|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D932
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 254/2011)
5 Δεκεμβρίου, 2014
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΥΠΡΟΣ & ΖΗΝΑ ΚΥΠΡΙΑΝΟΥ ΛΤΔ.,
Αιτήτρια,
ν.
ΚΟΙΝΟΤΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΣΥΝΟΙΚΙΣΜΟΥ ΑΝΘΟΥΠΟΛΗΣ,
Καθ'ου η αίτηση.
Θ. Κουσπή (κα) για Ι. Νικολάου ΔΕΠΕ, για την Αιτήτρια.
Ε. Χατζηευτυχίου, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Κ. Καποδίστριας, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: Τα γεγονότα που περιβάλλουν την προσφυγή είναι απλά. Τα συνοψίζω.
Με απόφαση των καθ'ων η αίτηση, που λήφθηκε στις 13/10/2010, προκηρύχθηκαν προσφορές μέσω του e-procurement για την αποκομιδή, μεταφορά και απόρριψη απορριμμάτων της Κοινότητας Συνοικισμού Ανθούπολης.
Μεταξύ αυτών που υπέβαλαν προσφορές ήταν η αιτήτρια, όπως και το ενδιαφερόμενο μέρος.
Οι προσφορές ανοίχθηκαν από τους καθ'ων η αίτηση και καταγράφηκαν σε συνεδρία των τελευταίων που έλαβε χώρα στις 9/12/2010.
Στη συνέχεια και συγκεκριμένα σε συνεδρία που έλαβε χώρα στις 22/12/2010, οι καθ'ων η αίτηση, με απόφαση τους κατακύρωσαν την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος, του οποίου να σημειωθεί η προσφορά ήταν η χαμηλότερη και η πιο συμφέρουσα. Η εν λόγω απόφαση των καθ'ων η αίτηση κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια, με επιστολή ημερομηνίας 29/12/2010.
Αντιδρώντας η αιτήτρια καταχώρισε την παρούσα προσφυγή, στα πλαίσια της οποίας εγείρει αριθμό λόγων ακύρωσης. Μεταξύ αυτών, η αιτήτρια προβάλλει και τον ισχυρισμό ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει λόγω κακής σύνθεσης των καθ'ων η αίτηση. Συγκεκριμένα, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι στις συνεδρίες των καθ'ων η αίτηση δεν ήταν παρόντα όλα τα μέλη και απουσιάζει οποιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο ότι τα απόντα μέλη είχαν κληθεί και αδυνατούσαν να παρευρεθούν.
Ενόψει της φύσης του πιο πάνω ισχυρισμού, θεωρώ σκόπιμο και αυτό λόγω των καταλυτικών για την προσβαλλόμενη απόφαση συνεπειών, που θετική για την αιτήτρια έκβαση της επί του προκειμένου εισήγησης της θα έχει, να εξετάσω το συγκεκριμένο λόγο ακύρωσης πρώτα.
Κατ' αρχάς θα πρέπει να διευκρινιστούν τα πιο κάτω.
Στη συνεδρία ημερoμηνίας 13/10/2010, κατά την οποία λήφθηκε η απόφαση για προκήρυξη των προσφορών, δεν έλαβαν μέρος δύο από τα μέλη των καθ'ων η αίτηση, ενώ στη συνεδρία της 9/12/2010, η οποία να σημειωθεί ήταν, σύμφωνα με τους καθ'ων η αίτηση, έκτακτη συνεδρία, έλαβαν μέρος πέντε μέλη και σ' αυτήν παρευρέθηκε και ο επαρχιακός επόπτης ως παρατηρητής.
Στην τελευταία συνεδρία ημερομηνίας 22/12/2010, κατά την οποία λήφθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, απουσίαζε ο Πρόεδρος των καθ'ων η αίτηση και ακόμη ένα μέλος. Στην εν λόγω συνεδρία ήταν παρούσα και η γραμματέας των καθ'ων η αίτηση.
Θεωρώ χρήσιμο να αναφερθώ στην κάθε μια από τις πιο πάνω συνεδρίες χωριστά.
Η συνεδρία ημερομηνίας 13/10/2010, προηγήθηκε της προκήρυξης των προσφορών και συνεπώς ήταν προκαταρκτική. Ενόψει της προκαταρκτικής φύσης της εν λόγω συνεδρίας, τα πιο κάτω λεχθέντα στην Υπόθεση Αρ. 894/2002, Εταιρεία Priment Consulting Ltd ν. Επιτροπής Σιτηρών Κύπρου, ημερομηνίας 31/1/2005, τα οποία και υιοθετώ, τυγχάνουν πλήρους εφαρμογής:
"Προβάλλεται κατ' αρχάς ο ισχυρισμός ότι η απόφαση πάσχει διότι στη συνεδρίαση ημερ. 31.1.02 παρευρίσκοντο άτομα μη προβλεπόμενα από το νόμο ενώ απουσίαζε από αυτή το μέλος Παναγιώτης Νεοκλέους, χωρίς να φαίνεται κατά πόσο προσκλήθηκε να παραστεί ή ποιος ο λόγος της απουσίας του. Λέγουν επίσης ότι στη συνεδρία ημερ. 4.2.02 απουσίαζαν οι Χρίστος Δημητριάδης και Παναγιώτης Νεοκλέους. Οι πιο πάνω συνεδριάσεις κρίνονται προκαταρκτικές αφού προηγήθηκαν της προκήρυξης και του ανοίγματος των προσφορών. Τα θέματα που συζητήθηκαν ήταν κυρίως διαδικαστικά και δεν σχετίζονται με την αξιολόγηση και την ουσία των προσφορών. Κρίνεται σκόπιμο να παρατεθεί αυτούσιο το άρθρο 22 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158(Ι)/99:
«Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης.»
Κατά συνέπεια οι συγκεκριμένες εισηγήσεις δεν ευσταθούν.
Η διαδικασία των προσφορών ξεκινά με τη δημοσίευση των όρων της οπότε άρχισε να παράγει και τα έννομα αποτελέσματα της. Συνεπώς σημαντικές είναι οι συνεδρίες που ακολούθησαν του ανοίγματος των προσφορών αφού σε αυτές λήφθηκαν αποφάσεις που θεωρούνται προπαρασκευαστικές της προσβαλλόμενης πράξης και απόλυτα σχετικές με αυτή."
Στην παρούσα υπόθεση οι σημαντικές συνεδρίες οι οποίες είναι και οι συνεδρίες σε συνάρτηση με τις οποίες θα εξετάσω τον πιο πάνω ισχυρισμό της αιτήτριας, είναι αυτές που ακολούθησαν την προκήρυξη των προσφορών και συγκεκριμένα οι συνεδρίες 9/12/2010 και 22/12/2010.
Αναφορικά με τη συνεδρία ημερομηνίας 9/12/2010, κατά την οποία υπενθυμίζω ανοίχθηκαν και καταγράφηκαν οι προσφορές και κατά την οποία απουσίαζε ο Πρόεδρος και ένα μέλος, επισημαίνω τα εξής: Πρόκειται για έκτακτη, σύμφωνα με τους καθ'ων η αίτηση, συνεδρία (βλ. πρακτικά ημερομηνίας 22/12/2010). Ενώ η πρόσκληση των μελών να λάβουν μέρος στην εν λόγω συνεδρία ήταν, υπό τις περιστάσεις, απαραίτητη, κανένα αποδεικτικό στοιχείο που να τείνει προς την κατεύθυνση νομότυπης κλήσης όλων των μελών να παρευρεθούν στη συνεδρία δεν προσκομίστηκε.
Σύμφωνα με τη νομολογία, η συγκεκριμένη παράλειψη πλήττει το κύρος και τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, εφόσον η πρόσκληση των μελών πρέπει να αποδεικνύεται από έγγραφα προγενέστερα της ημερομηνίας της συνεδρίασης (π.χ. αποδεικτικό επίδοσης, βεβαίωση του καλουμένου, υπογραφή από το μέλος βιβλίου πρόσκληση) (βλ. Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Σπηλιωτόπουλου, Πέμπτη Έκδοση, σελ. 128, παρ. 127).
Πέραν όμως τούτου, παρών στη συνεδρία βρισκόταν και ο Επαρχιακός Επόπτης. Σύμφωνα με πάγια νομολογιακή αρχή, η παρουσία σε συνεδρία της επιτροπής προσώπου ξένου προς τη νόμιμη συγκρότηση της επιτροπής, καθιστά την απόφαση άκυρη ως ληφθείσα κατά παράβαση των Κανόνων οι οποίοι διέπουν τη νόμιμη σύνθεση και λειτουργία των διοικητικών οργάνων. Ακόμα και απλή παρουσία τρίτων στη λήψη απόφασης από την επιτροπή, επενεργεί καταλυτικά στην εγκυρότητα της απόφασης. Παρόλο που στην εν λόγω συνεδρία δεν λήφθηκε οποιαδήποτε απόφαση, αλλά ασχολήθηκε απλώς με το άνοιγμα και την καταγραφή των προσφορών, δεν αλλάζει το γεγονός ότι κατά τη συνεδρία παρευρισκόταν αναρμόδιο πρόσωπο. (Βλ. Δημοτικό Συμβούλιο Δήμου Πάφου ν. Όλγας Ελευθερίου Κορακίδου, Α.Ε. 29/2010, ημερομηνίας 2/4/2014).
Αναφορικά με τη συνεδρία ημερομηνίας 22/12/2010, επισημαίνω τα εξής: Σε σχέση με την απουσία του Πρόεδρου των καθ'ων η αίτηση, δίνεται αιτιολογία για την απουσία του. Συγκεκριμένα, στα πρακτικά ημερομηνίας 22/12/2010 αναφέρεται ότι λόγω πρόσφατου αυτοκινητιστικού δυστυχήματος που είχε ο Πρόεδρος των καθ'ων η αίτηση, ανέλαβε καθήκοντα ο αναπληρωτής Πρόεδρος.
Σε σχέση με την απουσία ενός εκ των μελών των καθ'ων η αίτηση, στο φάκελο υπάρχει επιστολή ημερομηνίας 15/12/2010 με την οποία προσκαλούνται όλα τα μέλη σε συνεδρία στις 22/12/2010 (αρ. 159).
Σύμφωνα με τη νομολογία, η εμπρόθεσμη και νομότυπη πρόσκληση σε κάθε συνεδρία των μελών ενός συλλογικού οργάνου, είναι απαραίτητη ως προς τη νομιμότητα της σύνθεσης της (Αναστασίου ν. ΕΤΕΚ (2003) 3 Α.Α.Δ. 616). Με βάση δε το άρθρο 21(3) του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(I)/99:
"Για να συνεδριάσει νόμιμα ένα συλλογικό όργανο πρέπει να κληθούν νομότυπα και εμπρόθεσμα όλα τα μέλη του στη συνεδρία, εξαιρουμένων των περιπτώσεων που το συλλογικό όργανο συνεδριάζει σε τακτές ημέρες και ώρες."
Η πρόσκληση η οποία βρίσκεται στο διοικητικό φάκελο, καθώς και η πρόσκληση η οποία επισυνάφθηκε στην αγόρευση των καθ'ων η αίτηση, η οποία σημειώνω είναι διαφορετική από αυτή που βρίσκεται στο φάκελο, αφού δεν είναι υπογραμμένη, ούτε και είναι τυπωμένη πάνω σε επιστολόχαρτο των καθ'ων η αίτηση, δεν είναι ικανοποιητικό στοιχείο επίδοσης της πρόσκλησης. Δεν καταγράφεται είτε στην πρόσκληση, είτε σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο, ότι η σχετική πρόσκληση έχει αποσταλεί. Ούτε και υπάρχει οποιαδήποτε βεβαίωση από το μέλος το οποίο απουσίαζε ότι είχε λάβει τη σχετική πρόσκληση. Η ύπαρξη της πρόσκλησης και μόνο, δεν ικανοποιεί τις απαιτήσεις του άρθρου 21(3) του Νόμου 158/99.
Στην υπόθεση Sigma Radio TV Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2009) 3 Α.Α.Δ. 30, αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Αφού μελετήσαμε όλα τα ενώπιον μας στοιχεία καταλήξαμε στο συμπέρασμα πως η θέση του πρωτοδίκου δικαστηρίου, η οποία εκφράστηκε τόσο στην προαναφερόμενη ενδιάμεση απόφαση του, όσο και στην προαναφερόμενη τελική του απόφαση, δεν είναι ορθή. Η θέση του ήταν ότι, εφόσον οι προσκλήσεις προς τα μέλη της εφεσίβλητης Αρχής βρίσκονταν στο σχετικό διοικητικό φάκελο, τόσο η αποστολή τους όσο και η λήψη τους από τα μέλη τεκμαίρεται στη βάση του τεκμηρίου της κανονικότητας και ότι δεν χρειαζόταν οποιαδήποτε άλλη απόδειξη της αποστολής τους, ή της λήψης τους, από πλευράς της εφεσίβλητης Αρχής. Η προαναφερόμενη θέση έρχεται σε αντίθεση με σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Η ορθή νομική θέση γι' αυτό το θέμα εκφράστηκε, μεταξύ άλλων, στην απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Αναστασίου ν. Ε.Τ.Ε.Κ. (2003) 3 Α.Α.Δ. 616 στην οποία τονίστηκε ότι για να συνεδριάσει νομότυπα ένα συλλογικό όργανο χρειάζεται η εμπρόθεσμη και νομότυπη κλήση στη συνεδρία του, κάθε μέλους του συλλογικού οργάνου. Η πρόσκληση των μελών του συλλογικού οργάνου πρέπει να προκύπτει είτε από αποδεικτικό επίδοσης της σχετικής πρόσκλησης, είτε από βεβαίωση του μέλους, είτε από άλλα έγγραφα, όχι μεταγενέστερα της συνεδριάσεως του οργάνου. Στην Αναστασίου (ανωτέρω) γίνεται αναφορά, μεταξύ άλλων, στην A. J. Pericleous (Services) Ltd v. Δημοκρατίας (2000) 4 Α.Α.Δ. 224 και σε σχετικό απόσπασμα από το σύγγραμμα Η.Γ. Κυριακόπουλου, «Ελληνικόν Διοικητικόν Δίκαιον», Β΄ Γενικό Μέρος, 4η έκδοση, σελ. 23, το οποίον και ακολουθείται.
Στη Sigma Radio TV Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2007) 3 Α.Α.Δ. 258 εξετάστηκε ζήτημα παράβασης του Άρθρου 21(3) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 σε σχέση με την νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήση των μελών της εφεσίβλητης Αρχής. Στην υπόθεση εκείνη η Ολομέλεια υπέδειξε ότι η σχετική πρόσκληση δεν έφερε ένδειξη ότι στάληκε αλλά ούτε και άλλη σύγχρονη καταγραφή υπήρχε που να τεκμηριώνει την αποστολή της.
Στην Sigma Radio TV Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθ. Αρ. 629/03, ημερ. 29.9.06 ο Αρτέμης, Δ. (όπως ήταν τότε) έκαμε αναφορά σε άλλες προηγούμενες πρωτόδικες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου και τόνισε ότι τα αναγκαία στοιχεία τα οποία δεικνύουν αν ικανοποιείται η απαίτηση για πρόσκληση πρέπει να προκύπτουν από σαφή γραπτά στοιχεία που έχουν καταχωρηθεί κατά το χρόνο της πρόσκλησης. Η εκ των υστέρων βεβαίωση με ένορκη δήλωση δεν μπορεί να γίνει δεκτή, αφού ο διοικητικός φάκελος πρέπει να αποτελεί τη μόνη πηγή πληροφόρησης του δικαστηρίου.
Ο Κωνσταντινίδης, Δ. στη Sigma Radio TV Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθ. Αρ. 1140/03, ημερ. 10.2.06 τόνισε, για το ίδιο θέμα της πρόσκλησης των μελών διοικητικού οργάνου, ότι χρειάζονται σύγχρονα γραπτά στοιχεία. Η απαίτηση του Άρθρου 21(3) του Ν. 158(Ι)/99 να κληθούν νομότυπα και εμπρόθεσμα όλα τα μέλη του διοικητικού οργάνου σε συνεδρία, δεν ικανοποιείται με μόνη την ύπαρξη πρόσκλησης στο φάκελο, χωρίς γραπτό στοιχείο, με τη μορφή κάποιας βεβαίωσης ή έστω σημείωσης αρμοδίως πως πράγματι στάληκε η πρόσκληση. Η προαναφερόμενη βεβαίωση ή σημείωση είναι απαραίτητη τόσο αναφορικά με την απόδειξη της αποστολής της πρόσκλησης όσο και αναφορικά με το χρόνο της αποστολής της.
Στην ίδια γραμμή είναι και η πρόσφατη απόφαση του Φωτίου, Δ. στη Lella Kentonis Investments Co. Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 1571/06, ημερ. 6.2.2008."
Αναφορικά με τον ισχυρισμό ότι υπήρχε απαρτία, αυτό δεν επηρεάζει το παράνομο της σύνθεσης των καθ'ων αίτηση, εφόσον δεν τίθεται θέμα απαρτίας αλλά σύνθεσης (Πιερέττη ν. Αναθεωρητικής Αρχής Αδειών (2008) 3 Α.Α.Δ. 475).
Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, ο λόγος ακυρώσεως ευσταθεί.
Η πιο πάνω κατάληξη μου καθιστά την εξέταση των υπόλοιπων λόγων ακύρωσης περιττή.
Η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα €1.350, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ της αιτήτριας. Η επίδικη πράξη ακυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.