|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D66
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 972/2013)
2 Φεβρουαρίου, 2015
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ANNA ΠΕΤΡΙΔΗ,
Αιτήτρια,
ν.
ΔΗΜΟΥ ΤΣΕΡΙΟΥ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Μ. Νικολάου-Πετρίδη (κα), για την Αιτήτρια.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:-
Η θεραπεία
Η Αιτήτρια προσβάλλει την απόφαση ημερ. 12.3.2013 των Καθ' ων η αίτηση, με την οποία δεν επιλέγηκε για διορισμό στη θέση Δημοτικού Γραμματέα, αλλά αποφασίστηκε η επαναπροκήρυξη της θέσης. Διατυπώνει τις θεραπείες που ζητά ως εξής:-
«Α. Δήλωση και/ή Απόφαση και/ή Διαταγή του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη, ήτοι η Απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση ημερ. 12/03/2013, να μην επιλέξουν την Αιτήτρια στη θέση Γραμματέα του Δήμου Τσερίου, είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος. Η προσβαλλόμενη απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση δεν κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια.
Β. Απόφαση και/ή Διαταγή του Σεβαστού Δικαστηρίου με την οποία να ακυρώνεται η απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση ημερ. 12/03/2013, όπως μην επιλεγεί η Αιτήτρια στη θέση Γραμματέα του Δήμου Τσερίου, ως άκυρη και/ή παράνομη και/ή στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
Γ. Δήλωση και/ή Απόφαση και/ή Διαταγή του Σεβαστού Δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη διοικητική πράξη, ήτοι η Απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση ημερ. 12/03/2013, να προκηρύξουν εκ νέου την επίδικη θέση Γραμματέα του Δήμου Τσερίου, είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
Δ. Απόφαση και/ή Διαταγή του Σεβαστού Δικαστηρίου με την οποία να ακυρώνεται η απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση ημερ. 12/03/2013 όπως προκηρύξουν εκ νέου την επίδικη θέση Γραμματέα του Δήμου Τσερίου, ως άκυρη και/ή παράνομη και/ή στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.»
Τα γεγονότα
Το 2011 το Κοινοτικό Συμβούλιο Τσερίου, το οποίο αργότερα μετατράπηκε σε Δήμο, προκήρυξε τη θέση Γραμματέα του Κοινοτικού Συμβουλίου Τσερίου. Μεταξύ των υποψηφίων που υπέβαλαν αίτηση ήταν και η Αιτήτρια. Οι ενδιαφερόμενοι παρακάθισαν σε γραπτές εξετάσεις και οι τρεις με την υψηλότερη βαθμολογία κλήθηκαν σε προφορική συνέντευξη. Τις συνεντεύξεις διεξήγαγε ο ελεγκτικός οίκος KPMG Ltd, ο οποίος είχε και τη γενικότερη ευθύνη ταυτοποίησης των προσόντων των υποψηφίων. Στην προφορική συνέντευξη προσήλθαν οι δύο από τους τρεις υποψηφίους που κλήθηκαν, δηλαδή η Άννα Μισιαούλη και η Αιτήτρια. Με το πέρας της διαδικασίας των προφορικών συνεντεύξεων η KPMG παρουσίασε στο τότε Κοινοτικό Συμβούλιο Τσερίου, Έκθεση με την αξιολόγηση των δύο υποψηφίων και των προσόντων τους. Το Κοινοτικό Συμβούλιο μεταξύ των δύο, επέλεξε την Άννα Μισιαούλη, στην οποία και πρόσφερε διορισμό.
Η Αιτήτρια με την προσφυγή 665/11 προσέβαλε ως παράνομη την απόφαση του Κοινοτικού Συμβουλίου. Το Ανώτατο Δικαστήριο με απόφασή του ημερ. 15.1.2013 ακύρωσε την απόφαση, κρίνοντας ότι η Άννα Μισιαούλη δεν κατείχε το απαραίτητο προσόν για διορισμό. Ενόψει του λόγου ακύρωσης του διορισμού, οι Καθ' ων η αίτηση ανακάλεσαν την απόφασή τους και απομάκρυναν την Άννα Μισιαούλη από τη θέση που κατείχε. Με την Άννα Μισιαούλη να θεωρείται ως μη προσοντούχα, η Αιτήτρια ισχυρίζεται ότι παρέμεινε η μόνη υποψήφια στη διαδικασία. Ενόψει τούτου, ανέμενε ότι οι Καθ' ων η αίτηση θα προχωρούσαν στο διορισμό της. Αντί αυτού όμως, εξέτασαν κατά πόσο στα πλαίσια επανεξέτασης θα έπρεπε να καλέσουν την Αιτήτρια σε νέα συνέντευξη. Φαίνεται ότι αυτό έγινε επειδή οι Καθ' ων η αίτηση συστάθηκαν σε Δήμο την 21.10.2011, ενώ η διαδικασία για την πλήρωση της επίδικης θέσης ξεκίνησε προηγουμένως, όταν οι καθ' ων η αίτηση ήταν ακόμη Κοινοτικό Συμβούλιο. Μετά τη σύσταση των Καθ' ων η αίτηση σε Δήμο, διαφοροποιήθηκε η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου από αυτή του Κοινοτικού Συμβουλίου και επιλέγηκαν νέοι δημοτικοί σύμβουλοι, οι οποίοι δεν είχαν προσωπική γνώση του περιεχομένου της προσωπικής συνέντευξης της Αιτήτριας κατά το χρόνο λήψης της απόφασης, ημερ. 3.3.2011 που είχε ακυρωθεί.
Οι Καθ' ων η αίτηση στις 12.3.2013 αποφάσισαν κατά πλειοψηφία να μην προχωρήσουν σε νέα συνέντευξη, αλλά να προκηρύξουν εκ νέου τη θέση. Η σχετική απόφαση των Καθ' ων η αίτηση όπως καταγράφεται στο πρακτικό, έχει ως εξής:-
«Απόφαση
Το δημοτικό συμβούλιο αποφάσισε πλειοψηφικά με τη διαφωνία της δημοτικής ομάδας του ΑΚΕΛ ότι δεν υπάρχει με βάση τον ουσιώδη τότε χρόνο της επανεξέτασης μετά την ακυρωτική απόφαση κατάλληλος υποψήφιος για αναδρομικό διορισμό γι' αυτό και αποφάσισε την εκ νέου προκήρυξη της θέσης του δημοτικού γραμματέα.
Στην προκήρυξη της θέσης να μπει όρος ότι η θέση είναι υπό την αίρεση της νομικής διαδικασίας.»
Η Αιτήτρια προσβάλλει την πιο πάνω απόφαση των Καθ' ων η αίτηση ως πεπλανημένη ως προς τη διαδικασία επανεξέτασης. Περαιτέρω ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι υπήρξε έλλειψη έρευνας και έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας ως προς τη θεώρηση τους ότι η Αιτήτρια ήταν ακατάλληλη για τη θέση.
Προδικαστικές ενστάσεις
Οι Καθ' ων η αίτηση εγείρουν δύο προδικαστικές ενστάσεις, τις οποίες θα εξετάσω στη συνέχεια.
Με την πρώτη προδικαστική ένσταση οι Καθ' ων η αίτηση προβάλλουν ότι η Αιτήτρια δεν έχει έννομο συμφέρον να ζητά τις θεραπείες Α και Β, καθότι οι Καθ' ων η αίτηση συμμορφώθηκαν με τη δικαστική απόφαση και τερμάτισαν τον ακυρωθέντα από το Ανώτατο Δικαστήριο διορισμό της Άννας Μισιαούλη. Πρόσθετα, αποφάσισαν να μην πληρώσουν τη θέση, γιατί έκριναν ότι δεν υπήρχε κατάλληλος υποψήφιος. Αυτό το μέρος της απόφασης των Καθ' ων η αίτηση δεν προσβάλλεται από την Αιτήτρια. Η Αιτήτρια με τις θεραπείες Α και Β στην ουσία ζητά από το Δικαστήριο να αποφασίσει ότι οι Καθ' ων η αίτηση λανθασμένα παρέλειψαν να επιλέξουν την ίδια για την πλήρωση της θέσης, αφού ήταν η μόνη υποψήφια. Όμως, όπως εισηγείται ο δικηγόρος των Καθ' ων η αίτηση, δεν υπάρχει παράλειψη του Δήμου Τσερίου έναντι στην Αιτήτρια. Η απόφαση των Καθ' ων η αίτηση να μην πληρώσουν τη θέση, συνιστούσε νέα εκτελεστή πράξη η οποία όμως δεν προσβάλλεται από την Αιτήτρια. Πέραν τούτου, ένας υποψήφιος έχει μόνο δικαίωμα προσδοκίας και δεν αποκτά κεκτημένο δικαίωμα ότι θα διοριστεί (βλ. Ιωσηφίδης ν. Δημοκρατίας (1995) 4 ΑΑΔ 412).
Με τη δεύτερη προδικαστική ένσταση οι Καθ' ων η αίτηση προβάλλουν ότι οι θεραπείες Γ και Δ της Αίτησης αναφορικά με την απόφαση για προκήρυξη της θέσης, δεν μπορούν να εξεταστούν από το Δικαστήριο, επειδή αφορούν σε μελλοντική πρόθεση των Καθ' ων η αίτηση να προκηρύξουν με κατάλληλη δημοσίευση τη θέση. Όμως αυτή η απόφαση αφορά σε πρόθεση των Καθ' ων η αίτηση η οποία παρέμεινε internum χωρίς να εξωτερικευθεί με δημοσίευση. Επομένως εισηγείται ο ευπαίδευτος συνήγορος των Καθ' ων η αίτηση, η Αιτήτρια με τις αιτούμενες θεραπείες επιχειρεί να προσβάλει «ανύπαρκτη εκτελεστή πράξη».
Από πλευράς Αιτήτριας, υποστηρίχθηκε ότι οι αιτούμενες θεραπείες ουδόλως επιδιώκουν πρωτογενή κρίση του Δικαστηρίου σε υποκατάσταση του έργου της διοίκησης.
Η πρώτη προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί, αφού σαφώς οι Καθ' ων η αίτηση στη συνεδρία τους στις 12.3.2013 κατά πλειοψηφία επέλεξαν στην ουσία να επανεξετάσουν τα όσα προέκυπταν από την ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή 665/11. Όμως, κατά την επανεξέταση διαμορφώθηκαν δύο τάσεις στο Συμβούλιο. Με την πρώτη, υποστηρίζετο ο διορισμός της Αιτήτριας, ανεξάρτητα αν δεν είχε ανθυποψήφιο, ενώ με τη δεύτερη που τελικά επικράτησε κατά πλειοψηφία, ότι η Αιτήτρια δεν ήταν κατάλληλη για διορισμό και ότι η θέση θα έπρεπε να επαναπροκηρυχθεί. Από τον τρόπο που το Συμβούλιο χειρίστηκε το θέμα, προκύπτει ότι δεν επιλέγηκε η οδός της ανάκλησης της δημοσίευσης της θέσης, αλλά η οδός της επανεξέτασης μετά την ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Με την απόφαση των Καθ' ων η αίτηση υπάρχουν σαφώς δύο πράξεις. Η πρώτη για την ακαταλληλότητα της Αιτήτριας και η δεύτερη η οποία είναι το αποτέλεσμα της πρώτης για επαναπροκήρυξη της θέσης. Η Αιτήτρια προσβάλλει και τις δύο.
Ως προς την πρώτη προδικαστική ένσταση, δεν βλέπω γιατί η συγκεκριμένη πράξη επαναξιολόγησης της Αιτήτριας, η οποία επηρέαζε την Αιτήτρια, να μην μπορεί να προσβληθεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη. Οι Καθ' ων η αίτηση είχαν επιλογή να επιλέξουν ή όχι την Αιτήτρια και ασκώντας τη διακριτική τους ευχέρεια έκριναν ότι δεν θα επέλεγαν την Αιτήτρια για διορισμό, καθότι δεν την θεωρούσαν κατάλληλη. Σίγουρα η Αιτήτρια δεν είχε κεκτημένο δικαίωμα για να διοριστεί, αλλά μόνο προσδοκία. Αυτό όμως δεν της στερεί το αναγκαίο έννομο συμφέρον για να προσβάλλει την κρίση των Καθ' ων η αίτηση να την θεωρήσουν ακατάλληλη για διορισμό. Δεν συμφωνώ με την εισήγηση του ευπαίδευτου συνήγορου των Καθ' ων η αίτηση ότι η Αιτήτρια με τις θεραπείες Α και Β δεν προσβάλλει τη μη επιλογή της από το Συμβούλιο. Δεν πρέπει να συγχέονται οι δύο διακριτές πράξεις του Συμβουλίου:- (α) η μη επιλογή της Αιτήτριας για διορισμό και (β) η επαναπροκήρυξη της θέσης, που ήταν το αποτέλεσμα της πρώτης απόφασης. Επομένως, η πρώτη προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί, εφόσον η Αιτήτρια είχε έννομο συμφέρον να προσβάλει την πράξη του μη διορισμού της, η οποία ήταν μια καθόλα εκτελεστή διοικητική πράξη που επέφερε δυσμενή έννομα αποτελέσματα για την Αιτήτρια.
Όμως η δεύτερη προδικαστική ένσταση, η οποία αφορά στην απόφαση των Καθ' ων η αίτηση να επαναπροκηρύξουν τη θέση, ευσταθεί. Συμφωνώ με τον ευπαίδευτο συνήγορο των Καθ' ων η αίτηση ότι η συγκεκριμένη απόφαση δεν έχει εξωτερικευθεί, εφόσον η πρόθεση τους παρέμεινε στα χαρτιά, χωρίς ποτέ να δημοσιευθεί ώστε να παράξει έννομα αποτελέσματα.
Στην προκειμένη περίπτωση η πρόθεση της διοίκησης να επαναδημοσιεύσει τη θέση δεν υλοποιήθηκε, ώστε η ουσιαστική ισχύς της πράξης να συμβαδίζει με την τυπική. Κατά συνέπεια, η δεύτερη προδικαστική ένσταση ευσταθεί και οι αιτούμενες θεραπείες Γ και Δ κρίνονται μη αποδεχτές και απορρίπτονται.
Λόγοι ακυρότητας ως προς τις θεραπείες Α και Β
Η Αιτήτρια στην ουσία ισχυρίζεται ότι εφόσον δεν υπήρχε άλλος υποψήφιος, οι Καθ' ων η αίτηση όφειλαν να την καλέσουν σε συνέντευξη και να τη διορίσουν. Προβάλλει ότι εσφαλμένα δεν κρίθηκε κατάλληλη και ότι αυτό οφείλεται στην έλλειψη δέουσας έρευνας, εσφαλμένης τήρησης της διαδικασίας επανεξέτασης και έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας ως προς τη μη καταλληλότητά της για τη θέση.
Τόσο ο λόγος ακυρότητας που αφορά στην έρευνα, όσο και ο λόγος ακυρότητας που αφορά στην αιτιολογία, κατά την άποψή μου ευσταθούν. Η αιτήτρια δεν επιλέγηκε για διορισμό για το λόγο ότι θεωρήθηκε από την πλειοψηφία του Συμβουλίου ως μη κατάλληλη. Αυτή η άποψη προήλθε αρχικά από το Δήμαρχο, ο οποίος στη συνεδρία του Συμβουλίου ανέφερε ότι «η κα Άννα Πετρίδη δεν είναι κατάλληλο πρόσωπο για διορισμό στην θέση του Γραμματέα και νοουμένου δε ότι δεν υπάρχουν άλλοι προσοντούχοι υποψήφιοι τότε αναγκαστικά πρέπει η θέση να προκηρυχθεί».
Χωρίς να γίνει οποιαδήποτε έρευνα ως προς τα προσόντα και προσωπικότητα της Αιτήτριας και χωρίς να εξειδικευθεί ποιες πτυχές της αξιολόγησης της την καθιστούσαν ακατάλληλη, η πλειοψηφία των μελών του Συμβουλίου υιοθέτησε τη θέση του Δημάρχου χωρίς να εξετάσει οτιδήποτε άλλο και το κυριότερο χωρίς να αιτιολογήσει επαρκώς την κρίση της ως προς τη μη καταλληλότητα της Αιτήτριας.
Από τη στιγμή που οι Καθ' ων η αίτηση αρχικά επέλεξαν να προχωρήσουν σε επανεξέταση και όχι σε ανάκληση της προκήρυξης της θέσης σύμφωνα με τις σχετικές αρχές, όφειλαν να αιτιολογήσουν επαρκώς τους λόγους που τους ώθησαν να καταλήξουν στο συμπέρασμα ότι η Αιτήτρια δεν ήταν κατάλληλη. Τίποτε δεν υπάρχει στην απόφαση των Καθ' ων η αίτηση που να επιτρέπει στο Δικαστήριο να αντιληφθεί τους πραγματικούς λόγους που ώθησαν το Συμβούλιο να λάβει τη συγκεκριμένη απόφαση. Ο γενικός χαρακτηρισμός του Δημάρχου στον οποίο στηρίχθηκαν και άλλα μέλη, ότι η Αιτήτρια δεν ήταν κατάλληλη, δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκής αιτιολογία αφού δεν επιτρέπει στο Δικαστήριο να ελέγξει τη νομιμότητα της πράξης. Δεν υπάρχει η σχετική αιτιολογική βάση επί της οποίας στηρίζεται η πιο πάνω κατάληξη των Καθ' ων η αίτηση η οποία να επιτρέπει το δικαστικό έλεγχο της νομιμότητάς της (βλ. UR Ikaros Balloon Flights Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 57/10, ημερ. 19.12.2014).
Προτού δώσω την τελική κατάληξή μου, θα ήθελα να ασχοληθώ με δύο σημεία που ηγέρθηκαν στη δικογραφία και κατά τη διαδικασία. Πρώτον, ότι το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου που κατατέθηκε στο Δικαστήριο αποτελείται από φωτοτυπίες σε box file, χωρίς να κατατεθεί ο πρωτότυπος διοικητικός φάκελος, όπως έπρεπε. Το δεύτερο, είναι ότι τέθηκε θέμα εγκυρότητας του πρακτικού του Συμβουλίου ημερ. 12.3.2013. Η Αιτήτρια στην αίτησή της για προσωρινή θεραπεία επισύναψε πρακτικό του οποίου η σελίδα 5 διαφέρει από αυτό που τελικά κατάθεσε η πλευρά των Καθ' ων η αίτηση. Στο πρακτικό που επισύναψε η Αιτήτρια στη σελίδα 5, περιέχεται η εξής φράση που αποδίδεται στο Δήμαρχο:- «Αυτά που έχουν διαπιστωθεί από την τότε ολομέλεια του Κοινοτικού Συμβουλίου αναφέρονται και στην έκθεση της εταιρείας KPMG. Στην έκθεση της εταιρείας KPMG επίσης αναφέρεται ότι είναι άτομο χαμηλών τόνων χωρίς ηγετικά προσόντα και δυναμισμό.».
Η πιο πάνω φράση όμως δεν εμφανίζεται στο πρακτικό που κατάθεσαν οι Καθ' ων η αίτηση. Ο δικηγόρος τους δήλωνε ότι το επισυνημμένο πρακτικό είναι αυτό που κατέθεσε ο ίδιος και δεν γνώριζε από πού προμηθεύτηκε η Αιτήτρια το αντίγραφο του πρακτικού που επισύναψε στην αίτησή της. Δεν προτίθεμαι να σχολιάσω περαιτέρω τη διαφορά που προκύπτει, ενόψει της απουσίας του πρωτότυπου του διοικητικού φακέλου και ιδιαίτερα ενόψει του αποτελέσματος της προσφυγής.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1300 έξοδα, πλέον ΦΠΑ. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται, δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠσ