|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
I.B.S. Ltd ν. Δημοκρατίας (1993) 3 ΑΑΔ 220
Koυρσάρος Γιάννης ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1999) 3 ΑΑΔ 345
Petrolina Ltd και Άλλοι ν. Aρχής Λιμένων Kύπρου (2006) 3 ΑΑΔ 347
Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Αντέννα Λίμιτεδ ν. (Αρ. 1). (2013) 3 ΑΑΔ 242
ΑΝΤΕΝΝΑ ΛΙΜΙΤΕΔ ν. ΑΡΧΗΣ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ ΚΥΠΡΟΥ, Υπόθεση Αρ. 437/2008, 4 Οκτωβρίου 2010
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2014:D805
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1654/2011
23 Oκτωβρίου, 2014
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 23, 24, 25, 26, 28, 29 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
GI.BA.RE.IO LTD.
Αιτήτρια
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Καθ' ων η αίτηση
....................................
Ν. Ιακώβου (κα) για Λ. Δημητριάδη, για την αιτήτρια
Αλ. Κουντουρή (κα), για Τ. Παπαδόπουλος και Συνεργάτες ΔΕΠΕ για τους καθ' ων η αίτηση
.............................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ: Η αιτήτρια είναι η εξουσιοδοτημένη εταιρεία εμπορίας, εισαγωγής και διανομής των προϊόντων της γνωστής πολυεθνικής Sony Computer Entertainment Europe Ltd, η οποία εισάγει σε διάφορες χώρες της ΕΕ συμπεριλαμβανομένης και της Κύπρου, βιντεοπαιχνίδια και σχετικές κονσόλες.
Με την παρούσα προσφυγή αμφισβητεί τη νομιμότητα της απόφασης της Αρχής Λιμένων Κύπρου(εφεξής ''Αρχή''),η οποία τους κοινοποιήθηκε με επιστολή μέσω των Δικηγόρων της ημερ.3.10.11, να κατατάξουν τα εισαγόμενα από αυτούς βιντεοπαιχνίδια, γνωστά ως «Playstation », στην κατηγορία (xiv)του Μέρους Ι Παρ.3 των περί Αρχής Λιμένων Κύπρου (Καταβλητέα Δικαιώματα) Κανονισμών (ΚΔΠ45/76 ως τροποποιήθηκαν μέχρι το 2012) (εφεξής οι ''Κανονισμοί'') που αφορά «βίντεο» , επιβεβαιώνοντας μετά από επανεξέταση την επιβολή διαφόρων ποσών που καταβλήθηκαν υπό μορφή γενικών λιμενικών δικαιωμάτων από την αιτήτρια.
Τα λιμενικά δικαιώματα που η αιτήτρια κλήθηκε να καταβάλλει σε διάφορες περιπτώσεις εισαγωγής των επίδικων εμπορευμάτων, αποτέλεσαν αντικείμενο προσφυγών που η αιτήτρια καταχώρησε, στις οποίες εκδόθηκε ακυρωτική απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Συνεκδ.Υποθ.αρ.990/08, 991/08 και 1434/08 GI.BA.RE.IO LTD v. Αρχής Λιμένων Κύπρου ημερ.3/03/10), λόγω έλλειψης αιτιολογίας της κατάταξης των συσκευών ως «βίντεο» για σκοπούς επιβολής λιμενικών τελών.
Οι διάδικοι είχαν εν τω μεταξύ συμφωνήσει μέσω των δικηγόρων τους σχετικά με τη συχνή εισαγωγή των επίδικων εμπορευμάτων από την αιτήτρια και προκειμένου να αποφευχθούν ξεχωριστές δικαστικές προσφυγές για κάθε περίπτωση εισαγωγής, όπως, αναλόγως του αποτελέσματος των εκκρεμούσων προσφυγών, να επιστραφούν τα καταβληθέντα δικαιώματα στην αιτήτρια ή η Αρχή να τα κρατήσει οριστικά.
Η αιτήτρια μετά την έκδοση της ακυρωτικής απόφασης ζήτησε από την Αρχή την επιστροφή του ποσού των €9.652,37 ως προς τα τρία τιμολόγια που αφορούσε η ακυρωτική απόφαση πλέον €75.703,50 ως το ποσό άλλων τιμολογίων για παρόμοιες εισαγωγές που θεωρούσαν ότι η αρχή έπρεπε να τους επιστρέψει.
Το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής επανεξέτασε το θέμα στη συνεδρία ημερ.7.9.11 αποφασίζοντας τα ακόλουθα:
«6.2 Στη συνέχεια το Συμβούλιο μελέτησε διεξοδικά το θέμα της κατάταξης των «playstation 2» για σκοπούς Γενικών Λιμενικών Δικαιωμάτων. Με βάση τη διεξοδική μελέτη το Συμβούλιο αποφάσισε ότι για σκοπούς Γενικών Λιμενικών Δικαιωμάτων οι συσκευές «Playstation 3" θα χρεώνονται σύμφωνα με την κατηγορία (xiv) της παραγράφου 3, του Μέρους Ι, των σχετικών κανονισμών δικαιωμάτων, στην οποία εμπίπτουν video και DVD. Το Συμβούλιο οδηγήθηκε στην εν λόγω απόφαση μετά από τη μελέτη των τεχνικών χαρακτηριστικών της συσκευής, τα οποία ζήτησε η Αρχή από τον εισαγωγέα των συσκευών, μέσα στα πλαίσια διερεύνησης του θέματος. Ειδικότερα με βάση τα εν λόγω τεχνικά χαρακτηριστικά προκύπτει ότι οι συσκευές playstation 3 είναι κατασκευασμένες και λειτουργούν κυρίως ως DVD player και λαμβάνοντας υπόψη τα εν λόγω χαρακτηριστικά διαπιστώνεται ότι η συσκευή λειτουργεί και ως DVD player, χωρίς να υπολείπεται σε ποιότητα ή και απόδοση από τις συσκευές που λειτουργούν αποκλειστικά και μόνο ως DVD player. Παράλληλα θα πρέπει να προχωρήσει και υποβάλει η Διεύθυνση το συντομότερο δυνατό, εισηγήσεις αναφορικά με την αναδιάρθρωση της ταρίφας που σχετίζεται με αυτά τα προϊόντα δηλ. τα "white goods".»
Για την έκδοση της πιο πάνω απόφασης φαίνεται να έλαβε υπόψη Σημείωμα του Γενικού Διευθυντή με το ιστορικό και τις νομικές πτυχές της επανεξέτασης με βάση το λόγο της ακυρωτικής απόφασης καθώς και τις απόψεις του Νομικού Συμβούλου της Αρχής.
Η αιτήτρια προωθεί με την αγόρευση της τέσσερις λόγους ακύρωσης:
Παραβίαση της αρχής της καλής πίστης και δικαιολογημένης εμπιστοσύνης
Παραβίαση υποχρέωσης για δέουσα έρευνα-Νομική και πραγματική πλάνη
Παραβίαση της ευρωπαϊκής έννομης τάξης
Παραβίαση των συνταγματικών και διεθνώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων της αιτήτριας.
Προέχει η εξέταση του τρίτου λόγου ακύρωσης που θα διευκρινίσει και την φύση και το χαρακτήρα των επίδικων δικαιωμάτων. Με αυτόν η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι παραβιάστηκε η ευρωπαϊκή βασική αρχή του άρθρου 28 και του άρθρου 30(πρώην άρθρο 25) της Συνθήκης για την λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής η Συνθηκη) που απαγορεύει στα κράτη -μέλη την επιβολή εισαγωγικών και εξαγωγικών δασμών ή φορολογικών επιβαρύνσεων ισοδύναμου αποτελέσματος, συμπεριλαμβανομένων και των δασμών ταμιευτικού χαρακτήρα, διότι θεωρεί ότι τα επιβληθέντα από την Αρχή επίδικα ποσά, ανεξαρτήτως της ονομασίας ή της συγκάλυψης τους, συνιστούν επιβάρυνση ισοδυνάμου αποτελέσματος. Επίσης τα επίδικα δικαιώματα που είναι από τα επαχθέστερα του σχετικού Κανονισμού επιβλήθηκαν βάσει αυθαίρετων κριτηρίων και μάλιστα αιφνίδια παρά την μέχρι το 2008 εισαγωγή τους ατελώς. Η αιτήτρια θεωρεί ότι δεν θα ενέπιπταν στην απαγόρευση του άρθρου 30, εφόσον επρόκειτο για εσωτερικό τέλος που επιβάλλεται αναλογικά και συστηματικά ως αμοιβή για πραγματική προσφερόμενη υπηρεσία προς τους επιχειρηματίες. Όμως κατά την αιτήτρια δεν πληροί τις προϋποθέσεις ώστε να εξαιρεθεί.
Όλοι οι επιμέρους ισχυρισμοί της αιτήτριας έχουν απαντηθεί στην προηγούμενη ακυρωτική απόφαση του Δ. Κραμβή Συνεκδ.Υποθ. αρ. 990/08,991/08 και 1434/08 GI.BA.RE.IO LTD (πιο πάνω) και έχουν απορριφθεί. Υιοθετώ το ακόλουθο σκεπτικό:
''Στην Petrolina Ltd και Αλλοι ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2006) 3 Α.Α.Δ. 347 κρίθηκε ότι η επιβολή δικαιωμάτων από την Αρχή Λιμένων Κύπρου για την πετρέλευση πλοίων δεν είναι ultra vires του άρθρου 25 των περί Αρχής Λιμένων Νόμων. Η Ολομέλεια υιοθέτησε την ερμηνεία του όρου «τέλος» που δόθηκε στην I.B.S. Ltd v. Δημοκρατίας (1993) 3 Α.Α.Δ. 220 ότι δηλαδή, το «τέλος» μπορεί γενικά να λεχθεί ότι είναι μια επιβάρυνση για μια ειδική υπηρεσία που προσφέρεται στους ιδιώτες από κάποιο κυβερνητικό όργανο και βασίζεται πάνω στα έξοδα τα οποία υφίσταται προσφέροντας μια τέτοια υπηρεσία, παρόλο που σε πλείστες ίσως περιπτώσεις τα έξοδα υπολογίζονται αυθαίρετα.»
Είναι νομίζω φανερό ότι το τέλος αποτελεί εσωτερική φορολογία ελεγχόμενη από το άρθρο 90 (πρώην 95) της Συνθήκης. (Βλ. ανάλυση στο σύγγραμμα Β. Σκουρή «Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα», σελ.809-811) και δεν συναρτάται προς το άρθρο 25 που στοχεύει στην κατάργηση όλων των δασμολογικών εμποδίων στο ενδοκοινοτικό εμπόριο ανεξάρτητα από τον προστατευτικό ή μη χαρακτήρα των δασμών και των φορολογικών επιβαρύνσεων ισοδύναμου αποτελέσματος.
Το ΔΕΚ στις υποθέσεις C-34/01-38/01 (αίτηση του Corte Suprema di Cassazione για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως) Enirisorce Spa κατά Ministero delle Finanze, EEC 21 της 24.01.04, σ.3, έκρινε τα εξής:
«Επιβάρυνση, όπως το λιμενικό τέλος που αποτελεί αντικείμενο των κύριων δικών, αποτελεί εσωτερικό φόρο κατά την έννοια του άρθρου 95 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 90 ΕΚ), μη εμπίπτοντα στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 12 και 30 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρων 25 ΕΚ και 28 ΕΚ). Το μέτρο το οποίο συνίσταται στην επιβολή, εκ μέρους κράτους μέλους, παρόμοιου τέλους και στην υπέρ δημόσιας επιχειρήσεως διάθεση σημαντικού μέρους του προϊόντος του τέλους αυτού, χωρίς οι διατιθέμενοι κατ' αυτόν τον τρόπο πόροι να αντιστοιχούν σε υπηρεσία πράγματι παρεχόμενη εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής, δεν αντιβαίνει προς τις διατάξεις του προαναφερθέντος άρθρου 95, εφόσον δεν συνεπάγεται δυσμενή διάκριση έναντι των προϊόντων που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη.»
Εξάλλου, σύμφωνα με την κανονιστική ρύθμιση των εν λόγω λιμενικών επιβαρύνσεων, αυτά επιβάλλονται συστηματικά σε κατηγορίες προϊόντων σύμφωνα με προκαθορισμένα ποσά που εφαρμόζονται ανεξαρτήτως καταγωγής ή προορισμού των προϊόντων, σε γενικό σύστημα εσωτερικών τελών. Δεν πρόκειται για τέλη που η επιβολή τους δημιουργεί άμεσα ή έμμεσα διάκριση προς όφελος εγχώριων ή ομοειδών εθνικών προϊόντων, ώστε να παραβιάζεται το άρθρο 90ΕΚ. (C-234/99, Nygard, Συλλογή 2002, σ.Ι-3657, σκέψη 19)».
Επίσης πρέπει να λεχθεί ότι οι διατάξεις περί επιβαρύνσεων ισοδυνάμου αποτελέσματος και οι διατάξεις περί ενεχόντων δυσμενή διάκριση εσωτερικών φόρων δεν μπορούν να εφαρμοστούν σωρευτικά, οπότε ο ίδιος φόρος δεν μπορεί, στο σύστημα της Συνθήκης, να ανήκει ταυτοχρόνως και στις δύο αυτές κατηγορίες. Εφόσον δε τα εν λόγω δικαιώματα καταβάλλονται αδιακρίτως τόσο σε εισαγωγές όσο και σε εξαγωγές προϊόντων με προκαθορισμένα ποσά βάσει του είδους τους, δεν μπορώ να αντιληφθώ πώς πλήττουν το ενδοκοινοτικό εμπόριο εισάγοντας δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των εισαγόμενων προϊόντων.(βλ. σχετικά Συνεκδ.Υποθ.114/2010 κ.α. E&G Electricplus Ltd κ.α. ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου ημερ. 30.10.10). Χαρακτηριστικές για την φύση των λιμενικών τελών και το αν τέτοια τέλη που εμπίπτουν στην έννοια της εσωτερικής φορολογίας, παραβιάζουν ή όχι την Συνθήκη (άρθρο 95) είναι οι Προτάσεις του Γενικού Eισαγγελέα Jacobs C90/94 ημερ.27/2/97. Συνεπώς ο λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.
Προς θεμελίωση του πρώτου λόγου ακύρωσης, η αιτήτρια θεωρεί ότι κατά παράβαση του άρθρου 51(4) του περί Γενικών Αρχών Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν.158(Ι)/99, η επίδικη απόφαση αιφνιδίως άλλαξε την μέχρι τότε πρακτική και/ή παραστάσεις του Τμήματος Τελωνείων που κατάτασσε τα επίδικα στην κατηγορία 95041000ατελώς.Η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης επέβαλλε εν προκειμένω να διερευνηθεί και να αιτιολογηθεί επαρκώς η διαφορετική κατάταξη των κονσόλων σε συγκεκριμένη κατηγορία για δασμολογικούς σκοπούς από ότι για σκοπούς καθορισμού λιμενικών δικαιωμάτων.
Παρατηρώ ότι τα λιμενικά δικαιώματα σύμφωνα με τον Καν. 3 είναι ανταποδοτικά, αφού καταβάλλονται για την χρήση των υπό την δικαιοδοσία της Αρχής λιμένων και των εγκαταστάσεων τους και για αγαθά, υπηρεσίες ή διευκολύνσεις που παρέχονται. Συνεπώς πρόκειται για τέλη που κατά την φύση τους επιβάλλονται με σκοπό την μερική ή ολική κάλυψη της δαπάνης μιας προσφερόμενης υπηρεσίας (βλ. σχετικά Petrolina Ltd κ.α. ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2006) 3 Α.Α.Δ. 347). Δεν σχετίζονται με τους τελωνειακούς δασμούς κατά την εισαγωγή τους που διέπονται από διαφορετικό νομοθετικό πλαίσιο. Συνεπώς είναι άλλο πράγμα η κατάταξη των εμπορευμάτων για σκοπούς δασμολογικής τους μεταχείρισης και άλλο η κατάταξη τους για σκοπούς επιβολής των λιμενικών δικαιωμάτων. Εξάλλου η αιτήτρια δεν απέδειξε ότι η προηγούμενη χρόνια τακτική, οποιουδήποτε άλλου κυβερνητικού φορέα ή της ίδιας της Αρχής, θα μπορούσε να εμποδίσει την νόμιμη επιβολή δικαιωμάτων που προκύπτουν από τους ίδιους του Κανονισμούς και να υπερακοντίσει την εφαρμογή των κριτηρίων που η επίδικη νομοθεσία προνοεί. Κατά συνέπεια ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί.
Με το δεύτερο λόγο η αιτητρια προβάλλει ότι η επίδικη απόφαση συνιστά εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του ΕΚ2658/87 για το κοινό δασμολόγιο και την κατάταξη των εμπορευμάτων υπό συνδυασμένη ονοματολογία. Στον Κανονισμό τα επίδικα προϊόντα κατατάσσονται στην κατηγορία 950411000 που εισάγονται ατελώς, με την σημείωση ότι «η κονσόλα των βιντεοπαιχνιδιών προσδίδει στο προϊόν τον ουσιώδη χαρακτήρα του». Επισυνάπτει επίσης την Δεσμευτική Δασμολογική Πληροφορία που έχει εκδοθεί προς όφελος της Sony Computer Entertainment Europe Ltd στην Αγγλία αλλά ισχύει για όλα τα κράτη μέλη, σύμφωνα με την οποία οι παιχνιδοκονσόλες κατατάσσονται στην πιο πάνω κατηγορία. Συνεπώς είναι η θέση της αιτήτριας ότι θα έπρεπε να γίνει δέουσα έρευνα σχετικά με την κατάταξη των προϊόντων αυτών σε άλλα κράτη μέλη ως κονσόλα παιχνιδιών για δασμολογικούς σκοπούς και την υιοθέτηση της από την Αρχή και να αιτιολογησει επαρκώς την απόκλιση της από τα ευρωπαϊκά πρότυπα.
Οι καθ' ών η αίτηση παραπέμπουν και πάλι στην διάκριση της δασμολογικής κατάταξης των προϊόντων από την κατάταξη τους από την Αρχή για σκοπούς επιβολής των επίδικων δικαιωμάτων. Αναφορικά με την αιτιολογία επαναλαμβάνουν το σκεπτικό που ακολούθησε το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής κατά την επανεξέταση ώστε να κατατάξει με βάση τα τεχνολογικά χαρακτηριστικά το προϊόν στην κατηγορία των βίντεο.
Μετά την επιφύλαξη της απόφασης, εκδόθηκε η απόφαση στην Υποθ. αρ. 122/2012 Gibareio v. Αρχής Λιμένων Κύπρου ημερ. 4.12.13 (στην οποία ήταν κατατεθειμένος ο διοικητικός φάκελος) που αφορούσε το ίδιο θέμα. Ο Ερωτοκρίτου Δ. ακύρωσε μεταγενέστερη, της επίδικης στην παρούσα, απόφαση κατάταξης των επίδικων εμπορευμάτων στην κατηγορία των «βίντεο» και της συναφούς χρέωσης λιμενικών δικαιωμάτων στους αιτητές, αποδεχόμενος ως λόγο ακύρωσης την έλλειψη δέουσας έρευνας, επαρκούς αιτιολογίας και την πιθανότητα πλάνης κατά τη λήψη της απόφασης.
Παραπέμποντας σε συγκεκριμένα έγγραφα του διοικητικού φακέλου που αποδεικνύουν ότι η Αρχή έλαβε κατ΄ αποκλειστικότητα υπόψη τα τεχνικά χαρακτηριστικά των προϊόντων προκειμένου να τα κατατάξει, το Δικαστήριο θεώρησε ότι αναμενόταν από την Αρχή να διεξάγει επαρκέστερη έρευνα όπως, για παράδειγμα, τι συνέβαινε σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες ενόψει της Ευρωπαϊκής δασμολογικής τους κατάταξης σε συγκεκριμένη κλάση (video games used with television receiver). Παραθέτω τα ουσιώδη αποσπάσματα από την απόφαση:
«Η περίπτωση που εξέταζε η Αρχή δεν ήταν απλή, λόγω του ιστορικού της. Η Αρχή για 13 χρόνια κατέτασσε τις κονσόλες Playstation στην κατηγορία ηλεκτρονικών παιχνιδιών και γι' αυτό δεν επέβαλλε οποιαδήποτε λιμενικά δικαιώματα. Το 2008 επέλεξε να διαφοροποιήσει την πολιτική της. Το έπραξε με τον τρόπο που περιέγραψα πιο πάνω. Η υπόθεση κατέληξε στο Δικαστήριο, με αποτέλεσμα να ακυρωθεί η απόφαση λόγω έλλειψης επαρκούς αιτιολογίας. Ένας θα ανέμενε ότι η Αρχή θα προχωρούσε σε εις βάθος έρευνα, η οποία θα κάλυπτε όλες τις πτυχές της υπόθεσης. Όμως δεν το έπραξε. Περιορίστηκε σε μια πολύ λακωνική αιτιολογία, η οποία στην ουσία επαναλάμβανε το ζητούμενο χωρίς να διερευνήσει, για παράδειγμα, τι συνέβαινε σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες ενόψει της κατάταξης της κονσόλας από την Ευρωπαϊκή Ένωση στη δασμολογική κλάση 95041000 (video games used with television receiver) και όχι στην κατηγορία των βίντεο που είναι διαφορετική δασμολογική κλάση (85219000). Βέβαια, η δασμολογική κλάση δεν ήταν δεσμευτική για την Αρχή, ενόψει της φύσης του τέλους που επέβαλλε, αλλά ήταν ένας σοβαρός παράγοντας που θα έπρεπε, μαζί με άλλους, να ληφθεί υπόψη και σε περίπτωση διαφορετικής προσέγγισης από την Αρχή θα έπρεπε να δοθεί επαρκής αιτιολογία.
Η διοίκηση σαφώς και είναι δυνατόν να ακολουθήσει πορεία διαφορετική απ' ό,τι προηγουμένως, νοουμένου βεβαίως ότι η επιλογή αυτή αιτιολογείται (Κουρσάρος ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1999) 3 Α.Α.Δ. 345). Όμως εδώ η αιτιολογία δεν ήταν κατά την κρίση μου επαρκής. Μπορεί οι συσκευές Playstation να είναι κατασκευασμένες με τέτοιο τρόπο που να αναπαράγουν ψηφιακό δίσκο, δηλαδή να λειτουργούν και ως DVD, αλλά κατά την άποψή μου αυτό δεν είναι αρκετό για ένα προϊόν, που στον ευρωπαϊκό χώρο φαίνεται να κατατάσσεται ως «video game», στην Κύπρο να μετατρέπεται χωρίς επαρκή αιτιολογία σε «video player» που είναι διαφορετική κατηγορία συσκευής. Πολλά προϊόντα έχουν πολλαπλές χρήσεις. Αλλά αυτό κατά την άποψή μου δεν είναι από μόνο του αρκετό για να διαφοροποιήσει μια υπάρχουσα κατάσταση, χωρίς να δοθεί επαρκής και πειστική αιτιολογία.
Ενόψει της μακράς κατάταξης των επίδικων προϊόντων στην κατηγορία «video games», η Αρχή είχε, κατά την κρίση μου, αυξημένη υποχρέωση όχι μόνο να ερευνήσει επαρκώς όλα τα δεδομένα, αλλά και να δώσει επαρκή αιτιολογία για την αλλαγή στη στάση της. Αν τα στοιχεία δεν ήταν καθαρά, οι αρχές της χρηστής διοίκησης και της αναλογικότητας υπαγόρευαν στην Αρχή να αποφύγει ανεπιεικείς για τον διοικούμενο λύσεις και αν υπήρχαν πέραν της μίας λύσης, όφειλε να προτιμήσει εκείνη που ήταν λιγότερο επαχθής για το διοικούμενο. Στην προκειμένη περίπτωση το δικαστήριο στις Υποθέσεις 990/08 κ.α., ανωτέρω, διαπίστωσε νομοθετικό κενό. Από τη στιγμή που η Αρχή δεν είχε ενώπιον της σαφή στοιχεία τα οποία εύκολα θα της επέτρεπαν να αλλάξει την κατάταξη των εμπορευμάτων για σκοπούς επιβολής λιμενικών δικαιωμάτων, όφειλε να επιλέξει την οδό που της συνέστησαν οι νομικοί της σύμβουλοι, ήτοι την αναθεώρηση των διαφόρων κατηγοριών που περιλαμβάνονται στον Πίνακα, κατά τρόπο που να καλυφθεί το νομοθετικό κενό.»
Για τους πιο πάνω λόγους, με τους οποίους συμφωνώ, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί.
Σημειώνω ότι στην επίδικη συνεδρία ημερ.7.9.11 απουσίαζαν τρία μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και συγκεκριμένα οι Καραβιώτης, Λοϊζου και Φούρναρης που από ότι φαίνεται προσκλήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα αλλά ''λόγω απρόβλεπτου κωλύματος δεν μπόρεσαν να παρευρεθούν''. Στην πρόσφατη απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας (απόφαση πλειοψηφίας) στην Αναθεωρητική Έφεση, Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Α.Ε. 167/09, ημερ. 12/4/13 λέχθηκαν τ' ακόλουθα:
«Η αρχή δικαίου παραμένει αναλλοίωτη ότι τα μέλη που συγκροτούν το συλλογικό όργανο υπέχουν υποχρέωση συμμετοχής στη σύνθεση του οργάνου εκτός όπου η απουσία τους εξ αντικειμένου κρίνεται δικαιολογημένη. Σε κάθε άλλη περίπτωση η αδικαιολόγητη απουσία μέλους συνεπάγεται παρανομία στη σύνθεση η οποία στοιχειοθετεί λόγο ακυρότητας που ανατρέχει στη ρίζα της διοικητικής διαδικασίας και συνεπώς δεν δικαιολογείται η εξέταση άλλου θέματος. Σχετική και επί παρόμοιου θέματος είναι η απόφαση του Κωνσταντινίδη, Δ στην Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, υποθ. αρ. 437/2008, ημερ. 4/10/2010, με την οποία συμφωνούμε.»
Όλα τα μέλη που συγκροτούν το συλλογικό όργανο έχουν υποχρέωση συμμετοχής στη σύνθεση του, εκτός και αν η απουσία μέλους, εξ' αντικειμένου κρίνεται δικαιολογημένη από το Δικαστήριο. (Βλ. Γιαννάκης Παπαίωάννου ν. Δήμου Λευκωσίας, Υπο.αρ.1366/11 ημερ.19/3/14, Δημήτρη Ζαχαρούδη ν. ΚΥΣΑΤΣ ,Υποθ. αρ. 456/11 ημερ.19/3/14), ECLI:CY:AD:2014:D204.
Με δεδομένο την στέρηση από το Δικαστήριο της κρίσης του δικαιολογημένου ή μη, η σύνθεση πάσχει.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.000 έξοδα υπέρ της αιτήτριας. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
/ΚΑΣ