|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D130
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1312/2012)
25 Φεβρουαρίου 2015
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε.
OBERMEYER ΕΛΛΑΣ Ε.Π.Ε.
ADVANCED CIVIL ENGINEERING SOLUTIONS E.E.
A.J. PERICLEOUS (SERVICES) LTD ΚΑΙ
ΝΙΚΟΛΑΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ,
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------
Στ. Μαξούτη (κα) για Τ. Παπαδόπουλος και Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.,
για τους Αιτητές.
Α. Ζερβού (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
------------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο διαγωνισμός που είχε προκηρυχθεί στις 26.2.2009 με δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών για τη μελέτη του αυτοκινητόδρομου Λεμεσού-Σαϊττά με ανοικτή διαδικασία και κριτήριο ανάθεσης τη χαμηλότερη τιμή, κατακυρώθηκε από τους καθ΄ ων σε έτερο από τους αιτητές προσφοροδότη. Η προσφορά των αιτητών, που είναι κοινοπραξία, είχε απορριφθεί από τους καθ΄ων διότι κρίθηκε ότι ο φάκελος της τεχνικής προσφοράς που υπέβαλαν δεν ικανοποιούσε τα κριτήρια επιλογής και συγκεκριμένα το κριτήριο της πενταετούς πείρας σε μελέτες σημαντικών τεχνικών έργων και κοιλαδογεφύρων και για μελέτη-επίβλεψη μηχανολογικών εγκαταστάσεων για αυτοκινητόδρομους και σήραγγες.
Οι αιτητές καταχώρησαν την υπ΄ αρ. 1607/2009 προσφυγή στην οποία το Ανώτατο Δικαστήριο εξέδωσε στις 23.11.2011 ακυρωτική απόφαση επί τω ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης των προσφορών στην έκθεση της απέκλεισε χωρίς οποιαδήποτε αιτιολογία τον βασικό εμπειρογνώμονα των αιτητών Α. Περικλέους, πολιτικό μηχανικό, αλλά και τον έτερο βασικό εμπειρογνώμονα της Α. Καμινάρη, μηχανολόγο μηχανικό, ως μη ικανοποιούντες το κριτήριο της πενταετούς πείρας στις αντίστοιχες ειδικότητες, δηλαδή, σε μελέτες σημαντικών τεχνικών έργων και κοιλαδογεφύρων και για μελέτες-επίβλεψη μηχανολογικών εγκαταστάσεων για αυτοκινητόδρομους και σήραγγες. Το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν προσδιορίζονταν από το λεκτικό της απόφασης της Επιτροπής Αξιολόγησης, η οποία και υιοθετήθηκε από τους καθ΄ ων, οι λόγοι για τους οποίους, παρά την αναφερόμενη σχετική πείρα που περιέχετο στα βιογραφικά σημειώματα των εμπειρογνωμόνων, κρίθηκε ότι αυτοί δεν πληρούσαν τους όρους του διαγωνισμού. Ούτε και η αιτιολογία μπορούσε να συμπληρωθεί από τα στοιχεία του φακέλου χωρίς την ανάγκη αναζήτησης και αξιολόγησης από το ίδιο το Δικαστήριο των στοιχείων αυτών.
Με βάση την ακυρωτική απόφαση, οι αιτητές με δεδομένο πλέον ότι η σύμβαση είχε ήδη υπογραφεί με τον επιτυχόντα προσφοροδότη και εκτελεστεί, ζήτησαν με επιστολή των δικηγόρων τους ημερ. 6.2.2012, την αποκατάσταση των ζημιών που υπέστησαν ως αποτέλεσμα της ακυρωθείσας απόφασης, αξιώνοντας ποσό ύψους €246.141,32. Οι καθ΄ ων, όμως, προχώρησαν στην κατά τους αιτητές άνευ ουσίας και ή πρακτικής σημασίας επανεξέταση της προσφοράς, απορρίπτοντας εκ νέου την προσφορά τους. Αυτό, κατά την εισήγηση των αιτητών, έγινε έξω από τις αρχές της χρηστής και εύρυθμης λειτουργίας της διοίκησης, καθ΄ υπέρβαση και/ή κατάχρηση εξουσίας και για αλλότριο σκοπό.
Οι αιτητές θεωρούν ότι στη βάση του δεδομένου ότι υπήρχε πραγματική και ουσιαστική αδυναμία αποκατάστασης των πραγμάτων σε αυτή που βρίσκονταν πριν την έκδοση της ακυρωθείσας απόφασης, οι καθ΄ ων λανθασμένα και για εξώφθαλμα αλλότριους σκοπούς προχώρησαν σε δήθεν επανεξέταση μόνο για τους αιτητές και όχι με αναφορά στο σύνολο των προσφορών, με μοναδικό σκοπό την απόρριψη εκ νέου της προσφοράς ώστε να αποστερήσουν τους αιτητές από τα νόμιμα δικαιώματα τους. Οι αιτητές επίσης προσθέτουν ότι υπάρχει πλήρης έλλειψη άρτιων πρακτικών εκ μέρους της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών, η επανεξέταση έγινε με παράνομη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αλλά και του ίδιου του Συμβουλίου Προσφορών, ενώ υπάρχει παραβίαση του δεδικασμένου και εκ νέου ελλιπής ή ανύπαρκτη αιτιολογία απόρριψης της επάρκειας της πείρας που οι δύο εμπειρογνώμονες των αιτητών αποδεδειγμένα κατείχαν.
Οι καθ΄ ων, αντίθετα, θεωρούν ότι με βάση το ακυρωτικό αποτέλεσμα όφειλαν να προβούν σε ενεργό συμμόρφωση στη βάση της ρητής πρόνοιας του Άρθρου 146.5 του Συντάγματος, αφετηρία δε για την επανεξέταση αποτελούσε ο λόγος της ακύρωσης, όπως κρίθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στην προσφυγή υπ΄ αρ. 1605/2009, στην οποία το Δικαστήριο εξέτασε μόνο τον πρώτο λόγο ακύρωσης που αφορούσε τον ισχυρισμό περί έλλειψης αιτιολογίας. Ο τρόπος της ενεργούς συμμόρφωσης στο πλαίσιο επανεξέτασης δεν είναι με βάση τη νομολογία εκ των προτέρων καθορισμένος, αφού εξαρτάται από τις ειδικές συνθήκες της κάθε υπόθεσης, ενώ η αποκατάσταση περιορίζεται σε χρηματική αποζημίωση μόνο όταν υπάρχει in natura αντικειμενική αδυναμία συμμόρφωσης με την απόφαση. Επομένως, οι καθ΄ ων δικαιούνταν, μπορούσαν, και, όφειλαν να επανεξετάσουν την απόφαση αποκλεισμού των αιτητών, με γνώμονα πλέον την άρση του λόγου ακυρότητας. Επομένως, η επανεξέταση δεν έγινε για αλλότριο σκοπό ή με κακοπιστία, αλλά σε συμμόρφωση με το ακυρωτικό αποτέλεσμα. Ούτε ευσταθεί η θέση των αιτητών ότι υπάρχει έλλειψη άρτιων πρακτικών εκ μέρους της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών, αλλά αντίθετα παρέχεται πλήρες κείμενο από το οποίο συνάγεται η αιτιολογημένη πλέον απόφαση αποκλεισμού των αιτητών από την προσφορά με βάση την ανεπάρκεια της πείρας των εμπειρογνωμόνων τους. Η διαδικασία λήψης της επίδικης απόφασης ήταν σύννομη με τήρηση των κανονισμών, αλλά και των νομοθετικών επιταγών για την εξέταση προσφορών.
Είναι κοινό το έδαφος μεταξύ των διαδίκων ότι το έργο συμπληρώθηκε και εκτελέστηκε από τον επιτυχόντα προσφοροδότη πριν την έκδοση της ακυρωτικής απόφασης. Επομένως, εκείνο που απομένει να εξεταστεί είναι κατά πόσο οι καθ΄ ων επιτέλεσαν το καθήκον τους για ενεργό συμμόρφωση με βάση το Άρθρο 146.5 του Συντάγματος, το οποίο έχει ως εξής:
«5. Η κατά την τετάρτην παράγραφον του παρόντος άρθρου απόφασις δεσμεύει παν δικαστήριον, όργανον ή αρχήν εν τη Δημοκρατία, και τα περί ων πρόκειται όργανα, αρχαί ή πρόσωπα υποχρεούνται εις ενεργόν συμμόρφωσιν προς ταύτην.»
Είναι θεμελιωμένο ότι το διοικητικό όργανο οφείλει να συμμορφωθεί με ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου που εκδίδεται δυνάμει του Άρθρου 146.4 του Συντάγματος. Έχει δε κριθεί από τη νομολογία ότι η διοίκηση οφείλει να μην επαναλάβει τη νομική πλημμέλεια που διαπιστώθηκε ακυρωτικώς και προς τούτο δύναται να προβεί στην έκδοση νέας διοικητικής πράξης, (Caramondani Bros Public Co Ltd v. Δήμου Λεμεσού, υπόθ. αρ. 949/2005, ημερ. 7.9.2006). Οι τρόποι συμμόρφωσης με το ακυρωτικό αποτέλεσμα δεν είναι εκ προοιμίου δεδομένοι, ούτε και έχουν τεθεί στεγανές παράμετροι στο θέμα. Ενώ βεβαίως αναμένεται από τη διοίκηση η ενεργός συμμόρφωση με το Δικαστικό διατακτικό και η διόρθωση της πλημμέλειας που έχει ακυρωτικώς διαπιστωθεί, ο τρόπος συμμόρφωσης δύναται να διαφέρει. Για παράδειγμα, μπορεί να λάβει χώραν επανεξέταση με ορθά συγκροτημένο το διοικητικό όργανο, όταν η ακύρωση έλαβε χώραν ακριβώς λόγω κακής σύνθεσης, (Tasni Enviro Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1448/2005, ημερ. 11.9.2007).
Η ενεργός όμως συμμόρφωση σε περίπτωση εκτέλεσης στο μεταξύ του έργου της διοίκησης μπορεί να είναι εκ των πραγμάτων αδύνατη. Η επανεξέταση σε τέτοια περίπτωση δεν μπορεί να ακυρώσει ό,τι ήδη έχει εκτελεστεί. Δύναται τότε η ενεργός συμμόρφωση εν τη εννοία του Άρθρου 146.5 να λάβει τη μορφή εξέτασης χρηματικής απαίτησης. Στην υπόθεση Laos Bros Ltd v. Δημοκρατίας (2006) 4 Α.Α.Δ. 681, αναφέρθηκε το ακόλουθο απόσπασμα από το σύγγραμμα της Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου: «Αι συνέπειαι της ακυρώσεως διοικητικής πράξεως έναντι της Διοικήσεως», σελ. 285:
«.. Υπάρχουν περιπτώσεις όπου η in natura αποκατάστασις των πραγμάτων εις την προτέραν των θέσιν, είναι αδύνατος. Τούτο παρατηρείται οσάκις η εκτέλεσις της ακυρωθείσης πράξεως ή παραλείψεως επέφερεν υλικήν αλλοίωσιν ανεπανόρθωτον, όπως π.χ. εις περίπτωσιν παρανόμου κατεδαφίσεως ως αυθαιρέτου κτίσματος (οικίας, περιπτέρου, λυομένου κτίσματος), ή εις περίπτωσιν που ο χρόνος καθ΄ ον ίσχυσεν η ακυρωθείσα περιέλαβεν ολόκληρον το διάστημα εις το οποίον αφεώρα η ακυρωθείσα, όπως π.χ. εις την περίπτωσιν αρνήσεως χορηγήσεως αδείας κυκλοφορίας αυτοκινήτου δι΄ ωρισμένην ημέραν, ή συγκροτήσεως διαδηλώσεως καθ΄ ωρισμένην ημέραν, ..
Οσάκις υπάρχει η ως άνω αντικειμενική αδυναμία εκτελέσεως της αποφάσεως in natura, η έννοια της αποκαταστάσεως θα πρέπει να περιορίζεται εις χρηματικήν αποζημίωσιν, όταν όμως υπάρξη ζημία και εφ΄ όσον συντρέχουν αι λοιπαί προϋποθέσεις προς αποζημίωσιν.» (η έμφαση προστέθηκε).
Τα ίδια αναφέρθηκαν και στη Lella Kentonis Investments Co Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 773/2010, ημερ. 4.4.2012. Υπήρχε και εκεί αδυναμία επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη θέση κατά τα άρθρα 57-59 του Νόμου αρ. 158(Ι)/1999, ώστε η επανεξέταση θα είχε πράγματι θεωρητικό και μόνο χαρακτήρα. Αυτό βεβαίως υπό την έννοια ότι δεν θα μπορούσε να κατακυρωθεί εκ νέου το έργο στους αιτητές, εφόσον αυτό ήδη εκτελέστηκε. Άρα εφόσον αξιώθηκαν αποζημιώσεις δυνάμει του Άρθρου 146.6 του Συντάγματος υπό μορφή απώλειας κέρδους, η μη ικανοποίηση της αξίωσης παρέπεμψε πλέον στη δυνατότητα των αιτητών να καταχωρήσουν απευθείας πολιτική αγωγή στο Επαρχιακό Δικαστήριο.
Το ζητούμενο είναι το πρακτέον από πλευράς της διοίκησης σε κάθε περίπτωση ακυρωτικής απόφασης, εφόσον τα ιδιάζοντα δεδομένα και γεγονότα που αναδύονται στην κάθε υπόθεση, είναι εκ των πραγμάτων διαφορετικά. Οι αιτητές εδώ απέστειλαν επιστολή ημερ. 6.2.2012 προς τους καθ΄ ων, αναφερόμενοι στην ακυρωτική απόφαση και το λόγο αυτής που, υπενθυμίζεται, ήταν η έλλειψη αιτιολογίας. Αμέσως μετά στην παρ. 2.1 της επιστολής, οι αιτητές μνημόνευσαν τις, κατά τους ιδίους, ζημιές που υπέστησαν τις οποίες και αξίωσαν. Καταλήγοντας, τόνισαν ότι σε περίπτωση μη ικανοποίησης της αξίωσης, θα προχωρούσαν στη λήψη δικαστικών μέτρων για την ανάκτηση και/ή είσπραξη του αξιούμενου ποσού.
Επιδίωξη λοιπόν των αιτητών ήταν και είναι προφανώς η έγερση αγωγής στο Επαρχιακό Δικαστήριο για αποζημίωση, «δικαία και εύλογος» κατά τα καθοριζόμενα στο Άρθρο 146.6 του Συντάγματος. Αυτή η επιδίωξη όμως των αιτητών εμπίπτει επίσης στις πρόνοιες του Άρθρου 146.6, εφόσον πριν την έγερση αγωγής κάθε επιτυχών προσφεύγων πρέπει να αποταθεί στη διοίκηση προς ικανοποίηση της αξίωσης του. Αυτή είναι η νομολογία στο θέμα σύμφωνα με την Vnukovo Airlines (V.A.) κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (2001) 1 Α.Α.Δ. 969, όπου η αγωγή απερρίφθη διότι δεν υπήρξε προηγούμενη απαίτηση προς αποζημίωση, με αποτέλεσμα να μην είχε αποκτηθεί καν αγώγιμο δικαίωμα. Η Vnukovo είναι θεμελιακής σημασίας απόφαση στο ζήτημα εφόσον είναι απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας με ομοφωνία ως προς το απορριπτικό αποτέλεσμα, αλλά με διαφορετικό σκεπτικό. Η πλειοψηφία (και πάλι με χωριστές προσεγγίσεις μεταξύ των Δικαστών), διατύπωσε τη θέση ότι έπρεπε η εφεσείουσα να αποδείξει ότι θα λάμβανε την επίδικη άδεια αν δεν παρεμβαλλόταν η ακυρωθείσα πράξη. Σχετικές είναι και οι Νίκολας ν. Δημοκρατίας (2001) 1 Α.Α.Δ. 983, Εγγλεζάκη ν. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας (1992) 1 Α.Α.Δ. 697 Μαυρονύχης ν. Αρχής Βιομηχανικής Κατάρτισης Κύπρου (1995) 1 Α.Α.Δ. 612 και πιο πρόσφατα Γεώργιος Στυλιανού ν. Σχολικής Εφορίας Αραδίππου (2004) 1 Α.Α.Δ. 1312).
Η ουσία του πράγματος είναι ότι οι καθ΄ ων είχαν την υποχρέωση, με αφορμή το αίτημα για αποζημίωση, να επανεξέταζαν την υπόθεση στη βάση του ακυρωτικού αποτελέσματος. Εν δυνάμει, οι αιτητές μπορεί να δικαιώνονταν και αυτό θα επενεργούσε και προς όφελος τους εφόσον, κατά τη νομολογία, για να στοιχειοθετήσουν δικαίωμα αποζημίωσης, θα έπρεπε να δείξουν ότι θα τους κατακυρωνόταν η προσφορά. Υπήρχαν στην υπό κρίση περίπτωση έξι προσφοροδότες. Οι αιτητές λοιπόν δεν ήταν οι μόνοι. Η διοίκηση επανεξετάζοντας θα έδιδε το στίγμα του καθεστώτος των αιτητών, αν δηλαδή, θα μπορούσαν, παρά την στο μεταξύ εκτέλεση του έργου, να δικαιώνονταν στην κατακύρωση της προσφοράς. Οπότε και θα στοιχειοθετείτο ζήτημα αποζημίωσης αναλόγως. Στη Laos Bros Ltd - ανωτέρω - λέχθηκε ότι:
«Το ύψος της δίκαιης και εύλογης αποζημίωσης στην οποία θα δικαιούνται οι αιτητές στα πλαίσια του Άρθρου 146.6 του Συντάγματος θα εξαρτηθεί από το βαθμό που θα πιθανολογηθεί, ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου, η ανάληψη της προσφοράς από αιτητή...»
Στη Lella Kentonis Investment Co Ltd - ανωτέρω -, η οποία ας σημειωθεί απορρίφθηκε εν τέλει από το Ανώτατο Δικαστήριο, θεωρήθηκε ότι δεν υπήρχε συνεχιζόμενη παράλειψη των καθ΄ ων να προβούν σε επανεξέταση ενόψει της αντικειμενικής αδυναμίας συμμόρφωσης εφόσον είχε λήξει η χρονική περίοδος του διαγωνισμού. Απορρίφθηκε λοιπόν η προσφυγή με υπόδειξη ότι:
«Το βάθρο της απαίτησης των αιτητών για αποζημίωση είναι καθαρό αφού, αν δεν παρεμβαλλόταν η ακυρωθείσα πράξη η προσφορά θα κατακυρωνόταν στους ιδίους ως οι μόνοι εντός των προδιαγραφών προσφοροδότες.» (έμφαση προστέθηκε).
Έπεται ότι εδώ, όπου οι αιτητές δεν ήσαν οι μόνοι άλλοι προσφοροδότες, δεν μπορούν βάσιμα να παραπονούνται επειδή οι καθ΄ ων καθηκόντως επανεξέτασαν την υπόθεση μετά την ακυρωτική απόφαση. Υπήρχε έδαφος για ενεργό συμμόρφωση εφόσον η ακύρωση επήλθε μόνο λόγω έλλειψης αιτιολογίας. Ακριβώς στην Vnukovo Airlines (V.A.) - ανωτέρω - κρίθηκε ότι για να επιτύγχανε η αξίωση θα έπρεπε οι εφεσείοντες να απεδείκνυαν ότι θα εξασφάλιζαν την επίδικη άδεια, αν δεν παρεμβαλλόταν η ακυρωθείσα πράξη. Όπως αποφασίστηκε:
«Έπρεπε να είχαν αποδείξει πως θα εξασφάλιζαν την επίδικη άδεια αν το αίτημα τους εξεταζόταν από το αρμόδιο όργανο.».
Το όλο ζήτημα της ενεργούς συμμόρφωσης της διοίκησης με ακυρωτική απόφαση όταν έχει εκλείψει το αντικείμενο της διοικητικής πράξης, είτε με ακύρωση διαγωνισμού, είτε με εκτέλεση του έργου, επανεξετάστηκε αρκετά πρόσφατα από την Ολομέλεια στην Κυριακίδης ν. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ,. 629. Πρόκειτο για περίπτωση όπου απερρίφθη αίτημα για ανανέωση της άδειας ελλιμενισμού του σκάφους του εφεσείοντος στο αλιευτικό καταφύγιο της Αγίας Νάπας με το αιτιολογικό ότι δεν τηρούσε το κριτήριο, ενώ ο εφεσείων ήταν για τα δεκατέσσερα προηγούμενα χρόνια κάτοχος τέτοιας άδειας. Ακολούθησαν τρεις προσφυγές εκ των οποίων οι πρώτες δύο είχαν επιτύχει, όχι όμως και η τελευταία. Σ΄ αυτήν είχε τεθεί ζήτημα ότι η μόνη οδός για τη διοίκηση ήταν η καταβολή αποζημίωσης δυνάμει του Άρθρου 146.6 εφόσον δεν μπορούσε να του χορηγηθεί αναδρομική άδεια. Επομένως καταχρηστικά ήταν που η διοίκηση προέβη σε δήθεν επανεξέταση. Απορριφθείσας της έφεσης που ακολούθησε την απόρριψη της τρίτης προσφυγής, η Ολομέλεια είχε να πει τα εξής:
«Εξετάσαμε με προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις και επιχειρήματα και καταλήξαμε πως ο πρώτος λόγος έφεσης δεν ευσταθεί. Επί του προκειμένου, και σε συμφωνία με το σχετικό μέρος της πρωτόδικης απόφασης το οποίο παραθέτουμε πιο πάνω, θεωρούμε ότι σε κάθε περίπτωση ακυρωτικής απόφασης αποτελεί καθήκον της Διοίκησης να προβαίνει σε επανεξέταση - ή, όταν διαπιστώνεται λόγος, σε επαναδιερεύνηση (βλ. Ναζίρης ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 38) - για αποκατάσταση της τρωθείσας νομιμότητας, όπως αυτή διαπιστώνεται στην αναθεωρητική ακυρωτική απόφαση. Πρόκειται, κατά την άποψη μας, για καθήκον που τονίζεται από διαχρονικά σταθερή και σαφή νομολογία (βλ. Εγγλεζάκη κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (1992) 1(Α) Α.Α.Δ. 697, η οποία παραπέμπει στην προγενέστερη επί του θέματος νομολογία, καθώς και στη Γενικός Εισαγγελέας ν. Ιεράς Αρχιεπισκοπής Κύπρου (1999) 1(Α) Α.Α.Δ. 342), το οποίο η νομολογία δεν φαίνεται να αναγνωρίζει ότι υποχωρεί ακόμα και στις περιπτώσεις όπου δεν μπορεί να γίνει φυσική (in natura) αποκατάσταση των πραγμάτων στην προτέρα τους κατάσταση. Σε σχέση δε με την αναφορά στην οποία προέβη ο κ. Αγγελίδης από το σύγγραμμα της κας Θεοχαροπούλου-Κοντόγιωργα, την οποία παραθέσαμε αυτούσια πιο πάνω, παρατηρούμε ότι από τη μελέτη της εν λόγω αναφοράς δεν φαίνεται να προκύπτει ότι η συγγραφέας υποστηρίζει τη θέση ότι οποτεδήποτε υπάρχει αντικειμενική αδυναμία εκτέλεσης της απόφασης in natura η Διοίκηση δεν προχωρεί σε επανεξέταση, αλλά σ΄ αυτό που φαίνεται να αποβλέπει είναι ότι στις περιπτώσεις αυτές ο ζημιωθείς δικαιούται σε αποζημίωση επανορθωτικού χαρακτήρα η οποία αντιδιαστέλλεται της αποζημίωσης ως κυρώσεως για τη μη εκτέλεση της ακυρωτικής απόφασης, διαφοροποίηση που δεν γίνεται από το Άρθρο 146.6 του Συντάγματος το οποίο προνοεί για δίκαιη και εύλογη αποζημίωση σε κάθε περίπτωση που προκλήθηκε ζημιά από απόφαση, πράξη ή παράλειψη που κηρύχθηκε άκυρη. (Κεντρική Τράπεζα Κύπρου ν. Θεοδωρίδη (1993) 1 Α.Α.Δ. 420, Vnukovo Airlines (V.A.) κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα (2001) 1(Β) Α.Α.Δ. 969, Frangoulides v. The Republic (1982) 1 C.L.R. 462 και Γενικός Εισαγγελέας ν. Ιεράς Αρχιεπισκοπής Κύπρου (ανωτέρω).»
Από όλα τα πιο πάνω συνάγεται ότι παρέχετο πεδίο επανεξέτασης στη βάση της ακυρωτικής απόφασης και δεν ήταν υποχρεωμένη η διοίκηση να παραμείνει μόνο στην εξέταση των αξιωθεισών αποζημιώσεων. Αυτή η ενεργός συμμόρφωση ήταν και προς όφελος των ιδίων των αιτητών διότι θα διαφαινόταν κατά πόσο όντως θα μπορούσαν, σε αποκλεισμό των υπολοίπων προσφοροδοτών, να πετύχαιναν την κατακύρωση της προσφοράς. Οπότε και θα άνοιγε γι΄ αυτούς ευκολότερα η θύρα της διεκδίκησης αποζημιώσεων.
Προχωρώντας στην εξέταση τώρα των δεδομένων επί των οποίων διενεργήθηκε η επανεξέταση και το αποτέλεσμα αυτής, διαπιστώνεται ότι δεν συντρέχει λόγος ακύρωσης. Κατ΄ αρχάς ορθά η επανεξέταση διενεργήθηκε στο ζήτημα και μόνο της αιτιολογίας εφόσον αυτή ήταν η βάση της ακυρωτικής απόφασης. Δεν χρειαζόταν επανεξέταση του συνόλου των προσφορών εφόσον ήταν δεδομένος ο λόγος ακύρωσης και οι αιτητές ζήτησαν οι ίδιοι αποζημίωση λόγω της ακυρωτικής απόφασης. Επομένως, δεν μπορούν να παραπονούνται ότι έπρεπε η επανεξέταση να διενεργηθεί επί του συνόλου των προσφορών όταν οι ίδιοι επικαλούμενοι την προς όφελος τους ακυρωτική απόφαση ζήτησαν μόνο για τον εαυτό τους την αποζημίωση. Δικαιολογημένα ο Διευθυντής του Τμήματος ζήτησε με την επιστολή του ημερ. 27.12.2011 την επανεξέταση της νομιμότητας της αιτιολογίας στη βάση της οποίας η Επιτροπή Αξιολόγησης απέρριψε το τεχνικό μέρος της προσφοράς.
Παραπονούνται στη συνέχεια οι αιτητές για παράνομη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών από την άποψη ότι δεν τηρήθηκαν πρακτικά από τα οποία να φαίνεται πότε έγιναν οι σχετικές συνεδρίες, ποιοι ήσαν παρόντες και απόντες, αν υπήρξαν προσκλήσεις, κλπ. Δεν είναι όμως ορθό αυτό το παράπονο. Στο συνημμένο 3 στην ένσταση περιέχεται η συμπληρωματική έκθεση Αξιολόγησης της Προσφοράς των αιτητών. Η έκθεση είναι καταγραμμένη σε ένα συνεχές σκεπτικό και υπογράφεται δεόντως στο τέλος της από τα τρία μέλη της. Από το κείμενο της συμπληρωματικής έκθεσης φανερώνεται επίσης ότι η Επιτροπή συνήλθε σε μια και μοναδική συνεδρία στις 30.1.2012 και είναι άτοπο να υποστηριχθεί ότι υπήρχαν άλλα άτομα παρόντα πλην των ιδίων των μελών της Επιτροπής. Η έκθεση της Επιτροπής υποβλήθηκε και εξετάστηκε από το Συμβούλιο Προσφορών στη συνεδρία του ημερ. 20.2.2012. Τα συνημμένα στην αγόρευση των καθ΄ ων επιλύουν και τα ερωτήματα σχετικά με την πρόσκληση των μελών του Συμβουλίου, τη σύνθεση του κατά τη λήψη της απόφασης και την ίδια την απόφαση. Το πρακτικό έγκρισης και υιοθέτησης της έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης είναι πλήρες. Αναφέρεται ότι έγινε εκτενής συζήτηση επί του κειμένου της έκθεσης, αποφασίστηκε η υιοθέτηση της ως ορθής με βάση την τεκμηρίωση που περιλαμβάνεται στην έκθεση επαναξιολόγησης και καταγράφεται ότι ορθά η προσφορά των αιτητών δεν αξιολογήθηκε περαιτέρω. Επίσης αναφέρεται, και ορθά, ότι παρούσα στη συνεδρία ήταν εκπρόσωπος του Τμήματος Δημοσίων Έργων, η οποία και αποχώρησε πριν την έναρξη της συζήτησης και τη λήψη της απόφασης.
Προκύπτει συνεπώς ότι το Συμβούλιο δεν προσυπέγραψε απλώς την έκθεση της Επιτροπής χωρίς άνευ ετέρου περαιτέρω εξέταση. Το Συμβούλιο δεν αποποιήθηκε των καθηκόντων του να εξετάσει και η υιοθέτηση της θέσης της Επιτροπής δεν εξισώνεται με απλή επικύρωση. Αποτελεί δυνατότητα η αναζήτηση γνώμης από άλλο συμβουλευτικό ή αξιολογόν όργανο, αλλά η απόφαση παραμένει πάντοτε στους ώμους του καθ΄ αυτού αρμοδίου οργάνου. Η υιοθέτηση γνωμοδότησης ή εδώ της έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης ουδόλως απαγορεύεται, έστω και αν η αιτιολογια είναι σύντομος, (Κατσούρα ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 1728). Θεωρείται πάντοτε δε ότι η υιοθέτηση έκθεσης καθιστά την αιτιολογία της τελευταίας μέρος της απόφασης, (Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας (1929-1959), σελ. 193).
Παραπονούνται επίσης οι αιτητές για έλλειψη αιτιολογίας και παραβίαση δεδικασμένου, παράπονο όμως ανυπόστατο. Σ΄ αντίθεση με την αιτίαση αυτή είναι πρόδηλο από την εξέταση του σκεπτικού της Επιτροπής Αξιολόγησης, ότι η δοθείσα αιτιολογία είναι πληρέστατη. Σημειώνεται κατ΄ αρχάς ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης επανεξέτασε με γνώμονα το σκεπτικό της ακυρωτικής απόφασης την οποία και είχε βεβαίως υπόψη της εφόσον ρητά τη μνημονεύει στην αρχή του σκεπτικού της, (Παρ. Β1 της έκθεσης). Μετέπειτα, η Επιτροπή Αξιολόγησης παρέθεσε εκτενώς τους λόγους γιατί η προσφορά των αιτητών έπασχε από τεχνικής άποψης σε σχέση ιδιαιτέρως με τους εμπειρογνώμονες της. Θα ήταν αχρείαστη επανάληψη να μεταφερθούν εδώ οι καταγραφέντες κατά την επαναξιολόγηση λόγοι αποκλεισμού επί εκάστου των εμπειρογνωμόνων των αιτητών. Φαίνονται με περισσή επάρκεια το σκεπτικό της Επιτροπής. Άλλωστε, το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει κατά πάγια νομολογία σε ζήτημα καθαρά τεχνικής φύσεως, όπως είναι τα εδώ πραγματευθέντα από την Επιτροπή. Ασκεί μόνο έλεγχο νομιμότητας.
Αν πρέπει όμως να λεχθεί κάτι ως προς τα πιο πάνω, παρατηρείται ότι: Ο Καμινάρης δεν διαπιστώθηκε να είχε την απαιτούμενη από τα έγγραφα του διαγωνισμού πενταετή πείρα σε μελέτες/επίβλεψη μηχανολογικών εγκαταστάσεων για αυτοκινητόδρομους και σήραγγες. Η πείρα που είχε στο θέμα ήταν μια μελέτη εφαρμογής ηλεκτρομηχανολογικών σε σήραγγα τύπου Cut & Cover, διάρκειας τριών μηνών. Ο Περικλέους δεν παρέθεσε στοιχεία στο βιογραφικό του για μελέτη συγκεκριμένου τεχνικού έργου γέφυρας ή κοιλαδογέφυρας, αλλά δεν υπήρχαν ούτε επαρκή στοιχεία για συμμετοχή του ιδίου σε ποσοστό συμμετοχής (πέραν της εταιρείας του), στα σημαντικά τεχνικά έργα που έλαβε μέρος. Τα ίδια ισχύουν και για τον Σοφοκλέους, ενώ για τον Ξανθάκο δεν υπήρχε συγκεκριμένη καταγραφή, παρά την δωδεκαετή πείρα του, για μελέτες οδοποιίας. Όσον αφορά τον Ανδρικόπουλο, υπεύθυνο της ομάδας μελέτης και πάλι δεν υπήρχε οποιαδήποτε συγκεκριμένη αναφορά σε έργα οδοποιίας και τα καθήκοντα του σε διάφορα έργα και εταιρείες είτε δεν ήταν επαρκώς τεκμηριωμένα, είτε δεν αφορούσαν σε έργα οδοποιίας ή αυτοκινητόδρομου.
Η ακυρωτική απόφαση εστίασε την προσοχή της στην ανεπάρκεια της αιτιολογίας αναφορικά με τον αποκλεισμό των εμπειρογνωμόνων ως προς το κριτήριο της πενταετούς πείρας, παρά το γεγονός ότι στα υποβληθέντα εκ μέρους τους βιογραφικά καταγραφόταν σχετική πείρα. Δεν προσδιοριζόταν ο λόγος αποκλεισμού τους. Στη συμπληρωματική νέα έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αντίθετα, υπάρχει πλήρης εξήγηση με αναφορά στα βιογραφικά ενός εκάστου και καταγράφεται με επάρκεια ο λόγος ή λόγοι που κρίθηκαν ως μη ικανοποιούντες την αντίστοιχη πενταετή πείρα. Ουδεμία παραβίαση του δεδικασμένου παρατηρείται. Ούτε είναι ορθή η θέση ότι έπρεπε να ζητηθούν διευκρινίσεις διότι ορθά η Επιτροπή έκρινε ότι οι διευκρινίσεις επί στοιχείων που υπολείπονταν θα σήμαινε την υποβολή νέων δεδομένων. Η Επιτροπή δεν είχε αμφιβολίες ως προς τα ενώπιον της στοιχεία και προβάλλει αντιφατικό το ερώτημα των αιτητών ως προς το λόγο που δεν ζητήθηκαν διευκρινίσεις, όταν ταυτόχρονα είναι η θέση τους ότι πληρούσαν όλους ανεξαιρέτως τους όρους του διαγωνισμού. Άλλωστε με βάση τους όρους του διαγωνισμού και το άρθρο 57 του Νόμου αρ. 12(Ι)/2006, η αναζήτηση διευκρινίσεων είναι σαφώς δυνητική και όχι επιβεβλημένη.
Ούτε ο ισχυρισμός ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν είχε ενώπιον της κατά την επανεξέταση την προσφορά των αιτητών είναι δυνατόν να ευσταθήσει. Κατ΄ αρχάς παρατηρείται ότι πρόκειτο περί επανεξέτασης με γνώμονα τη συμπλήρωση αιτιολογίας. Επομένως η Επιτροπή είχε ήδη την προσφορά των αιτητών. Περαιτέρω, όπως ορθά σημειώνεται στην αγόρευση των καθ΄ ων, με βάση τις οδηγίες προς τους Οικονομικούς Φορείς, άρθρο 8.2 σελ. 15, κάθε προσφορά υποβάλλεται σε τέσσερα αντίτυπα. Έστω και αν το πρωτότυπο επιστρέφεται με την έκθεση αξιολόγησης, παραμένει στο φάκελο της αναθέτουσας αρχής το αντίτυπο. Άλλωστε, η Επιτροπή είχε αναφερθεί σε όλα τα στοιχεία τα οποία εξέτασε και μνημόνευσε κατά την επαναξιολόγηση.
Δεν πιστοποιείται ούτε παραβίαση τύπου, πόσο μάλλον ουσιώδους, με την όλη ακολουθητέα διαδικασία. Κατ΄ αρχάς, στη βάση του εντύπου που επισυνάπτεται στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων, (Παράρτημα 3), φαίνεται η τήρηση της διαδικασίας που προνοείται με τον Κανονισμό 31 της Κ.Δ.Π. 201/2007. Οι προσφορές ανοίχτηκαν ενώπιον της γραμματέως του Συμβουλίου Προσφορών, η οποία και υπογράφει το έντυπο, καθώς και της συντονίστριας της Επιτροπής Αξιολόγησης, μονογραφήθηκαν και καταγράφηκαν. Όσον αφορά τα προνοούμενα από το άρθρο 49(1) του Νόμου αρ. 12(Ι)/2006, πράγματι αυτά δεν τηρήθηκαν. Αλλά δεν αποτελεί και παραβίαση ουσιώδους τύπου δεδομένου ότι δεν γίνεται αντιληπτό πώς οι αιτητές επηρεάστηκαν από αυτή την παράλειψη, η οποία ως υποδεικνύει η συνήγορος των καθ΄ ων, αφορούν βασικά την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ώστε αυτή να είναι γνώστης των διαδικασιών εφόσον το ζητήσει, κατά το εδάφιο (2) του εν λόγω άρθρου, όπου «Επιτροπή» σημαίνει την, κατά το ερμηνευτικό άρθρο 2 του Νόμου, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.
Οι αιτητές ήσαν γνώστες του λόγου απόρριψης τους και ουδόλως επηρεάστηκαν αφού ήταν σε θέση να υποβάλουν προς τους καθ΄ ων τις οικονομικές τους αξιώσεις ως προς τις, κατ΄ ισχυρισμόν, ζημιές τους. Άλλωστε, η απόφαση ημερ. 17.9.2009 που κοινοποιήθηκε στους αιτητές περιείχε, έστω και αν εκ των υστέρων κρίθηκαν ανεπαρκείς, και το λόγο της καταχώρησης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος λόγω της χαμηλότερης αξιολογηθείσας προσφοράς, αναφέροντας και την τιμή. Επομένως, το ότι η ίδια η αναθέτουσα αρχή δεν φαίνεται να σύνταξε, ιδιαίτερο πρακτικό ως προς τα προνοούμενα στο άρθρο 49(1), δεν ενέχει ιδιαίτερη σημασία. Ούτε και θα μπορούσε να θεωρηθεί απόκλιση ουσιώδους τύπου και σίγουρα δεν επηρέασε τους αιτητές με οποιονδήποτε ουσιαστικό τύπο.
Ως προς την προθεσμία του ενός μηνός που τάσσεται από την εγκύκλιο του Γενικού Λογιστηρίου, για την αξιολόγηση των προσφορών, η ημερομηνία πρέπει να θεωρείται ενδεικτική εφόσον δεν ορίζεται άλλως. Στην απόφαση της Ολομέλειας στη Δημοκρατία μέσω Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ν. Pharmanet Ltd κ.ά. (2011) 3 Α.Α.Δ. 1, επεξηγήθηκε το όλο θέμα των προθεσμιών με αναφορά και πάλι σε διαδικασίες προσφορών. Μάλιστα αυτή τη φορά σε συνάρτηση με την υποχρέωση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών να εκδίδει τις αποφάσεις της το αργότερο ενός τριάντα ημερών από την άσκηση ιεραρχικής προσφυγής. Κρίθηκε ότι και αυτή η προθεσμία, παρά το λεκτικό της, ήταν ενδεικτική και όχι ανατρεπτική. Έτσι και εδώ, δεν αντλείται βάσιμο επιχείρημα ακυρότητας λόγω της μη τήρησης της προθεσμίας του ενός μήνός.
Η προσφυγή κατά συνέπεια απορρίπτεται με €1.300 έξοδα εναντίον των αιτητών και υπέρ των καθ΄ ων.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ