επανεξετάζοντας την περίπτωση του αιτητή, οι καθ' ών η αίτηση αποφάσισαν για δεύτερη φορά τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του για το έτος 2006, απόφαση που ακυρώθηκε με την απόφαση στην Υποθ. αρ. 594/09 Αγαθοκλής Περικλέους ν. Δημοκρατίας, ημερ. 20.4.12.
Ακολούθως το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων συνήλθε εκ νέου σε έκτακτη σύνοδο στις 26.4.12, προκειμένου να επιληφθούν των υποθέσεων των 31 επηρεαζόμενων αξιωματικών από πολλές ακυρωτικές αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου με τις οποίες είχαν ακυρωθεί, όπως στην περίπτωση του αιτητή, ο ευδόκιμος τερματισμός της υπηρεσίας τους από 21.2.09. Παραθέτω αυτούσιο μέρος των πρακτικών της εν λόγω κρίσιμης συνεδρίας :
«Για τους σκοπούς της επανεξέτασης, το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων έκρινε σκόπιμο, με βάση τις πρόνοιες της παραγράφου (4) του προαναφερθέντος Κανονισμού 51, να εξετάσει και αξιολογήσει εν πρώτοις τις εξειδικευμένες ανάγκες της υπηρεσίας σε Αξιωματικούς, κατά Κλάδο, όπως διαμορφώνονταν από την ανάγκη να έχει και να διατηρεί η Εθνική Φρουρά τη μαχητική εκείνη ικανότητα που θα της επέτρεπε να ανταποκρίνεται στην ανάγκη σχεδιασμού και διοίκησης ενός σύγχρονου στρατεύματος. Το Συμβούλιο, έλαβε ιδιαίτερα υπόψη ότι οι Ένοπλες Δυνάμεις μιας χώρας, για να είναι σε θέση να ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις αυτές, υπάρχει ανάγκη να στελεχώνονται από Αξιωματικούς, οι οποίοι έχουν τη δυνατότητα να αντιλαμβάνονται, να κατανοούν και να διαχειρίζονται τις στρατηγικές/επιχειρησιακές και τακτικές καταστάσεις στο εγγύς και ευρύτερο γαιοστρατηγικό περιβάλλον και τις εξελίξεις στις στρατιωτικές υποθέσεις, να έχουν τη δυνατότητα εκτίμησης των Διαμορφούμενων καταστάσεων και λήψης ορθών αποφάσεων σε ταχέως εξελισσόμενες καταστάσεις σε περιόδους κρίσεων και επιχειρήσεων, αλλά και τη δυνατότητα επαρκούς εκπροσώπησης της Κύπρου στο εξωτερικό. Κατά την κρίση του Συμβουλίου, οι εν λόγω εξειδικευμένες ανάγκες δεν διαφοροποιούνται στους τρεις Κλάδους των Ενόπλων Δυνάμεων, που είναι ο Στρατός Ξηράς, το Ναυτικό και η Αεροπορία, καθόσον αυτές προσδιορίζονται από τις σύγχρονες αντιλήψεις περί διακλαδικότητας των Ενόπλων Δυνάμεων και τη δυνατότητα ανταπόκρισης ενός σύγχρονου στρατεύματος, στο σύνολό του, στις μελλοντικές προκλήσεις και απαιτήσεις. Οι ανάγκες αυτές επιτάσσουν όπως οι Αξιωματικοί και των τριών Κλάδων των Ενόπλων Δυνάμεων, ιδιαίτερα βαθμού Συνταγματάρχη και άνω, στους οποίους ανατίθεται η διοίκηση Σχηματισμών και Συγκροτημάτων και η διεύθυνση κρίσιμων επιτελικών θέσεων της Εθνικής Φρουράς και του Υπουργείου Άμυνας, θα πρέπει να διαθέτουν, τουλάχιστον το απαραίτητο και πιστοποιημένο προς τούτο εννοιολογικό και γνωσιολογικό υπόβαθρο, το οποίο αποκτάται με την εξειδικευμένη ανώτατη ακαδημαϊκή μόρφωση και στρατιωτική εκπαίδευση, τα επιμορφωτικά σεμινάρια, την ευρύτερη εκπαίδευση διακλαδικής στρατηγικής/επιχειρησιακής και τακτικής μορφής και την πολύπλευρη επιτελική και διοικητική εμπειρία.
...............................
Στη συνέχεια, το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων, προχώρησε, με βάση τις διατάξεις της παραγράφου (4) του Κανονισμού 51 των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας Κανονισμών, σε εξέταση της εν γένει κατάστασης της Υπηρεσίας σε Αξιωματικούς, κατά το 2006, η οποία είχε ως ακολούθως:...»
Το Συμβούλιο προχώρησε σε εξέταση της εν γένει κατάστασης της Υπηρεσίας σε αξιωματικούς, κατά το 2006, και έκαμε ειδικές παρατηρήσεις αναφορικά με τη μόρφωση όλων των αξιωματικών και των τριών κλάδων.
Μετά την πιο πάνω αξιολόγηση των εξειδικευμένων αναγκών της υπηρεσίας κατά κλάδο και την ανάγκη ανέλιξης Αξιωματικών κατώτερων βαθμών, και αφού έλαβε υπόψη, κατά περίπτωση την όλη σταδιοδρομία των υπηρετούντων Αξιωματικών, τη δυνατότητα περαιτέρω προσφοράς τους, το χρόνο παραμονής τους στον κατεχόμενο βαθμό ή την ηλικία τους, το Συμβούλιο αποφάσισε εκ νέου τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας για το 2006 του συνόλου των 31 αξιωματικών, ανάμεσα στους οποίους και του αιτητή. Η αιτιολογία που δόθηκε ειδικά για τον αιτητή ήταν η ακόλουθη:
«Ταξίαρχος (ΠΖ) Περικλέους Αγαθοκλής (ΑΜ: 2621)
Το Συμβούλιο αποφάσισε, ομόφωνα, τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του, επειδή δεν διαθέτει την ολοκληρωμένη εξειδικευμένη ακαδημαϊκή μόρφωση, η οποία, με βάση τις επιχειρησιακές και υπηρεσιακές ανάγκες του στρατεύματος και την επιδιωκόμενη αναβάθμιση και εκσυγχρονισμό του, απαιτείται για την αποτελεσματικότερη λειτουργία του, καθόσον δεν είναι απόφοιτος Ανώτατου Στρατιωτικού Εκπαιδευτικού Ιδρύματος. Το Συμβούλιο έκρινε ότι το γεγονός αυτό περιορίζει τη δυνατότητα περαιτέρω προσφοράς του και η παραμονή του στο στράτευμα δεν παρέχει δυνατότητα ενέλιξης Αξιωματικών κατώτερων βαθμών.»
Στις 26.4.2012 το Συμβούλιο αποφάσισε πάλιν τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του αιτητή από 4.3.2006 αναγράφοντας το όνομα του αιτητή στο σχετικό Πίνακα, όπως προβλέπεται από τον Κανονισμό 51 των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990, όπως τροποποιήθηκαν. Ο Πίνακας εγκρίθηκε από το Υπουργικό Συμβούλιο στις 29.5.2012.
Γενικό πλαίσιο:
Κατ' αρχήν θεωρώ σκόπιμο να παραθέσω τις πρόνοιες του Κανονισμού 51(4) των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 90/90, στο βαθμό και την έκταση που αυτές αφορούν στην παρούσα περίπτωση:
«(4) Το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων, αφού αξιολογήσει την εν γένει κατάσταση, τις εξειδικευμένες ανάγκες της υπηρεσίας κατά Κλάδο και την ανάγκη παροχής δυνατότητας ανέλιξης Αξιωματικών κατώτερων βαθμών και αφού λάβει υπόψη, μεταξύ άλλων, όλους ή οποιοδήποτε από τους πιο κάτω παράγοντες, ήτοι:
(α) την όλη σταδιοδρομία του Αξιωματικού∙ ή
(β) τη δυνατότητα περαιτέρω προσφοράς του Αξιωματικού∙ ή
(γ) το χρόνο παραμονής του Αξιωματικού στον κατεχόμενο βαθμό∙ ή
(δ) την ηλικία του Αξιωματικού,
αποφασίζει κατά πόσο ο Αξιωματικός του οποίου εξετάζει την περίπτωση, πρέπει να αφυπηρετήσει ως τερματίσας ευδόκιμως την υπηρεσία του."
Στην προηγούμενη ακυρωτική απόφαση που αφορούσε στον αιτητή, το σκεπτικό που υιοθέτησε το Δικαστήριο για την ακύρωση λόγω έλλειψης δέουσας έρευνας, βασισμένο στα όσα ειπώθηκαν από τον Ολομέλεια στην Θεοδώρου (πιο πάνω), είχε ως εξής:
«Είναι σαφές ότι, για να ενεργοποιηθεί η εξουσία του Συμβουλίου και να καθοριστεί το ποσοστό των αξιωματικών που πρέπει να αφυπηρετήσουν από τις τάξεις του Στρατού ως ευδοκίμως τερματίσαντες την υπηρεσία τους, αλλά και το πόσοι αξιωματικοί αντιστοιχούν κατά κλάδο, τίθενται κάποιες προϋποθέσεις των οποίων η εξέταση προηγείται, ήτοι, η «εν γένει κατάσταση», οι «εξειδικευμένες ανάγκες της υπηρεσίας κατά Κλάδο» καθώς και η «ανάγκη παροχής δυνατότητας ανέλιξης Αξιωματικών κατώτερων βαθμών». Οι εξειδικευμένες ανάγκες της Εθνικής Φρουράς σε ανώτερους Αξιωματικούς ανά Σώμα, η δυνατότητα ανέλιξης νεότερων Αξιωματικών κατώτερων βαθμών στις θέσεις αυτές, οι απαιτήσεις της μαχητικής ικανότητας κατά το δεδομένο χρόνο, είναι στοιχεία ενδεικτικά τα οποία έπρεπε να είχαν αναλυτικά εξεταστεί από το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων, προκειμένου να τεθεί το αναγκαίο υπόβαθρο για τη λήψη της επίδικης απόφασης. Ο Κανονισμός επιβάλλει αξιολόγηση των ουσιωδών αυτών παραγόντων στα πλαίσια μιας γενικής εκτίμησης των αναγκών αποστρατείας κατά τη συγκεκριμένη χρονική περίοδο, διαφορετικά, τόσο ο αριθμός των εξεταζόμενων περιπτώσεων όσο και η ίδια η ατομική κρίση που ακολουθεί, παραμένουν μετέωρα..........
Είναι προφανές ότι για σκοπούς λήψης της προσβαλλόμενης απόφασης εξετάστηκαν και λήφθηκαν υπόψη οι υπηρεσιακές ανάγκες του στρατεύματος, για τις οποίες κρίθηκε ότι εξυπηρετούνται καλύτερα από Αξιωματικούς απόφοιτους Ανώτερων Σχολών. Επίσης διαπιστώθηκε η ανάγκη να δοθεί η δυνατότητα ανέλιξης των Αξιωματικών των κατώτερων βαθμών, η πλειοψηφία των οποίων είναι απόφοιτοι Ανώτατων Σχολών. Όσα όμως σχετικά αναφέρουν οι καθ'ων η αίτηση, είναι γενικής μορφής και δεν εξειδικεύονται κατά κλάδο όπως προνοείται στον Κανονισμό και όπως έχει αποφασισθεί στην υπόθεση Θεοδώρου. Δεν προέβηκαν δηλαδή οι καθ'ων η αίτηση σε έρευνα για να διαπιστώσουν τις ανάγκες της υπηρεσίας κατά κλάδο και εάν θα υπήρχε η δυνατότητα ανέλιξης Αξιωματικών κατά κλάδο αλλά γενικά για όλο το στράτευμα. Περαιτέρω, δεν έγινε η δέουσα έρευνα ως προς το κατά πόσο με τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του αιτητή θα παρείχετο η δυνατότητα ανέλιξης κατώτερων Αξιωματικών και εάν στο σώμα στο οποίο ανήκε ο αιτητής υπήρχαν τέτοιοι κατώτεροι Αξιωματικοί. Ούτε και έγινε η δέουσα έρευνα ως προς τον αριθμό των Αξιωματικών που απαιτείτο όπως αφυπηρετήσουν. Έχουν εξεταστεί οι προσωπικές περιστάσεις του αιτητή, χωρίς όμως να στοιχειοθετηθούν εκ των προτέρων οι γενικότεροι παράγοντες κατά τον ουσιώδη χρόνο, ώστε να μπορεί να διαπιστωθούν στο πλαίσιο του αναθεωρητικού ελέγχου οι λόγοι για τον ευδόκιμο τερματισμό του με βάση τον πιο πάνω Κανονισμό (Υποθέσεις Αρ. 1382/2010 κ.ά., Πενταράς ν. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 17/10/2011).
Χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει επίσης και στις Υποθ. Αρ. 1051/2002 κ.ά., Σαβουλίδης ν. Δημοκρατίας, ημερ. 15/9/2004, στις οποίες λέχθηκαν και τα πιο κάτω σχετικά, με τα οποία συμφωνώ και τα οποία υιοθετώ για σκοπούς της παρούσας υπόθεσης:
«Έχει εγερθεί από τους αιτητές και πρόσθετο θέμα. Αφορά στους συσχετισμούς που θα έπρεπε να γίνουν εφόσον υπήρχαν οι προϋποθέσεις για τη διαβάθμισή τους ως "ευδοκίμως τερματίσαντες τη σταδιοδρομία τους". Θα υπήρχε και επί του προκειμένου κενό. Αυτή η διαβάθμιση, όπως ήδη προσπάθησα να εξηγήσω, τελεί και υπό την επιπρόσθετη απαίτηση να παρακωλύει η περαιτέρω παραμονή στο Στρατό την ομαλή ανέλιξη νεότερων αξιωματικών της ίδιας επετηρίδας. Εν τούτοις, δεν υπάρχει τίποτε, είτε στα πρακτικά είτε από άλλη πηγή που να στοιχειοθετεί αυτή την παρακώλυση και θα βρισκόμαστε μπροστά σε πλήρη αδυναμία άσκησης δικαστικού ελέγχου."
Νομικοί ισχυρισμοί
Ο αιτητής προβάλλει πολυάριθμους λόγους ακύρωσης που παρατίθενται συνοπτικά:
1. Παραβίαση δικαστικού δεδικασμένου και κανόνων επανεξέτασης. Η αναβάθμιση και ο εκσυγχρονισμός είναι δικαιολογία που εφευρέθηκε από το 2009 και κατά παράβαση των προηγούμενων δεσμευτικών αποφάσεων(230/2006 και 594/2009)επαναλήφθηκε και αντιγράφηκε σχεδόν επί λέξει η αιτιολογία τους. Απλά επαναλήφθηκε το κανονιστικό πλαίσιο χωρίς να παρέχονται συγκεκριμένα στοιχεία της προκαταρκτικής έρευνας που λήφθηκαν υπόψη και να δικαιολογούν τον τερματισμό.
2. Παράβαση του άρθρου 7(γ) του Ν.158(Ι)/99 που ορίζει ότι δεν μπορεί να έχει αναδρομική ισχύ πράξη που επαναλαμβάνει προηγουμένη απόφαση η οποία ακυρώθηκε για παράβαση νόμου ή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου. Παράνομη αναδρομικότητα που δόθηκε στην απόφαση, αφού οι προηγούμενες αποφάσεις είχαν ακυρωθεί για λόγους ουσίας και όχι τυπικούς.
3. Παράβαση του άρθρου 28 του Συντάγματος
4. Λήφθηκε κατά παράβαση του πραγματικού κα νομικού καθεστώτος που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο. Οι καθ' ών η αίτηση προκειμένου να εφαρμόσουν το Καν51 στο σύνολο του, όφειλαν να επαναφέρουν το πραγματικό καθεστώς πριν από την τακτική σύνοδο του Συμβουλίου κρίσεων. Αντιθέτως εδώ επανεξετάζοντας μόνο τις περιπτώσεις των αξιωματικών που αφορούσαν οι ακυρωτικές αποφάσεις, δεν επανέφεραν το τότε ισχύον καθεστώς, διότι ενώ υπήρχαν αρκετοί άλλοι αξιωματικού των ίδιων βαθμών που συμπλήρωναν κατά το Καν.51(2), μέχρι την 31η Δεκεμβρίου του έτους σύγκλησης του Ανωτάτου Συμβουλίου Κρίσεων, ένα χρόνο παραμονής στο βαθμό τους και δεν διέθεταν ακαδημαϊκή μόρφωση , όπως και οι περιπτώσεις των για τρίτη φορά αποστρατευθέντων, εντούτοις παράνομα δεν κρίθηκαν στην επίδικη διαδικασία.
5. Αντισυνταγματικότητα των Κ.51(4) ΚΔΠ 351/2005 που διέπουν το θεσμό των υποχρεωτικών αποστρατειών λόγω παραβίασης της αρχής της ισότητας και του δικαιώματος εργασίας.
6. Έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας και κατά συνέπεια πλάνη περί το Νόμο και τα πράγματα. Δεν έγινε η δέουσα έρευνα ως προς το κατά πόσο με τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του αιτητή θα παρείχετο η δυνατότητα ανέλιξης κατώτερων αξιωματικών και εάν στο σώμα στο οποίο ανήκε ο αιτητής υπήρχαν τέτοιοι κατώτεροι αξιωματικοί. Ούτε και έγινε η δέουσα έρευνα ως προς τον αριθμό των αξιωματικών που απαιτείτο όπως αφυπηρετήσουν.
7. Κατάχρηση εξουσίας
8. Ultra vires. Ο Καν. 51(4) εισήγαγε ρυθμίσεις έξω από τη σχετική εξουσιοδότηση για έκδοση Κανονισμών αναφορικά με την ηλικία υποχρεωτικής αφυπηρέτησης των αιτητών στον περί Στρατού Νόμο και τον Νόμο περί Συντάξεων.
Το σύνολο των εγερθέντων θεμάτων προβλήθηκαν και σε πολλές άλλες προσφυγές που ήγειραν άλλοι αποστρατευθέντες αξιωματικοί και στρέφονταν εναντίον της επίδικης εδώ απόφασης, οι οποίες όμως δεν συνεκδικάστηκαν. Εκκρεμούσης της παρούσας, εκδόθηκαν οι αποφάσεις σε πολλές από αυτές (από το Δικαστή Νικολάτο, Υποθ. αρ. 1136/12 Γεώργιος Κλεάνθους ν. Δημοκρατίας ημερ. 9/05/14, ECLI:CY:AD:2014:D305, Υποθ.αρ. 1148/12 Στέλιος Χατζηχαραλάμπους ν. Δημοκρατίας ημερ.4/07/14, ECLI:CY:AD:2014:D462 και Υπ. 1100/12, Κουντούρη ν. Δημοκρατίας, ημερ. 25.2.2014, από τον Δικαστή Ναθαναήλ, Ανδρεας Χριστοφή ν. Δημοκρατίας, Υποθ. αρ. 1102/12, ημερ. 19.12.13, Υποθ.αρ.1138/12 Ιωάννης Ιωάννου ν. Δημοκρατίας ημερ.6/05/14, ECLI:CY:AD:2014:D292, Υποθ.αρ.1150/12 Δημήτρης Αντωνιάδης ν. Δημοκρατίας ημερ. 6.05.14, ECLI:CY:AD:2014:D293 και Κώστας Παναγή ν. Δημοκρατίας, Υποθ. αρ. 1250/12, ημερ. 19.12.13, από τον Δικαστή Ερωτοκρίτου, οι Υποθ.αρ. 1101/12 Δημήτριος Παπαδημητρίου ν. Δημοκρατίας ημερ.15/01/14, ECLI:CY:AD:2014:D27, Υποθ.αρ. 1149/12, Ανδρέας Αριστοδήμου ν. Δημοκρατίας ημερ.10.07.14, ECLI:CY:AD:2014:D504, Υποθ.αρ.1137/12 Κων. Ποταπίου ν. Δημοκρατίας, ημερ.10.07.14.
Αναφορικά με τους λόγους ακύρωσης που προβλήθηκαν υπό αρ. 1,4,6 και 7 πιο πάνω, αυτοί απορρίπτονται. Το Ανώτατο Συμβούλιο Κρίσεων έθεσε και κατέγραψε στο πρακτικό του όλες τις παραμέτρους ορθής κρίσεως, αποδεικνύοντας έτσι την διενέργεια ορθής έρευνας, εύλογης αξιολόγησης και επαρκούς αναφοράς σ΄ ό,τι θα ήταν δυνατόν, στα πλαίσια και της προηγηθείσας νομολογίας και των αρχών της επανεξέτασης, να ληφθεί υπόψη. Συγκρινόμενα δε με το πρακτικό λήψης της προηγούμενης απόφασης ημερ.21.2.09, υπάρχει μεγάλη διαφορά τόσο στην έρευνα που έγινε όσο και στην αιτιολογία που δόθηκε, η οποία συμμορφώθηκε πλήρως με το δεδικασμένο. Υιοθετώ σχετικό απόσπασμα από την Παπαδημητρίου(πιο πάνω):
«Είναι φανερό από τα πιο πάνω πως η αιτιολογία για τον ευδόκιμο τερματισμό της υπηρεσίας του αιτητή δεν περιορίζεται στα όσα αφορούν στα υποκειμενικά δεδομένα του αιτητή. Πέραν αυτών, το Συμβούλιο, συμμορφούμενο, κατά την κρίση μου, με τις πρόνοιες του Καν. 51(4), αλλά και με τα όσα η πιο πάνω νομολογία απαιτεί, αξιολόγησε τις εξειδικευμένες ανάγκες της υπηρεσίας σε αξιωματικούς κατά κλάδο, γενικά την κατάσταση καθώς και την ανάγκη παροχής δυνατότητας ανέλιξης αξιωματικών κατώτερων βαθμών. Αναφέρθηκαν, μεταξύ άλλων, ειδικά ο αριθμός των αξιωματικών που υπηρετούσε το 2005, οι σχολές στις οποίες παρακολούθησε η κάθε ομάδα αξιωματικών και πόσοι από αυτούς τις παρακολούθησαν, ξεχωριστά κατά κλάδο. Επισημαίνω πως «κλάδος» σύμφωνα με το άρθρο 2 του Ν. 33/90, «σημαίνει τη διάκριση του Στρατού σε Στρατό Ξηράς, σε Ναυτικό και σε Αεροπορία.» Υπήρξε λοιπόν, κατά την κρίση μου, πλήρης συμμόρφωση με το δεδικασμένο και την απαίτηση για δέουσα έρευνα και συνεπώς, ο ισχυρισμός περί του αντιθέτου απορρίπτεται.''
Επίσης επαρκώς καλύπτουν τα θέματα αυτά όσα είπε ο Δικαστής Ναθαναήλ στην Κώστας Παναγή (ανωτέρω), στο κείμενο της οποίας παραπέμπω.
Αναφορικά με τον ισχυρισμό για παράνομη αναδρομικότητα, ούτε αυτός ευσταθεί αφού η πράξη λήφθηκε στα πλαίσια επανεξέτασης υιοθετώντας το πραγματικό και νομικό καθεστώς του ουσιώδους χρόνου, και σε συμμόρφωση με ακύρωση προηγούμενης πράξης. Η παραπομπή στην αρχή της αποκατάστασης και αναδρομικότητας με βάση το άρθρο 7 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/1999 εδώ πρέπει να ιδωθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 7(β) αφού μετά την ακύρωση, η προηγούμενη απόφαση του ευδόκιμού τερματισμού του αιτητή έχει αυτοδικαίως εξαφανισθεί και ανατρέχοντας κατά το άρθρο 58 του Ν.1/90 στο καθεστώς λήψης της ακυρωθείσας απόφασης, δεν θα μπορούσε παρά να δοθεί αναδρομική ισχύ. Επανεκτιμήθηκαν τα δεδομένα που προϋπήρχαν χωρίς να δίνεται νέα αιτιολογία με νέα δεδομένα, ώστε να εκφεύγει η περίπτωση της γενικής αρχής της αναδρομικότητας των πράξεων που επαναλαμβάνουν ακυρωθείσες για τυπικό λόγο έχοντας το ίδιο περιεχόμενο. (βλ. ΑΕ 41/10 Σαββας Ευσταθίου ν. Δημοκρατίας ημερ.4/07/14, ECLI:CY:AD:2014:C463).
Αναφορικά με τον ισχυρισμό περί αντισυνταγματικότητας και ultra vires, υιοθετώ το πιο κάτω εκτενές απόσπασμα από την Χριστοφή (ανωτέρω):
«Ο Καν. 51(4) εκδόθηκε, όπως και όλη η Κ.Δ.Π. 351/2005, από το Υπουργικό Συμβούλιο κατ΄ εξουσιοδότηση των διατάξεων του άρθρου 27 του περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμου αρ. 33/1990, ως τροποποιήθηκε, το οποίο άρθρο έχει στο βαθμό που ενδιαφέρει ως εξής:
«27. - (1) Το Υπουργικό Συμβούλιο δύναται να εκδίδει Κανονισμούς για την καλύτερη εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος Νόμου.
(2) Χωρίς να επηρεάζεται η γενικότητα του εδαφίου (1), οι εκδιδόμενοι από το Υπουργικό Συμβούλιο Κανονισμοί δύνανται να προβλέπουν για όλα ή για οποιοδήποτε από τα παρακάτω θέματα:
. . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . .
(δ) αφυπηρετήσεις•
Από τα πιο πάνω είναι φανερό ότι η εισήγηση για ultra vires του Κανονισμού 51(4) είναι αβάσιμη, εφόσον αναμφίβολα το Υπουργικό Συμβούλιο δύναται να εκδώσει Κανονισμούς αναφορικά με το υπό εξέταση θέμα των αφυπηρετήσεων. Η εξουσία της έκδοσης Κανονισμών βάσει του άρθρου 27, έχει αναφορά και συνάρτηση και με το άρθρο 18 του Νόμου αρ. 33/1990, το οποίο εμπεριέχεται στο Μέρος Πέμπτο του Νόμου, με υπότιτλο «Αφυπηρετήσεις-Παραιτήσεις». Το άρθρο 18(1) έχει ως εξής:
«18. - (1) Εκτός όπου γίνεται διαφορετική πρόνοια με Κανονισμούς που εκδίδονται με βάση τον παρόντα Νόμο, οι διατάξεις του περί Συντάξεων Νόμου εφαρμόζονται για Αξιωματικούς, Υπαξιωματικούς και Οπλίτες.»
Δεν είναι βάσιμη η θέση ότι ο Κανονισμός 51(4) εκδόθηκε σε αντίθεση με την ορθή ιεράρχηση των νομοθετικών ρυθμίσεων εφόσον οι διατάξεις του περί Συντάξεων Νόμου εφαρμόζονται μεν για Αξιωματικούς, Υπαξιωματικούς και Οπλίτες, εκτός όπου δίνεται διαφορετική πρόνοια με Κανονισμούς εκδιδόμενους με βάση το Νόμο αρ. 33/1990. Δεν υστερεί ο Κανονισμός 51(4), ούτε έχει λιγότερη νομική ισχύ, εφόσον έχει εκδοθεί κατ΄ εξουσιοδότηση του άρθρου 18(1) του Νόμου σε συνάρτηση με την ευρύτερη εξουσιοδότηση για την έκδοση Κανονισμών δυνάμει του άρθρου 27. Με άλλα λόγια, δεν είναι αυτόνομη ή εκτός οποιουδήποτε πλαισίου η ρύθμιση του Καν. 51(4), αλλά προέρχεται από το άρθρο 18(1) του Νόμου, το οποίο επιτρέπει τη διαφορετική ρύθμιση από την ευρύτερη ρύθμιση και εφαρμογή του περί Συντάξεων Νόμου στους υπηρετούντες στον Στρατό της Δημοκρατίας, ρύθμιση που αφήνεται να γίνει με Κανονισμούς, εκδιδόμενους δυνάμει του Νόμου.
Γενικά ο περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμος αρ. 33/90, ως τροποποιήθηκε, δίδει ευρεία εξουσία ρύθμισης θεμάτων με Κανονισμούς, (δέστε την απόφαση της Διευρυμένης Ολομέλειας στη Ζαβρός κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ,. 349 και την απόρριψη παρόμοιας εισήγησης περί ultra vires της βασικής Κ.Δ.Π. 90/90, σε σχέση με ρύθμιση θεμάτων προαγωγών).
Έχει δίκαιο ο κ. Χριστοφόρου να θεωρεί τις θέσεις του αιτητή ως προς αυτό το ζήτημα, κατά τα άλλα, γενικές και αόριστες και συσχετιζόμενες κατά τρόπο αφηρημένο με τις ρυθμίσεις του περί Συντάξεων Νόμου αρ. 97/1997, οι οποίες κατά το άρθρο 12(3) αυτού παραπέμπουν γενικώς στον περί Στρατού της Δημοκρατίας Νόμο, ως προς την ηλικία της αφυπηρέτησης των αξιωματικών. Το ζήτημα δε των ωφελημάτων δεν μπορεί να εξετάζεται σ΄ αυτό το στάδιο στην παρούσα προσφυγή αντικείμενο της οποίας είναι κατά πόσο ο ευδόκιμος τερματισμός της ευδοκίμου υπηρεσίας του αιτητή λήφθηκε με βάση τις ορθές ή όχι παραμέτρους του διοικητικού δικαίου.»
Αναφορικά με τη ισχυριζόμενη παραβίαση της αρχής της ισότητας με την την εκάστοτε επιλογή άλλων κριτηρίων ή και μη θεσμοθετημένων κριτηρίων για κάθε αξιωματικό, χαρακτηριστικό είναι το πιο κατά απόσπασμα από την Ιωάννου (πιο πάνω):
« Πέραν του ότι η αναφορά για παραβίαση του Άρθρου 28 στην αίτηση ακυρώσεως είναι γενική, ενώ θα έπρεπε να ήταν πλέον εξειδικευμένη σύμφωνα με τον Καν. 7 του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου Διαδικαστικού Κανονισμού 1962 και της νομολογίας, (Πετρίδου ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 636, Δημοκρατία ν. Ευγενίου (2005) 3 Α.Α.Δ. 257, Γιασουμής ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 27 και Latomia Estate Ltd v. Δημοκρατίας (1999) 4 Α.Α.Δ. 391), είναι σαφές ότι ο Καν. 54(1) και ο 54(4) δίνουν ακριβώς διακριτική ευχέρεια τόσο όσον αφορά την εκάστοτε επιλογή, όσο και τη χρήση των κριτηρίων, που αναλόγως λαμβάνονται υπόψη. Όλοι οι αξιωματικοί που συμπληρώνουν ένα έτος στις πιο πάνω θέσεις κρίνονται για ενδεχόμενο ευδόκιμο τερματισμό με τα ίδια κριτήρια και προϋποθέσεις. Ποιά κριτήρια θα χρησιμοποιηθούν και ποιοί θα κριθούν ως ευδοκίμως αφυπηρετήσαντες αποτελούν ζητήματα έρευνας και αιτιολογίας της εκάστοτε πράξης του Ανωτάτου Συμβουλίου και όχι ζητήματα ανισότητας. Όλοι κρίνονται με τις ίδιες απρόσωπες και γενικές έννοιες, οι οποίες αναλόγως της κάθε περίπτωσης τυγχάνουν ή όχι εφαρμογής. Τα τιθέμενα κατά διαζευκτικό τρόπο κριτήρια ακριβώς βοηθούν και στοχεύουν στη μεταχείριση των ανομοίων κατά τρόπο που αρμόζει σε κάθε περίπτωση έτσι ώστε τα όμοια να κρίνονται κατά παρόμοιο τρόπο και κατ΄ εφαρμογή του ιδίου κριτηρίου.
Δεν είναι αντιληπτή η κατ΄ ισχυρισμόν ανισότητα. Η κατηγοριοποίηση αυτή καθαυτή δεν είναι άνισο μέτρο εφόσον αφορά αξιωματικούς ιδίου ή ανώτερου βαθμού, όπως προνοείται από τον Καν. 51(1), με τη φιλοσοφία να καθορίζεται ευκρινώς στον Καν. 51(4). Το επίθετο «ευδόκιμος» δίδει το στίγμα της όλης υπηρεσίας ενός στρατιωτικού. Ο τερματισμός της υπηρεσίας δεν υπονοεί, ούτε εξυπακούει ακαταλληλότητα των επηρεαζόμενων, παρά μόνο ότι πλέον έχοντας υπηρετήσει επί σειρά ετών και έχοντας αξιωθεί του βαθμού Συνταγματάρχη και άνω, θεωρείται υπό το φως των αναθεωρημένων σύγχρονων αντιλήψεων με στόχο τον εκσυγχρονισμό του στρατεύματος, ως έχοντας ολοκληρώσει τον κύκλο τους με ευδόκιμη μάλιστα υπηρεσία.»
Ενώ ως προς τα λοιπά εκτεταμένα επιχειρήματα του αιτητή για την παραβίαση της ίσης μεταχείρισης και της μη δυσμενούς διάκρισης που καθιστούν την διαδικασία πάσχουσα, και αναλύθηκαν υπό τους λόγους 3 και 4,παραπέμπω στο σκεπτικό της Αντωνιάδης(ανωτέρω)(σελ.4) που ισχύουν κατ' αναλογία και εδώ.
Η προσφυγή απορρίπτεται και η επίδικη απόφαση επικυρώνεται. Τα έξοδα ύψους €1.300 πλέον ΦΠΑ να είναι σε βάρος του αιτητή.
Λ.Παρπαρίνος
Δ.