|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2015:D26
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1412/2011)
22 Ιανουαρίου, 2015
[ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ/ΣΤΗΣ]
LUCE ATALIOTIS LTD,
Αιτήτριας,
ν.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ ης η αίτηση,
και
ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ,
Ενδιαφερόμενου Μέρους.
_ _ _ _ _ _
Χ. Προύντζος, για την Αιτήτρια.
Δ. Καλλή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα, για την Καθ΄ ης η αίτηση.
Μ. Αντωνίου (κα) για Π. Πολυβίου, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Στις 10.2.2010 το Ενδιαφερόμενο Μέρος προκήρυξε μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος σύναψης συμβάσεων και με δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας το διαγωνισμό με αρ. 5/2011, που αφορά στη «Διορισμένη Υπεργολαβία για την Προμήθεια/Παράδοση, περίοδο Ευθύνης για Ελαττώματα των Φωτιστικών Σωμάτων στην Πλατεία Σολωμού στη Λευκωσία». Ο υπό αναφορά διαγωνισμός αποτελούσε επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού αρ. 90/2010, ο οποίος και ακυρώθηκε συνεπεία επιτυχούς προσβολής των όρων του ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών από την Αιτήτρια. Ο εν λόγω διαγωνισμός ακυρώθηκε ως αποτέλεσμα ύπαρξης μοιραίας παρανομίας και σφάλματος στην προκήρυξη και, ως εκ τούτου, δεν εξετάσθηκε η ουσία των ισχυρισμών της Αιτήτριας, ήτοι ότι οι όροι και τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού ήταν φωτογραφικές καθότι οδηγούσαν σε συγκεκριμένα προϊόντα ανά είδος.
Στη νέα προκήρυξη, του διαγωνισμού 5/2011, ήταν η προσέγγιση της Αιτήτριας ότι έλαβαν χώραν διακοσμητικές και μόνο αλλαγές στους όρους και τις προδιαγραφές του διαγωνισμού, κατά τρόπο που να φωτογραφίζονται και πάλι τα ίδια συγκεκριμένα προϊόντα και να αφαιρείται, έτσι, από την Αιτήτρια η δυνατότητα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Οι τεχνικές προδιαγραφές του διαγωνισμού συνέχιζαν, κατά την Αιτήτρια, να αποτελούν αντιγραφή/αναπαραγωγή τεχνικών φυλλαδίων συγκεκριμένων κατασκευαστών και προϊόντων και τα ζητούμενα τεχνικά χαρακτηριστικά οδηγούσαν αναπόφευκτα και αδικαιολόγητα σε συγκεκριμένα προϊόντα τα οποία προμήθευαν δύο άλλοι κατασκευαστές.
Κρίνοντας ως εκ των ανωτέρω η Αιτήτρια ότι η δυνατότητα υποβολής έγκυρης προσφοράς εκ μέρους της αποκλειόταν λόγω συγκεκριμένων όρων του διαγωνισμού, υπέβαλε, με επιστολή της ημερομηνίας 10.3.2011, αίτημα τροποποίησης των όρων αυτών. Το Ενδιαφερόμενο Μέρος με απαντητική επιστολή του ημερομηνίας 17.3.2010 αρνήθηκε να προβεί σ΄ οποιαδήποτε τροποποίηση των όρων του διαγωνισμού. Η απόφαση αυτή αποτέλεσε το αντικείμενο ιεραρχικής προσφυγής, της υπ΄ αρ. 14/2011, την οποία άσκησε η Αιτήτρια ενώπιον της Καθ΄ ης η Αίτηση στις 23.3.2011. Ακολούθησε, στις 31.3.2011, η έκδοση προσωρινού μέτρου αναστολής της διαδικασίας ανάθεσης ή εκτέλεσης οιασδήποτε πράξης ή απόφασης σχετικής με τη διαδικασία ανάθεσης καθώς και την υπογραφή της υπό αναφορά σύμβασης, μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας της προαναφερθείσας ιεραρχικής προσφυγής. Η ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής διεξήχθη στις 5.7.2011 και η απόφαση εκδόθηκε στις 11.8.2011. Η Καθ΄ ης η Αίτηση αφού εξέτασε όλα τα θέματα που αφορούσαν την ενώπιόν της προσφυγή και λαμβάνοντας υπόψη όλα τα στοιχεία, αποφάσισε ομόφωνα την απόρριψη της εν λόγω προσφυγής και την επικύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής - Ενδιαφερόμενου Μέρους.
Είναι την πιο πάνω απόφαση ημερομηνίας 11.8.2011 που η Αιτήτρια προσβάλλει με την παρούσα προσφυγή, ως νομικά και πραγματικά ανυπόστατη και εσφαλμένη. Εισηγείται, πιο συγκεκριμένα, ότι η Καθ΄ ης η Αίτηση εσφαλμένα και/ή παράτυπα αποφάνθηκε ότι οι όροι του διαγωνισμού δεν οδηγούσαν κατ΄ αποκλειστικότητα σε συγκεκριμένο κατασκευαστή κατ΄ είδος και αναιτιολόγητα και χωρίς δέουσα έρευνα αποδέχθηκε τον αποκλεισμό προϊόντων, κατασκευαστών και/ή οικονομικών φορέων, βασιζόμενη σε παντελώς εσφαλμένη ερμηνεία του δικαίου περί Ανταγωνισμού καθώς και της αρχής της παράλληλης αγοράς και εισαγωγής προϊόντων στην Ευρωπαϊκή Ενωση. Προβάλλει ακόμη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι παντελώς αντιφατική και εσφαλμένη ως προς την κατάληξή της ότι με τη συμπεριφορά του Ενδιαφερόμενου Μέρους δεν καταργήθηκε το τεκμήριο της αμεροληψίας έναντι της Αιτήτριας.
Η αντίδικη πλευρά εισηγείται ότι η προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση είναι καθόλα νόμιμη, ορθή, αιτιολογημένη και αποτέλεσμα επαρκούς έρευνας όλων των σχετικών νομικών και πραγματικών στοιχείων και ορθής άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της Καθ΄ ης.
Προέχει, ως θέμα λογικής προτεραιότητας, η εξέταση δύο προδικαστικών ενστάσεων οι οποίες ηγέρθησαν από την πλευρά της Καθ΄ ης η Αίτηση και του Ενδιαφερόμενου Μέρους. Θέτουν αφενός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει απωλέσει την εκτελεστότητά της και αφετέρου ότι η Αιτήτρια στερείται εν πάση περιπτώσει εννόμου συμφέροντος να προσβάλει την απόφαση. Η πρώτη προδικαστική ένσταση έχει ως θεμέλιο την εισήγηση ότι μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης η Αναθέτουσα Αρχή εξέδωσε την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού στην οποία απορροφάται η προσβαλλόμενη πράξη. Η δεύτερη προδικαστική ένσταση στηρίζεται στην προέκταση ότι η Αιτήτρια δεν υπέβαλε προσφορά για το διαγωνισμό που αφορά η προσβαλλόμενη απόφαση. Αντιπαραβάλλοντας η Αιτήτρια θέτει ότι και οι δύο προδικαστικές ενστάσεις είναι αβάσιμες και θα πρέπει μοιραία να αποτύχουν. Εισηγείται, προεκτείνοντας, ότι αποτελεί νομοθετικό δικαίωμα της Αιτήτριας η προσφυγή κατά των όρων του διαγωνισμού ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και προβάλλει περαιτέρω ότι η επίδικη απόφαση δεν έχει απολέσει την εκτελεστότητά της, καθ΄ ότι δεν έχει απορροφηθεί από την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς στον επιτυχόντα προσφοροδότη.
Αναπτύσσοντας σχετικά το ζήτημα της εκτελεστότητας που καλύπτει την πρώτη προδικαστική ένσταση, οι ευπαίδευτοι συνήγοροι της Καθ΄ ης η Αίτηση και του Ενδιαφερόμενου Μέρους έθεσαν ότι το Ενδιαφερόμενο Μέρος και στη βάση πλέον των κριθέντων από την Καθ΄ ης η Αίτηση ως νόμιμων όρων, με απόφαση του αρμοδίου οργάνου του, Συμβουλίου Προσφορών Δήμου Λευκωσίας, προχώρησε στις 8.9.2011 με την ανάθεση της Σύμβασης σε τρίτη εταιρεία. Ως εκ τούτου, ήταν η προέκταση της θέσης τους, η αρχικώς προσβληθείσα απόφαση της Καθ΄ ης η Αίτηση έχασε την εκτελεστότητά της, ενσωματούμενη πλέον στην τελική απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής - Ενδιαφερόμενου Μέρους. Η αντίθετη προσέγγιση του ευπαιδεύτου συνηγόρου της πλευράς της Αιτήτριας ως προς την ουσία της προδικαστικής αυτής ένστασης, είναι ότι η επίδικη απόφαση δεν έχει απολέσει την εκτελεστότητά της, καθότι με αυτή διαμορφωνόταν, ως επιταγή της διοίκησης, μια κατάσταση πραγμάτων που καθόριζε το νομικό καθεστώς των προσφορών και τη μετέπειτα δυνατότητα της Αιτήτριας να υποβάλει προσφορά.
Στην απόφαση της Ολομέλειας Κοινοπρ. Cyprus Airport Group v. Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 437, εξετάσθηκε η έννοια της σύνθετης διοικητικής ενέργειας. Αναφέρονται σχετικά τα ακόλουθα στις σελίδες 442-443:
«Ο Σπηλιωτόπουλος στο «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου», 9η έκδοση, στην παράγραφο 157 της σελίδας 162 αναφέρει τα ακόλουθα:
«Σύνθετη διοικητική ενέργεια υπάρχει, όταν οι σχετικές διατάξεις ορίζουν ότι για την επέλευση του τελικού έννομου αποτελέσματος απαιτούνται περισσότερες διαδοχικές διοικητικές πράξεις, η έκδοση κάθε μιας από τις οποίες είναι προϋπόθεση για την έκδοση της επόμενης, η δε τελευταία πράξη ενσωματώνει όλες τις προηγούμενες, οι οποίες έτσι αποβάλλουν την αυτοτέλειά τους.»
Ο Η. Κυριακόπουλος στο «Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον», Γ. Ειδικό Μέρος, 4η Έκδοση στη σελίδα 98:
«Επί συνθέτου διοικητικής ενεργείας προκύπτει το ζήτημα: ποία ή ποίαι εκ των πλειόνων πράξεων, αίτινες αποτελούσι την σύνθετον διοικητικήν ενέργειαν, είναι προσβληταί δι΄αιτήσεως ακυρώσεως; Εφ΄όσον αι πράξεις αύται, και διακεκριμένως λαμβανόμεναι, κέκτηνται το γνώρισμα της εκτελεστότητος, είναι δυνατή η απόσπασις και η προσβολή κεχωρισμένως και αυτοτελώς εκάστης τούτων, αλλά μόνον μέχρι της εκδόσεως της τελευταίας πράξεως, δι΄ης περατούται η διοικητική ενέργεια. Μετά την περάτωσιν όμως ταύτης, μόνον η περατώσασα αυτήν πράξις υπόκειται εις προσβολήν επί ακυρώσει, ουχί δε και αυτοτελής, μεμονωμένη και ενδιάμεσός τις πράξις τούτο δε ισχύει και εν ή έτι περιπτώσει οι λόγοι ακυρώσεως αφορώσιν ουχί αμέσως εις την πράξιν ταύτην άλλ΄εις ενδιάμεσον πράξιν, επειδή, μετά την επέλευσιν του τελικού αποτελέσματος, αι προηγηθείσαι πράξεις, συγχωνευόμεναι μετά της τελικής, αποβάλλουσι την ιδία των αυτοτέλειαν. Δια της προσβολής όμως της τελευταίας πράξεως, θεωρούνται και αι προηγηθείσαι αυτής συμπροσβαλλόμεναι, ελεγχομένης και της νομιμότητος τούτων.»
Διαβάζουμε τα πιο κάτω στην υπόθεση Pavlos Varellas Trading Co. Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 615, στη σελ. 637:
«Ακόμα και στην περίπτωση καθαρά ενδιάμεσων πράξεων που επιφέρουν δικό τους έννομο αποτέλεσμα, η εξήγηση της μη αναγνώρισης δυνατότητας αυτοτελούς προσβολής τους βρίσκεται στο γεγονός της ενσωμάτωσης-απορρόφησής τους στην τελική εκτελεστή πράξη. Οπότε, κατά τον έλεγχο της νομιμότητας της τελευταίας, της σύνθετης δηλαδή, ελέγχεται, ως προπαρασκευαστική της, και η ενδιάμεση.»
(Δέστε και Αγαθαγγέλου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (Αρ.1) (1998) 3 Α.Α.Δ. 120, σελ. 125, Ηλία κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884, σελ. 896, 897 (Πλήρης Ολομέλεια) και Κεραυνού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 398, σελ.400).»
Πάγια γραμμή της νομολογίας επιβεβαιώνει ότι μεταγενέστερη απόφαση κατακύρωσης και ανάθεσης του έργου, έχει ως αποτέλεσμα την απώλεια της εκτελεστότητας προηγούμενης πράξης, η οποία και απορροφάται από την τελική. Αναδρομή στην υπό αναφορά νομολογία γίνεται από τον αδελφό Δικαστή Παμπαλλή στην απόφαση Κοινοπραξία "Cadagua" - Caramondani-Nemesis-Larnaca WWTP Consortium v. 1. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, 2. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λάρνακας, υπόθ. αρ. 236/2012, ημερ. 5.3.2013, τα γεγονότα της οποίας προσομοιάζουν με αυτά της υπό κρίση προσφυγής. Παραθέτω σχετικό απόσπασμα, το οποίο και υιοθετώ:
«Αυτή η μεταγενέστερη διαδικασία ανάθεσης, χωρίς την ύπαρξη αναστολής της διαδικασίας, έχει επιφέρει, κατά την εισήγηση του ευπαιδεύτου συνηγόρου των ενδιαφερομένων, νέα τάξη πραγμάτων που θα πρέπει να οδηγήσει σε τερματισμό της παρούσας διαδικασίας αφού η αρχικώς προβληθείσα απόφαση της ΑΑΠ έχασε την εκτελεστότητα της, ενσωματωμένη πλέον στην καινούργια απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής. Την εισήγηση αυτή υιοθέτησε και η ευπαίδευτη συνήγορος της Δημοκρατίας. Στην αντίπερα πλευρά ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών υποστήριξε ότι με κανένα τρόπο δεν μπορεί να υιοθετηθεί η προβληθείσα προδικαστική ένσταση εισηγούμενος ότι η υφιστάμενη νομοθεσία και δει το άρθρο 32 του Νόμου 104(Ι)/2010 επιτρέπει την καταχώριση προσφυγής στο Ανώτατο Δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 146 του Συντάγματος για κάθε απόφαση, πράξη ή παράλειψη της ΑΑΠ. Αυτή η γενική αρχή εισηγήθηκε ο κ.Παπαευσταθίου δεν μπορεί να περιορίσει τη δυνατότητα που παρέχεται στους αιτητές να προωθήσουν την προσφυγή τους, κάνοντας ιδιαίτερη αναφορά στην υπόθεση Tamassos Tobacco Suppliers and Co. ν. Δημοκρατία (1992) 3 Α.Α.Δ. 60.
Aπό την πλευρά του ο κ. Προύντζος κάνοντας αναφορά στην Yποθ. Αρ. 92/2004 Κοινοπραξία Cyprus Airports Group ν. της Δημοκρατίας, ημερ. 8 Ιανουαρίου 2007, εισηγήθηκε ότι η μεταγενέστερη απόφαση κατακύρωσης και ανάθεσης του έργου στην WTE κατέστησε την εξεταζόμενη υπόθεση ως ανενεργή, ενσωματωθείσα μέσα στη μεταγενέστερη απόφαση της ανάθεσης. Ο συνήγορος αποδέκτηκε ότι κατά το στάδιο καταχώρησης της προσφυγής, η οποία έγινε 13 Φεβρουαρίου 2012 η αμφισβητούμενη απόφαση ήταν μεν εκτελεστή απώλεσε όμως την εκτελεστότητα της μεταγενέστερα.
Το ζήτημα το οποίο εγείρεται έχει κατ΄επανάληψη απασχολήσει το Ανώτατο Δικαστήριο και θεωρώ κατάλληλο στάδιο να σχολιάσω και να παραθέσω την πορεία του θέματος.
Στην υπόθεση Τamassos ανωτέρω, εξηγήθηκε με σαφήνεια η έννοια της συνθέτου διοικητικής πράξεως. Με βάση τα γεγονότα της υπόθεσης εκείνης υποβλήθηκε αίτηση για συμμετοχή σε διαγωνισμό. Λόγω υφισταμένων αδυναμιών οι τότε αιτητές είχαν αποκλειστεί. Όταν αποκλείστηκαν και οι δεύτεροι προσφοροδότες και παρέμεινε μόνο ένας, η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε την ανάκληση στου διαγωνισμού. Θεωρήθηκε τότε, ότι η μεταγενέστερη πράξη ανάκλησης, ήταν άσχετη με την πράξη αποκλεισμού, και κατά συνέπεια δεν είχε χάσει η τελευταία την εκτελεστότητα της. Ως προς το θέμα της σύνθετης διοικητικής πράξης σχετική επίσης είναι η υπόθεση Σάουρος ν. Δημοκρατία (2005) 3 Α.Α.Δ. 41.
Με όλο το σεβασμό προς την εισήγηση του ευπαιδεύτου συνηγόρου των αιτητών, τα γεγονότα της Tamassos είναι τελείως διαφορετικά από την παρούσα. Συνάφεια με τα γεγονότα της παρούσας συναντούμε στην υπόθεση Κοινοπραξία Cyprus Airports Group, (ανωτέρω), όπου υπήρχαν τρεις προσφοροδότες τους οποίους η Αναθέτουσα Αρχή είχε κατατάξει και γνωστοποιήσει τη σειρά. Προσεβλήθη η απόφαση σύμφωνα με την οποία η κατάταξη ήταν λανθασμένη αλλά στο μεταξύ η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε στην κατακύρωση προσφοράς στον πρώτο προσφοροδότη. Ο δικαστής Κωνσταντινίδης, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αρχικώς εκδοθείσα απόφαση συνιστούσε εκτελεστή διοικητική πράξη, όπως στην προκείμενη περίπτωση, πλην όμως η τελικώς εκδοθείσα απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς σε τρίτο πρόσωπο εκτός των αιτητών, απέληγε σε πράξη σύνθετη η οποία συντελέστηκε με την έκδοση της τελευταίας απόφασης. Ενόψει αυτού κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσβαλλόμενη απόφαση απώλεσε την εκτελεστότητα της αφού απορροφήθηκε από την τελική.
Την ίδια προσέγγιση επανέλαβε ο δικαστής Κωνσταντινίδης και στην Υποθ. αρ.1056/2004 Hewlett Packard Hellas E.P.Ε. ημερ. 15 Ιανουαρίου 2007. Ομοίως και στην Υποθ. αρ. 1463/2005 κ.ά. HELICYPRIA LTD v. Δημοκρατίας, ημερ. 14 Απριλίου 2008.
Το σκεπτικό της υπόθεσης Κοινοπραξία Cyprus Airports Group υιοθετήθηκε και από το δικαστή Ναθαναήλ στην Υποθ. Αρ. 1649/2006 KESTLER INFORMATION SYSTEMS S.A. κ.ά. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερ. 21 Ιουλίου 2008.
Η πιο πάνω νομολογία έτυχε και επιβεβαίωσης από την απόφαση της Ολομέλειας στην Κοινοπραξία Cyprus Airports Group ν. της Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437, όπου έτυχε εγκρίσεως το σκεπτικό της πρωτόδικης διαδικασίας και τονίστηκε:
«Διαφορετική κατάληξη θα οδηγούσε, όπως εύστοχα επισημαίνει ο συνήγορος του ενδιαφερομένου μέρους, σε πολύ παράδοξα αποτελέσματα, αφού η ενδεχόμενη ακύρωση του αποκλεισμού του ενδιαφερομένου μέρους θα άφηνε αλώβητη τη διοικητική πράξη της κατακύρωσης στο ενδιαφερόμενο μέρος.»
Βλέπε επίσης Υποθ. αρ. 697/2009 WTE WASSERTECHNIK GmbH ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερ. 17 Μαϊου, 2010.
H τελευταία υπόθεση στην οποία θα ήθελα να κάνω αναφορά είναι οι Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις 993/2005 κ.ά. CHRIKAR TRADING LTD και άλλοι ν. Δημοκρατίας, 13 Ιουλίου 2011.
Στην υπόθεση αυτή την οποία εξέδωσε η πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού υλοποιώντας Οδηγία της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης είχε ζητήσει από τους αιτητές να απομακρύνουν ποσότητα ζάχαρης που τους καταλογίστηκε ως πλεονάζουσα. Η εν λόγω απόφαση της διοίκησης λήφθηκε στις 2 Αυγούστου 2005. Σε κάποιο μεταγενέστερο στάδιο επειδή οι αιτητές δεν είχαν υλοποιήσει την Οδηγία για την απομάκρυνση της πλεονάζουσας ποσότητας ζάχαρης, εντός της προθεσμίας που είχε ταχθεί, προχώρησε το Υπουργείο και επέβαλε με επιστολή ημερ. 21 Αυγούστου 2006 διοικητικό πρόστιμο σε όσους εκ των αιτητών δεν προσκόμισαν απόδειξη απομάκρυνσης της πλεονάζουσας ποσότητας ζάχαρης.
Επειδή είχαν προβληθεί προδικαστικές ενστάσεις, μια από τις οποίες ενδιαφέρει την παρούσα υπόθεση και είχε σχέση με το ενδεχόμενο ενσωμάτωσης στην τελική πράξη της επιβολής προστίμου και της πρώτης απόφασης αναφορικά με τον υπολογισμό της πλεονάζουσας ποσότητας, το θέμα εξετάστηκε κατ΄αρχήν. Αναφέρθηκαν δε τα εξής:
«Ενόψει νομολογίας και συγγραμμάτων με βάση τα οποία σε μια σύνθετη διοικητική ενέργεια και αν ακόμα η κάθε μια εκ των συναρμολογουσών πράξεων διατηρεί τον εκτελεστό αυτής χαρακτήρα και μπορεί να προσβληθεί, από τη στιγμή που αυτή απορροφηθεί από την περατωθείσα διοικητική ενέργεια χάνει τον εκτελεστό της χαρακτήρα, κρίνουμε ότι δεν χρειάζεται να αποφασίσουμε στις παρούσες υποθέσεις αν η απόφαση της 2/8/2005 αποτελούσε εκτελεστή διοικητική πράξη ή όχι. Τούτο γιατί και αν ακόμα η επιστολή της 2/8/2005 αποτελούσε εκτελεστή διοικητική πράξη που μπορούσε να προσβληθεί με προσφυγή, από τη στιγμή που αυτή ενσωματώθηκε στην τελική απόφαση της 21/8/2006 έχασε τον εκτελεστό της χαρακτήρα.
Η πιο πάνω νομική αρχή ότι από τη στιγμή που μια εκτελεστή διοικητική πράξη απορροφηθεί από νέα διοικητική πράξη χάνει την εκτελεστότητα της, εφαρμόστηκε στις υποθέσεις Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Κυπριακής Δημοκρατίας υποθ. αρ. 92/2004 ημερ. 8/1/2007 και Hewlett Packard Hellas E.P.E. v. Kυπριακής Δημοκρατίας υποθ. αρ. 1056/2004 ημερ. 15/1/2007, η οποία ουσιαστικά ακολούθησε την πρώτη».
Υιοθετήθηκε ουσιαστικώς το σκεπτικό της πρωτόδικης απόφασης στην Κοινοπραξία Cyprus Airports Group 2007 και το Δικαστήριο κατέληξε με το εξής:
«Είναι φανερό από όλα τα πιο πάνω ότι και αν ακόμη η απόφαση της 2/8/2005 μπορούσε να χαρακτηριστεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη, από τη στιγμή που εκδόθηκε η τελική απόφαση της 21/8/2006 με την οποία επιβλήθηκε το διοικητικό πρόστιμο, η απόφαση της 2/8/2005 έχασε την εκτελεστότητα της και η μόνη εκτελεστή πράξη είναι αυτή της επιβολής του προστίμου δηλαδή της 21/8/2006. Επομένως οι προσφυγές εκείνες που προσέβαλαν την απόφαση της 2/8/2005 δεν μπορούν να προχωρήσουν αφού η απόφαση αυτή έχει απολέσει τον εκτελεστό της χαρακτήρα».
Καθίσταται συναφώς έκδηλο ότι από τη στιγμή που η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε με την κατακύρωση της προσφοράς στη WTE και την ουσιαστική ανάθεση του έργου θεωρώ ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει απολέσει την εκτελεστότητα της, αφού απορροφήθηκε από την τελική απόφαση στην οποία ουσιαστικώς ενσωματώθηκε λαμβάνοντας υπόψη ότι με την επιστολή ανάθεσης ημερ.6 Ιουλίου 2012 η Αναθέτουσα Αρχή κάνει μνεία για την αναθεώρηση της αρχικής απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές. Η εξέλιξη αυτή καθορίζει, όπως είμαι της γνώμης, και την κατάληξη της παρούσας προσφυγής, η οποία κρίνεται ως απαράδεκτη.»
Προς αντίκρουση της πιο πάνω πάγιας γραμμής της νομολογίας, και προκειμένου να θεμελιώσει την περί του αντιθέτου προσέγγισή του, ο ευπαίδευτος συνήγορος της Αιτήτριας επικαλέστηκε τον δικαστικό λόγο της απόφασης Peratica Trading Co Ltd v. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Κεντρικού Συμβουλίου Προσφορών, συνεκδ. υποθ. αρ. 612/2001, 613/2001 και 614/2001, ημερ. 15.5.2002. Τα λεχθέντα όμως στην υπό αναφορά απόφαση από τον Δικαστή Χατζηχαμπή δεν έχουν εφαρμογή στα δεδομένα της παρούσας. Η προδικαστική ένσταση στην υπόθεση Peratica κινήθηκε γύρω από την εισήγηση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν συνιστούσε εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά πράξη προπαρασκευαστική ή πληροφοριακού χαρακτήρα. Το Δικαστήριο κατέληξε ότι η απόφαση για μη αποδοχή τροποποίησης των προδιαγραφών των προσφορών διαμόρφωσε, ως επιταγή της διοίκησης, μια κατάσταση πραγμάτων που καθόριζε το νομικό καθεστώς των προσφορών και την ακόλουθη δυνατότητα της Αιτήτριας να υποβάλει ανάλογη προσφορά. Αυτό της προσέδιδε όλα τα στοιχεία της εκτελεστότητας. Στην υπό κρίση περίπτωση δεν τελεί υπό αμφισβήτηση το στοιχείο της εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Η εξεταζόμενη όμως προδικαστική ένσταση κινείται γύρω από τη θέση ότι η εκτελεστή αυτή διοικητική πράξη έχει χάσει την εκτελεστότητά της μετά τη λήψη απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς, λόγω ενσωμάτωσής της στην τελική απόφαση της σύνθετης διοικητικής ενέργειας.
Η κατάληξη του Δικαστηρίου ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει απολέσει την εκτελεστότητά της ιχνηλατεί και το αποτέλεσμα της προσφυγής, ήτοι την απόρριψή της ως απαράδεκτης. Προστίθεται μόνο, για σκοπούς πληρότητας, ότι οι αναφορές του ευπαίδευτου συνήγορου της Αιτήτριας περί νομοθετικού δικαιώματος προσφυγής κατά των όρων του διαγωνισμού, δυνάμει σχετικών προνοιών - άρθρα 19(1), 21(4) και 25(2)(γ) του Ν. 104(Ι)/2010 - δεν μεταβάλλουν το όλο ζήτημα, καθότι δεν θα ήταν επιτρεπτό να προσδοθεί στο Ανώτατο Δικαστήριο η δικαιοδοσία του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος εκεί που δεν υπάρχει και δεν αναγνωρίζεται δυνάμει του ΄Αρθρου αυτού. Παρόμοιο θέμα απασχόλησε στην υπόθεση Hewlett Packard Hellas E.P.E. v. Κυπριακής Δημοκρατίας (2007) 3 ΑΑΔ 14. Αναφέρονται τα ακόλουθα από τον Δικαστή Κωνσταντινίδη στις σελίδες 18 και 20:
«Το δεύτερο από τα επιχειρήματα των αιτητών αφορά στο γεγονός ότι το Άρθρο 60 του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου του 2003 (Ν. 101(Ι)/2003 όπως τροποποιήθηκε), στην έκταση που ενδιαφέρει, παρέχει δικαίωμα προσφυγής ως εξής:
«Αν ο ενδιαφερόμενος θεωρεί τον εαυτό του αδικημένο από την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών δικαιούται να ασκήσει προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο σύμφωνα με το Άρθρο 146 του Συντάγματος».
Υποστηρίζουν πως αφού εξακολουθεί να υπάρχει η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών με την οποία επικυρώθηκε η αρχική για τον αποκλεισμό τους, καμιά μεταγενέστερη πράξη της διοίκησης δεν μπορεί να τους στερήσει το δικαίωμα άσκησης προσφυγής, όπως το προβλέπει ο Νόμος.
Το Ανώτατο Δικαστήριο έχει τη δικαιοδοσία του Άρθρου 146 του Συντάγματος, υπό τους όρους του. Η ερμηνεία του Συντάγματος ανήκει κατά αποκλειστικότητα στο Δικαστήριο, όπως άλλωστε και των ίδιων των Νόμων. Αυτό ήταν που εξηγήθηκε στην Diagoras Development ν. Νational Βank (1985) 1 C.L.R. 581 που αφορούσε στο συνταγματικά ανεπίτρεπτο εκ των υστέρων ερμηνείας νόμου από το Νομοθέτη και σημειώνω ιδιαίτερα την επισήμανση από τον Πική, Δ., όπως ήταν τότε, πως η ερμηνεία των Νόμων, έννοια που περιλαμβάνει και το Σύνταγμα, είναι από τη φύση της δικαστική λειτουργία. Όπως είχε αναγνωριστεί στην Republic v. Charalambos Zacharia 2 RSCC 1 σελ 5 και στη Malachtou v. Attorney-General (1981) 1 C.L.R. 543. Aυτά εξηγήθηκαν εκ νέου, με παραπομπή στην Diagoras (ανωτέρω), στην Vepro Co Ltd v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 666. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση της Ολομέλειας που εξέδωσε ο Νικολάου, Δ.:
«Ο νομοθέτης δύναται να προβεί σε ορισμούς συναρτημένους με ό,τι αποβλέπει να αποδόσει σε ένα νομοθέτημα αλλά δεν δύναται να υπαγορεύσει την ερμηνεία στη γενικότερη σφαίρα της κατάταξης εννοιών. Το δεύτερο αποτελεί έργο του Δικαστηρίου».
Και, εν τέλει, στην πιο πρόσφατη υπόθεση Νικολάου ν. Δημοκρατίας (2000) 3 Α.Α.Δ. 221. Το ζήτημα εκεί αφορούσε στο κατά πόσο η προσβληθείσα απόφαση ενέπιπτε στη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος ή αν, ως ιδιωτικού δικαίου, ήταν εκτός αυτής. Με την απόφαση της Ολομέλειας που εκδόθηκε από τον Αρτεμίδη, Δ., όπως ήταν τότε, με αναφορά και στην Vepro (ανωτέρω), υιοθετήθηκε το πιο κάτω αποσπασμα από το Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων του Μιχ. Δ. Στασινόπουλου, Ανατύπωση 1982 σελ. 35:
«Επίσης αποκλείεται η παραπομπή εις την βούλησιν του νόμου, δηλαδή η αναγνώρισις ως κυβερνητικών πράξεων εκείνων, τας οποίας ο νόμος χαρακτηρίζει ως τοιαύτας, διότι τοιαύτη θεωρία θα κατέληγεν εις αναγνώρισιν ανεξελέγκτου δικαιώματος του νομοθέτου, ν' αφαιρή από την ακυρωτικήν αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας οιανδήποτε πράξιν, ην ήθελε κατ' οικείαν κρίσιν κατονομάσει ως κυβερνητικήν, τούθ' όπερ θ' αντέκειτο εις το Άρθρον 102 του Συντάγματος, ορίζον ότι η κατ' αίτησιν ακύρωσις των πράξεων των διοικητικών οργάνων ανήκει εις το Συμβούλιον της Επικρατείας».
Εντάσσεται στη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος πράξη, απόφαση ή παράλειψη, όπως είναι παγίως νομολογημένο, εφόσον είναι εκτελεστή και, κατά την επίσης πάγια νομολογία μας, χάνει την εκτελεστότητά της ενδιάμεση απόφαση, αρχικώς εκτελεστή, που συγχωνεύεται σε άλλη, τελική. Επομένως, δεν μπορώ να συμφωνήσω πως θα ήταν συνταγματικά επιτρεπτό με πρόνοια νόμου να προσδοθεί στο Ανώτατο Δικαστήριο η δικαιοδοσία του Άρθρου 146 του Συντάγματος εκεί που, κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος, δεν υπάρχει. Δεν νομίζω, όμως, πως και η πρόνοια του Άρθρου 60 που επικαλέστηκαν οι αιτητές είχε τέτοια στόχευση, δηλαδή την αναγνώριση δικαιοδοσίας εκεί που δεν αναγνωρίζεται τέτοια δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Όπως, άλλωστε, και η πρόνοια της επιφύλαξης στο Άρθρο 56 του ίδιου Νόμου σύμφωνα με την οποία οι διατάξεις του «δε θίγουν το δικαίωμα του ενδιαφερόμενου να προσφύγει στο Ανώτατο Δικαστήριο βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος αντί να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών». Εννοείται, εφόσον τέτοιο δικαίωμα υπάρχει σύμφωνα με τους όρους του Άρθρου 146 του Συντάγματος.»
Η αποδοχή της εξετασθείσας προδικαστικής ένστασης καθιστά αχρείαστη την ενασχόληση με τα υπόλοιπα θέματα. Η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Τα έξοδα επιδικάζονται εις βάρος της Αιτήτριας και υπέρ της Καθ΄ ης η Αίτηση όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον αρμόδιο Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο. Καμία διαταγή όσον αφορά τα έξοδα για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
ΣΦ.