|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D692
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπóθεση Αρ. 1636/2011
22 Σεπτεμβρίου, 2014
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
GES (GLOBAL ENVIRONMENTAL SOLUTIONS LTD),
Αιτήτρια,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ,
Καθ'ων η αίτηση.
____________________________________________
Α.Σ. Αγγελίδης, για την Αιτήτρια.
Ρ. Παπαέτη (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Κ. Αδαμίδης, για Σκορδής, Παπαπέτρου & Σία, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
____________________________________________
A Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.: H αιτήτρια αμφισβητεί το κύρος της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (στο εξής «η Αναθεωρητική Αρχή»), ημερομηνίας 1/12/2011, με την οποία απορρίφθηκε η ιεραρχική προσφυγή της και επικυρώθηκε η κατακύρωση του Διαγωνισμού αρ. ΤΑΥ 57/2010 στο ενδιαφερόμενο μέρος Μ.Ν. Larnaca Desalination Co.
Α. ΤΑ ΓΕΓΟΝΟΤΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
O Διαγωνισμός με αρ. ΤΑΥ 57/2010 και θέμα «Renovation and Operation of the Larnaca Desalination Plant» που προκηρύχθηκε το Φεβρουάριο του 2011 από το Τμήμα Αναπτύξεως Υδάτων (Αναθέτουσα Αρχή) και διεξήχθη με το σύστημα της ανοικτής διαδικασίας, αφορούσε το πολυδάπανο έργο της ανακαίνισης και λειτουργίας του υφιστάμενου σταθμού αφαλάτωσης Λάρνακας για περίοδο 25 χρόνων.
Οι πέντε προσφορές που υποβλήθηκαν κατά τη λήξη της προθεσμίας, αξιολογήθηκαν με κριτήριο ανάθεσης την εντός προδιαγραφών χαμηλότερη τιμή, από τριμελή Επιτροπή Αξιολόγησης, η οποία υπέβαλε έκθεση στο Διευθυντή του Τμήματος. Ο τελευταίος, διαβίβασε την έκθεση στο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος, το οποίο, υιοθετώντας την εισήγηση της Επιτροπής, απέρριψε την προσφορά της αιτήτριας και αποφάσισε την ανάθεση της σύμβασης στο ενδιαφερόμενο μέρος, με τις πιο κάτω τιμές μονάδας:
(α) Μοναδιαία Τιμή Αφαλατωμένου Νερού κατά τη διάρκεια της διετούς περιόδου ανακαίνισης της Μονάδας: €0,400/m3 και
(β) Μοναδιαία Τιμή Αφαλατωμένου Νερού κατά τη διάρκεια της εικοσιπενταετούς περιόδου λειτουργίας της Μονάδας: €0,594/m3.
Με βάση τις πιο πάνω τιμές, το ποσό του συμβολαίου ανερχόταν στα €301.613.500,00.
Ενημερώνοντας την αιτήτρια για τα αποτελέσματα του διαγωνισμού, η Αναθέτουσα Αρχή, σημείωσε ότι η προσφορά της δεν είχε γίνει αποδεκτή γιατί:
"(a) You failed to substantiate that you have successfully completed during the last five (5) years, at least one project / contract with contract scope the Design, Build or Renovate and Operate of a Seαwater Desalination Plant using reverse osmosis method, of a minimum nominal capacity of 10.000 m³/day which was, or is, functioning satisfactorily for at least six (6) months, which comprise an essential condition of the tender documents.
(b) There were inconsistencies and / or untruths about your role in the design, build, maintenance and operation of seawater desalination plant in Palmachim. Specifically, in the certificate of the Israel Water Authority is stated that your company manufactured and operated a seawater desalination plant, which is supposed to be the one in Palmachim, while in your statement you declared that your company was a member of the consortium that executed the works.
(c) In the covering letter of your tender, you stated that your offer is submitted ". pursuant to the procurement notice and instructions of Tender 57/2010, issued on 1 February, 2011 and subsequent Addendum to the procurement notice issued on 21 March 2011". From this statement it appears that at the time the tender was submitted, you did not take into consideration the second addendum (Addendum No.2) which was issued on 11 April, 2011.
(d) In the same letter, the following is referred to as the "CONCEPT" of your tender: "The desalination plant will be upgraded to produce 60.000 m³/day of drinking water of the required quality according to the Law 87(I)/2001 of water for Human consumption based on the Reverse Osmosis Process, .". From this statement it appears that you ignore that the requirements of the specifications for desalinated water is not entirely covered by Law 87(I)/2001. Paragraph 8.1(b) of Schedule 2 (AUTHORITY'S REQUIREMENTS) indicates a total of 16 parameters of the quality of desalinated water, that are either more strict or not covered by Law 87(I)/2001. The same applies to the frequency of quality parameters control of desalinated water, where various parameters required by paragraph 8.2 of Schedule 2 (AUTHORITY'S REQUIREMENTS) be made more frequently than specified for in Law 87(I)/2001."
Eναντίον της πιο πάνω απόφασης καταχωρίστηκε από την αιτήτρια, δυνάμει των διατάξεων του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου του 2010 (Ν. 104(Ι)/2010 - στο εξής «ο Νόμος»), ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, η οποία αφού εξέδωσε προσωρινό μέτρο αναστολής της διαδικασίας ανάθεσης ή εκτέλεσης οποιασδήποτε πράξης ή απόφασης σχετικής με τη διαδικασία ανάθεσης, καθώς και της υπογραφής της υπό εξέταση σύμβασης μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας, κατέληξε, κατόπιν ακροαματικής διαδικασίας στην επίδικη απόφαση της.
Σημειώνεται ότι κατά την εκδίκαση της ιεραρχικής προσφυγής υπήρξε παραδοχή εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής, ότι οι πιο πάνω λόγοι απόρριψης της προσφοράς (c) και (d) ήταν εσφαλμένοι, γεγονός που έδωσε την ευκαιρία στην αιτήτρια να ζητήσει την ακύρωση της απόφασης, χωρίς όμως ανταπόκριση από την Αναθεωρητική Αρχή, η οποία σημείωσε ότι οι εναπομείναντες λόγοι αρκούσαν για τη στήριξη της προσβαλλόμενης πράξης.
Σημειώνεται επίσης, ότι με σχετική δήλωση του δικηγόρου της αιτήτριας, (σελ. 6 της αγόρευσης του) η προσφυγή, στην έκταση που στρεφόταν και εναντίον του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων, αποσύρθηκε.
Β. ΤΟ ΕΝΝΟΜΟ ΣΥΜΦΕΡΟΝ ΤΗΣ ΑΙΤΗΤΡΙΑΣ
Εγείρεται εκ μέρους του ενδιαφερόμενου μέρους ζήτημα έλλειψης έννομου συμφέροντος της αιτήτριας διότι, όπως υποστηρίζεται, η αιτήτρια δεν έχει αμφισβητήσει τις διαπιστώσεις της Αναθεωρητικής Αρχής, όπως αυτές διατυπώθηκαν στις σελ. 16 και 17 της επίδικης απόφασης της αναφορικά με την επαγγελματική της πείρα, οι οποίες συνιστούσαν και το λόγο αποκλεισμού της.
Η προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί. Η πάγια θέση της νομολογίας επί του θέματος είναι ότι, αυτός που συμμετέχει σε διαγωνισμό έχει έννομο συμφέρον προσβολής της πράξης της κατακύρωσης και ότι εκείνος που αποκλείεται, νομιμοποιείται να την προσβάλει για λόγους που αναφέρονται στον αποκλεισμό του. (Βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929 - 1959, σελ. 264, Medcon Construction v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535 και Tamassos Tobacco Suppliers and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60).
Η αιτήτρια, τόσο κατά τη διαδικασία εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής, όσο και δια των αγορεύσεων της, υποστηρίζει ότι πληρούσε τους τεθέντες όρους του διαγωνισμού και αποδίδει τον αποκλεισμό της σε πλάνη, έλλειψη δέουσας έρευνας, παρείσφρηση εξωγενών στοιχείων και προκατάληψη, ισχυρισμοί που καθιστούν το ζήτημα επίδικο και συνεπώς παραδεκτή την προσφυγή της.
Γ. ΟΙ ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ
Εκ μέρους της αιτήτριας, προβάλλεται ότι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής θα πρέπει να ακυρωθεί για τους ακόλουθους λόγους:
(α) Εκδόθηκε υπό την επήρεια ανυπόστατου δημοσιεύματος, το οποίο μολονότι διαψεύστηκε ρητώς από τους εκπροσώπους της αιτήτριας, δεν διερευνήθηκε επαρκώς από την Αναθεωρητική Αρχή.
(β) Δεν λήφθηκαν υπόψη τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής με επιστολή του δικηγόρου της αιτήτριας, μετά την ολοκλήρωση της ακροαματικής διαδικασίας αλλά πριν από την έκδοση της απόφασης της.
(γ) Υπήρξε πεπλανημένη γνώση και/ή αντίληψη αναφορικά με τη συμμετοχή της αιτήτριας σε άλλο ξεχωριστό διαγωνισμό και παράβαση του δικαιώματος ακρόασης της αιτήτριας.
(δ) Η προσφορά της αιτήτριας με βάση τα προσκομισθέντα στοιχεία πληρούσε όλους τους όρους και απαιτήσεις του διαγωνισμού.
(ε) Η αποδοχή από την Αναθεωρητική Αρχή ότι δύο από τους τέσσερις λόγους απόρριψης της προσφοράς, ήταν λανθασμένοι, συμπαρασύρει σε ακυρότητα την επίδικη απόφαση της.
Δ. Η ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΟΛΟΓΙΑ ΤΩΝ ΔΙΑΔΙΚΩΝ
(α) Το ζήτημα του δημοσιεύματος και η επιρροή του στην επίδικη απόφαση.
Είναι η θέση της αιτήτριας ότι ένα δημοσίευμα της εφημερίδας "Πολίτης", το οποίο κατά την άποψη της διέρρευσε από την Αναθέτουσα Αρχή, μετά την ανακοίνωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού και πριν από την εκδίκαση της ιεραρχικής της προσφυγής, επηρέασε την έκβαση της υπόθεσης της κλονίζοντας την αντικειμενικότητα και αμεροληψία της Αναθεωρητικής Αρχής.
Στο δημοσίευμα ημερομηνίας 7/8/2011 αναφέρονταν μεταξύ άλλων και τα ακόλουθα:
"Η εν λόγω εταιρεία (GES) ως γνωστόν, δραστηριοποιείται τα τελευταία χρόνια και στα κατεχόμενα, όπου λειτουργεί τη μονάδα αφαλάτωσης στη Σαλαμίνα, δυναμικότητας 10 χιλιάδων κυβικών μέτρων ημερησίως. Φυσικά το γεγονός αυτό όπως πληροφορούμαστε δεν λήφθηκε υπόψη στο διαγωνισμό προσφορών. Ούτε αποτελεί είδηση το γεγονός ότι η GES προσέφυγε ήδη στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, κάτι το οποίο ήταν αναμενόμενο. Το ενδιαφέρον - το οποίο και σημειώνεται - είναι ότι η ισραηλινή GES, με δραστηριότητα και στις κατεχόμενες περιοχές της Κύπρου εκπροσωπείται στην Αναθεωρητική Αρχή από το δικηγόρο Σίμο Α. Αγγελίδη."
Η αιτήτρια εισηγείται ότι έθεσε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, με σχετικό γραπτό διάβημα πριν από την έναρξη της ακροαματικής διαδικασίας, το πιο πάνω δημοσίευμα, αρνούμενη το περιεχόμενο του, χωρίς όμως να υπάρξει και η εκ μέρους της Αρχής ανάλογη ενέργεια και δέουσα έρευνα για την εξέταση και διαλεύκανση της αλήθειας, με αποτέλεσμα να παραμένει αιωρούμενη η αμφιβολία και η πιθανότητα κλονισμού της αμεροληψίας της κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης.
Η πλευρά των καθ'ων η αίτηση επισημαίνει ότι το πιο πάνω στοιχείο δεν εξετάστηκε από την Αναθεωρητική Αρχή, διότι δεν ήταν ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, προέκυψε μετά τη λήψη της απόφασης της και δεν άσκησε οποιαδήποτε επιρροή στον αποκλεισμό της προσφοράς της αιτήτριας.
Η αιτήτρια απαντά επικαλούμενη τη νομολογιακή αρχή σύμφωνα με την οποία η ιεραρχική προσφυγή δεν εξομοιώνεται με έφεση και ισχυρίζεται πάνω σ' αυτή τη βάση ότι, καθηκόντως θα έπρεπε η Αναθεωρητική Αρχή να ερευνήσει κατάλληλα το ζήτημα και να πάρει θέση πάνω σ' αυτό.
Οι ισχυρισμοί της αιτήτριας δεν ευσταθούν.
Είναι ορθό ότι η ιεραρχική προσφυγή δεν επενεργεί ως έφεση και ότι σε κάθε περίπτωση η εξέταση της υπόθεσης γίνεται εξ' υπαρχής, με διεξαγωγή νέας έρευνας από την Αναθεωρητική Αρχή, η οποία χωρίς δέσμευση από τα οποιαδήποτε πορίσματα ή την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής καταλήγει στα δικά της συμπεράσματα.
Όμως το είδος και η έκταση της έρευνας που η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών όφειλε να διεξαγάγει, συναρτάτο με τα γεγονότα της υπόθεσης όπως παρουσιάζονταν και ειδικά με τους λόγους και ισχυρισμούς που επικαλείτο η αιτήτρια στην ιεραρχική της προσφυγή. (Βλ. Εταιρεία Αστικών Λεωφορείων Πάφου (ΑΛΕΠΑ) ΛΤΔ v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 837).
Ο εκ των προτέρων προσδιορισμός εξάλλου των προβαλλόμενων λόγων της ιεραρχικής προσφυγής, επιβάλλεται από τον ίδιο το Νόμο. Στο άρθρο 20, το οποίο φέρει τον πλαγιότιτλο «Στοιχειοθέτηση της Προσφυγής - Καταβολή Ειδικού Τέλους - Έξοδα της Διαδικασίας», ορίζονται τα ακόλουθα:
"Τηρουμένων των διατάξεων του εδαφίου (2), ο ενδιαφερόμενος προσδιορίζει τις αιτούμενες θεραπείες και τους νομικούς και πραγματικούς λόγους επί των οποίων βασίζεται η προσφυγή του, η οποία συνοδεύεται από τα στοιχεία που την υποστηρίζουν."
Στην παρούσα περίπτωση, όπως προκύπτει από το έντυπο της ιεραρχικής προσφυγής της αιτήτριας που παραλήφθηκε στις 12/7/2011, ούτε στα γεγονότα, αλλά ούτε και στους νομικούς λόγους γίνεται αναφορά σε οποιοδήποτε δημοσίευμα ή έστω φημολογία που δυνατό να επηρέασε την Αναθέτουσα Αρχή. Δεν εγείρεται επίσης θέμα έλλειψης αντικειμενικότητας ή μεροληπτικής ενέργειας της διοίκησης για οποιοδήποτε λόγο.
Το ζήτημα τέθηκε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής εντελώς συνοπτικά, σε μία παράγραφο της σελ. 63 της γραπτής αγόρευσης της αιτήτριας, στα πλαίσια ανάπτυξης άλλου νομικού σημείου, δεν εγέρθηκε σε κανένα στάδιο της ακρόασης από το συνήγορο της και είναι προφανές ότι πρόκειται για ένα θέμα που δεν είχε καθ' οιονδήποτε τρόπο ληφθεί υπόψη από την Αναθέτουσα Αρχή, ούτε συζητήθηκε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής ως λόγος ακυρότητας.
Κατά τα άλλα, ως έχει νομολογηθεί, η έλλειψη αμεροληψίας θα πρέπει να αποδεικνύεται με επαρκή βεβαιότητα, είτε από γεγονότα που αναδύονται από τα σχετικά έγγραφα ή από ασφαλή συμπεράσματα που συνάγονται από την ύπαρξη τέτοιων γεγονότων (βλ. Καψοσιδέρης v. Δημοκρατίας (1995) 3 A.A.Δ. 176). Επιπρόσθετα, όταν ένας αιτητής επιθυμεί να προβάλει τέτοιο ισχυρισμό περί προκατάληψης, θα πρέπει να τον θέτει ενώπιον του διοικητικού οργάνου με την πρώτη ευκαιρία, ώστε αυτό να τον εξετάσει, η δε διαδικασία να προχωρά απρόσκοπτα. Δεν είναι νοητό να εγείρεται τέτοιο ζήτημα μετά την έκβαση της όλης διαδικασίας και την τελική απόφαση του διοικητικού οργάνου και ιδιαίτερα ενώπιον του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου (βλ. Νεοφύτου v. Δημοκρατία (2007) 3 Α.Α.Δ. 8, Δημοκρατία v. Xατζηχάννα (2007) 3 A.A.Δ. 116).
(β) Το θέμα της επιστολής της αιτήτριας προς την Αναθεωρητική Αρχή μετά την ολοκλήρωση της ακροαματικής διαδικασίας.
Η αιτήτρια, μετά την ολοκλήρωση της ακρόασης της ιεραρχικής προσφυγής και πριν από την έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής, έθεσε ενώπιον της τελευταίας, με κοινοποίηση προς τη δικηγόρο της Αναθέτουσας Αρχής, μια επιστολή της, ημερομηνίας 17/11/2011, με απόσπασμα από άλλη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής σε σχέση με την αξιολόγηση της επαγγελματικής επάρκειας μιας κοινοπραξίας που φερόταν ως εμπλεκόμενη στο έργο μιας μονάδας αφαλάτωσης στο Palmachim του Ισραήλ.
Όπως υποδείκνυε η αιτήτρια, σ' εκείνη την περίπτωση η Αναθέτουσα Αρχή είχε δεχθεί ότι η συγκεκριμένη μονάδα άρχισε τη λειτουργία της το αργότερο μέχρι 30/8/2007, γεγονός που καθιστούσε ορθούς και τους δικούς της ισχυρισμούς ότι το συγκεκριμένο έργο, το οποίο επικαλείτο και η ίδια στα έγγραφα που υπέβαλε για να στοιχειοθετήσει την κατοχή της απαιτούμενης εμπειρίας, βρισκόταν σε λειτουργία, πέραν των έξι μηνών πριν τον ουσιώδη χρόνο της επίδικης προσφοράς.
Το πιο πάνω στοιχείο έφερε κατά την άποψη της στο προσκήνιο το δόγμα της ανεπίτρεπτης ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας και δημιουργούσε πραγματικό και νομικό κώλυμα απόρριψης της προσφοράς της για το συγκεκριμένο λόγο της έναρξης της λειτουργίας του έργου στο Palmachim.
Στην πιο πάνω επιστολή της αιτήτριας, απάντησε ο Πρόεδρος της Αναθεωρητικής Αρχής, επισημαίνοντας ότι μετά την ολοκλήρωση της εξέτασης της υπόθεσης δεν ήταν δυνατό να ληφθούν υπόψη οποιαδήποτε επιπρόσθετα ή νέα στοιχεία, που θα ήταν δυνατό να επηρεάσουν την έκδοση της απόφασης και μάλιστα ερήμην της άλλης πλευράς.
Επισημάνθηκε επιπρόσθετα, ότι η εν λόγω επιστολή δεν μπορούσε να αποτελέσει μέρος του φακέλου και ως εκ τούτου θα επιστρεφόταν στον αποστολέα της.
Η αιτήτρια εισηγείται ότι κακώς απορρίφθηκε χωρίς να εξεταστεί η πιο πάνω επιστολή της, που συνιστούσε «μια καθ' όλα επιτρεπτή επικοινωνία - παραστάσεις διοικούμενου προς διοικητικό όργανο και ότι αναρμοδίως απαντήθηκε από τον Πρόεδρο χωρίς να τεθεί ενώπιον του συλλογικού οργάνου στο οποίο απευθυνόταν, με αποτέλεσμα να έχουμε παράλειψη στάθμισης ενός σημαντικού στοιχείου και συνακόλουθα πλημμελή έρευνα».
Επιπρόσθετα, λέγει η αιτήτρια, με την ενέργεια του Προέδρου παραβιάστηκε αυθαίρετα το δικαίωμα αναφοράς του άρθρου 29 του Συντάγματος και του άρθρου 33 του Ν. 158(Ι)/99.
H θέση των καθ' ων η αίτηση επί των πιο πάνω ισχυρισμών είναι ότι αφενός ο Πρόεδρος της Αναθεωρητικής Αρχής ήταν αρμόδιος να χειριστεί το ζήτημα, με βάση τις διατάξεις των άρθρων 11 και 12 του Νόμου, και αφετέρου ότι ο χειρισμός που έγινε ήταν ορθός με δεδομένη την πάγια τακτική της Αναθεωρητικής Αρχής να μην γίνονται αποδεκτά οποιαδήποτε στοιχεία υποβάλλονται μετά το πέρας της ακρόασης και την επιφύλαξη της απόφασης της.
Επιπρόσθετα, επισημαίνουν ότι δεν πληρούνταν στη παρούσα περίπτωση, οι νομολογιακές προϋποθέσεις για επανάνοιγμα υπόθεσης μετά την επιφύλαξη της απόφασης του Δικαστηρίου, σύμφωνα με τις οποίες κάτι τέτοιο μπορεί να διαταχθεί μόνο σε περίπτωση που κριθεί ότι αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον της δικαιοσύνης λόγω μεταγενεστέρως προκυψάντων γεγονότων.
Στην κρινόμενη περίπτωση, σημειώνουν οι καθ'ων η αίτηση, δεν προέκυψε οποιοδήποτε νέο γεγονός και μέσα σ' αυτά τα πλαίσια η επιστολή της αιτήτριας συνιστούσε απόπειρα επιπρόσθετης επιχειρηματολογίας επί νομικού σημείου που είχε αναπτυχθεί κατά τις προφορικές αγορεύσεις.
Η εισήγηση της αιτήτριας δεν ευσταθεί. Η ακροαματική διαδικασία κατά την οποία, σύμφωνα με το άρθρο 24(4) του Νόμου, όλοι οι εμπλεκόμενοι ή οι αντιπρόσωποι τους παρουσιάζονται ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής και «εκθέτουν τις απόψεις τους αναφορικά με οποιοδήποτε θέμα που εγείρεται στην υπό εξέταση προσφυγή», ολοκληρώθηκε στις 24/10/2011. Η Αναθεωρητική Αρχή επιφύλαξε την απόφαση της, την οποία είχε υποχρέωση με βάση το άρθρο 25(1) του Νόμου, να εκδώσει το αργότερο μέσα σε σαράντα πέντε ημερολογιακές ημέρες.
Ως εκ τούτου, η επιστολή ημερομηνίας 17/11/2011, που κοινοποιήθηκε αργοπορημένα στην Αναθεωρητική Αρχή από το δικηγόρο της αιτήτριας και με την οποία επιχειρήθηκε να υποστηριχθεί πρόσθετα και εκ των υστέρων ο ήδη τεθείς ισχυρισμός περί πλάνης της Αναθέτουσας Αρχής, ορθώς δεν έγινε αποδεκτή. Η υποβολή επιχειρημάτων μέσω αλληλογραφίας είναι άγνωστη στο δικονομικό δίκαιο που διέπει τη διαδικασία των ιεραρχικών προσφυγών∙ εφόσον η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής είχε επιφυλαχθεί, μόνο με επιτυχές διάβημα επανάνοιξης της προσφυγής θα μπορούσε έγκαιρα να τεθεί οτιδήποτε ενώπιον της Αρχής.
Το ζήτημα δεν έχει οποιαδήποτε σχέση με το δικαίωμα αναφοράς του άρθρου 29 του Συντάγματος. Επρόκειτο για ένα καθυστερημένο διάβημα, με το οποίο προτάθηκε πρόσθετη επιχειρηματολογία, εκτός των νόμιμων πλαισίων και μετά τη λήξη της συζήτησης της υπόθεσης.
Εξάλλου, όπως έχει νομολογηθεί, εφόσον ένας αιτητής ασκήσει προσφυγή δυνάμει του άρθρου 146.1 σε σχέση με την ουσία του αιτήματος του, δεν μπορεί να αξιώνει ξεχωριστή θεραπεία από το Δικαστήριο δυνάμει του άρθρου 29 σε σχέση με την παράλειψη της διοίκησης να του απαντήσει (βλ. Kyriakides v. Republic, 1 R.S.C.C. 66, Georghiades v. Republic (1966) 3 C.L.R. 153, Sevastides v. Republic (1968) 3 C.L.R. 309 και Sofocleous v. Republic (1974) 3 C.L.R. 63).
Οι δε χειρισμοί του Προέδρου δεν αποκαλύπτουν οτιδήποτε μεμπτό. Στο άρθρο 11(1) του Νόμου, ορίζεται ρητά ότι ο Πρόεδρος υπογράφει κάθε σημαντική αλληλογραφία και έγγραφο.
Ως εκ τούτου και το επιχείρημα περί αναρμοδιότητας του Προέδρου απορρίπτεται ως αβάσιμο.
(γ) Η κατ' ισχυρισμό πεπλανημένη γνώση και αντίληψη σχετικά με άλλο ξεχωριστό διαγωνισμό και η στέρηση του δικαιώματος ακρόασης της αιτήτριας.
Yποβάλλεται εκ μέρους της αιτήτριας ότι η Αναθεωρητική Αρχή παρέλειψε να εξετάσει διάφορα επιχειρήματα που είχαν τεθεί ενώπιον της κατά τη γραπτή και προφορική διαδικασία και πιο συγκεκριμένα το θέμα της παρείσφρησης εξωγενών στοιχείων στην απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, η οποία επικαλέστηκε έναν άλλο διαγωνισμό (Επισκοπή) στον οποίο δεν συμμετείχε η αιτήτρια ως ανεξάρτητη οντότητα, για να καταλήξει τελικά, κατά πλάνη και αυθαίρετα, στον αποκλεισμό της προσφοράς της ως μη συνάδουσας με τις προδιαγραφές του παρόντος διαγωνισμού και χωρίς μάλιστα να ακούσει την αιτήτρια.
Ο ισχυρισμός δεν ευσταθεί. Το θέμα της επίκλησης από την Επιτροπή Αξιολόγησης μιας άλλης προγενέστερης προσφοράς για την ανέγερση μονάδας αφαλάτωσης στην Επισκοπή, την οποία αμφισβητούσε η αιτήτρια ως παράνομη και εξωγενή, ηγέρθη και συζητήθηκε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής κατά την ακροαματική διαδικασία κατά την οποία ο δικηγόρος της αιτήτριας παρουσίασε τις θέσεις του επί του ζητήματος και τα μέλη της Αναθεωρητικής Αρχής έθεσαν διευκρινιστικά ερωτήματα.
Πιο συγκεκριμένα, η Επιτροπή Αξιολόγησης είχε λάβει υπόψη της ένα έγγραφο του Αρχείου Εταιρειών του Ισραήλ, από το οποίο προέκυπτε ότι η αιτήτρια δεν ήταν μέλος της κοινοπραξίας Via Maris Desalination Ltd, η οποία είχε κατασκευάσει το σταθμό αφαλάτωσης στο Palmachim, αλλά ότι μια άλλη θυγατρική της εταιρεία ήταν μέτοχος στη Via Maris.
Το ζήτημα αφορούσε την αξιολόγηση της επαγγελματικής πείρας της αιτήτριας και κατά πόσο με βάση το σύνολο των δεδομένων ικανοποιούνταν οι όροι του διαγωνισμού αρ. 57/2010. Πάνω σε αυτή τη βάση, οποιαδήποτε πληροφορία ή στοιχείο με βάση το οποίο θα μπορούσαν να εξαχθούν τα ανάλογα συμπεράσματα, σε σχέση με τη συμμόρφωση με τους όρους του διαγωνισμού, μπορούσε νόμιμα να ληφθεί υπόψη, είτε από την Αναθέτουσα Αρχή, κατά την αξιολόγηση, είτε σε δεύτερο στάδιο από την Αναθεωρητική Αρχή και δεν συνιστούσε εξωγενές στοιχείο.
(δ) Ο ισχυρισμός ότι η προσφορά της αιτήτριας περιείχε όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για να κριθεί πλήρης.
Είναι περαιτέρω η θέση της αιτήτριας ότι η προσφορά της ήταν απόλυτα νόμιμη και πλήρης, κάλυπτε δε όλες τις απαιτήσεις του διαγωνισμού και ότι ανεξαρτήτως των εγγράφων που προσκομίστηκαν μεταγενέστερα, όλα τα απαιτούμενα στοιχεία ευρίσκονταν ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής κατά τον ουσιώδη χρόνο.
Επαναλαμβάνοντας τους ισχυρισμούς της για ουσιώδη πλάνη της Αναθέτουσας Αρχής λόγω της χρήσης εγγράφων άλλου διαγωνισμού και παραβίαση του δικαιώματος ακρόασης της, η αιτήτρια καταλήγει στην τοποθέτηση ότι διέθετε την απαιτούμενη τεχνική πείρα, κυρίως μέσω του έργου που είχε διεκπεραιώσει στο Palmachim και ότι σε σχέση με αυτή την πτυχή, η Αναθεωρητική Αρχή δεν προχώρησε στη δέουσα έρευνα.
Ο ισχυρισμός δεν ευσταθεί. Η Αναθεωρητική Αρχή εξέτασε το ζήτημα της ικανοποίησης των όρων 6.4.2 και 8.7.1(7) του διαγωνισμού που αφορούσαν στην τεκμηρίωση της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας των συμμετεχόντων, ερμηνεύοντας τους και παραθέτοντας το περιεχόμενο τους. Στη συνέχεια εξέτασε κατά πόσο με βάση τα έγγραφα που υποβλήθηκαν από την αιτήτρια, τηρούνταν οι πιο πάνω συγκεκριμένες προδιαγραφές, εστιάζοντας την προσοχή της στο ζήτημα της συμμετοχής της αιτήτριας στο έργο του Palmachim, το οποίο όπως είχε διαφανεί κατά την αξιολόγηση, ήταν το μόνο που πληρούσε τις προϋποθέσεις που είχαν τεθεί. Όπως σημειώθηκε στο καταληκτικό μέρος (σελ. 16 - 17) της επίδικης απόφασης της:
"Με βάση αυτά τα οποία υποβλήθηκαν και αυτά τα οποία προσκομίστηκαν αργότερα η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι οι Αιτητές δεν κατείχαν την απαιτούμενη πείρα όπως προβλέπεται από τον όρο 6.4.2. και κατ' επέκταση δεν κατάφεραν να τεκμηριώσουν τέτοια πείρα. Οι πρόνοιες και απαιτήσεις τόσο του όρου 6.4.2. όσο και του όρου 8.7.1, που ανάλογες τους έχουν κριθεί κατ' επανάληψη από το Ανώτατο Δικαστήριο και από την Α.Α.Π. ως ουσιώδεις, αναφέρονται στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του προσφοροδότη ως οικονομικού φορέα που ανέλαβε προηγούμενα έργα από μόνος του ή ως μέλος μιας κοινοπραξίας, με συμμετοχή πέραν του 25%.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση όπως γίνεται παραδεκτό και από τους ίδιους τους Αιτητές (βλέπε θέσεις Αιτητών) το έργο του σταθμού αφαλάτωσης στο Palmachim του Ισραήλ είχε ανατεθεί στην εταιρία Via Maris Desalination Ltd. Όπως είναι επίσης παραδεκτό μέτοχοι στην εταιρεία αυτή ήταν και είναι διάφορες άλλες εταιρείες μεταξύ των οποίων και η εταιρεία GRANITE HACARMEL Investments Ltd, θυγατρική της Αιτήτριας εταιρείας. Χωρίς να προχωρήσουμε να εξετάσουμε οποιουσδήποτε άλλους ισχυριζόμενους συσχετισμούς μεταξύ των εταιρειών αυτών ή οποιεσδήποτε άλλες ιδιωτικές συμφωνίες που πιθανόν να υπάρχουν, όπως επικαλούνται οι Αιτητές, κρίνουμε ότι δεν μπορεί οποιοσδήποτε μέτοχος της ιδιωτικής εταιρείας (private company) Via Maris Desalination Ltd που ανέλαβε το έργο στο Palmachim να επικαλείται το έργο αυτό για σκοπούς δικής τους τεχνικής και επαγγελματικής εμπειρίας.
Είναι σαφές πως οι σχετικοί όροι του Διαγωνισμού για ευνόητους λόγους αναφέρονται και δέχονται εμπειρία από μέλη κοινοπραξιών που μετείχαν στην εκτέλεση παρόμοιων έργων και όχι σε μετόχους τέτοιων εταιρειών. Εξάλλου παρόμοιοι όροι στο ίδιο πνεύμα συναντώνται στους πλείστους διαγωνισμούς του δημοσίου.
Σημειώνεται δε, ότι τα στοιχεία που παρουσίασαν οι Αιτητές κατά την ενώπιον μας διαδικασία και δεν ήσαν μέρος της προσφοράς τους, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη διότι αυτά δεν ήταν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης κατά την αξιολόγηση των προσφορών. Παρολαυτά όμως, τα εν λόγω στοιχεία ενισχύουν την απόφαση της Α.Α. για μη τεκμηρίωση της τεχνικής και επαγγελματικής τους επάρκειας, καθότι αυτά αναφέρονται στο χρονικό αύξησης μετοχικού κεφαλαίου των Αιτητών σε όλες τις εταιρείες - μετόχους που εκτέλεσαν το εν λόγω έργο, επομένως οι Αιτητές και να κατέχουν την πλειοψηφία των μετοχών σε αυτές τις εταιρείες δεν σημαίνει αυτόματα ότι μπορούν να επικαλούνται και να οικειοποιούνται την εμπειρία σε προηγούμενα έργα."
Σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, η επάρκεια της έρευνας, η έκταση και ο τρόπος διεξαγωγής της, ποικίλει ανάλογα με τα υπό διερεύνηση γεγονότα και δεν υπάρχει στερεότυπος τρόπος που να καλύπτει κάθε περίπτωση. Με την προϋπόθεση ότι η έρευνα είναι επαρκής, το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει στον τρόπο που ευλόγως επέλεξε η διοίκηση να διερευνήσει το θέμα, ούτε και υποκαθιστά τα υπ' αυτής διαπιστωθέντα πρωτογενή ευρήματα. Περαιτέρω θέματα τεχνικής φύσεως είναι κατά κανόνα ανέλεγκτα από το Αναθεωρητικό Δικαστήριο και ελέγχονται μόνο σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα, κακής χρήσης διακριτικής ευχέρειας, εμφανούς παράβασης νόμου ή έλλειψης αιτιολογίας. (βλ. Ε. Φιλίππου Λτδ v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Πιερίδη v. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543, Πάμελα Edward Storey v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113).
Κατά κανόνα οι προσφορές αξιολογούνται με βάση τους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού, οι οποίοι αποτελούν και το θεσμικό τους πλαίσιο. Ο αποκλεισμός ή μη κατακύρωση μιας προσφοράς είναι δυνατή για ουσιαστική παρέκκλιση από τους όρους προσφοράς (βλ. Papaetis Medical Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1998) 3 A.A.Δ. 97).
Στην παρούσα υπόθεση, η προσφορά της αιτήτριας αποκλείστηκε, εφόσον διαπιστώθηκε ότι δεν πληρούσε τις αναγκαίες προδιαγραφές, σε σχέση με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και εμπειρία σε συνάρτηση με συγκεκριμένους όρους του διαγωνισμού.
Η Αναθεωρητική Αρχή αξιολόγησε επαρκώς το υλικό που τέθηκε νομότυπα ενώπιον της και αφού άκουσε τις απόψεις όλων των πλευρών κατέληξε στην επίδικη απόφαση της η οποία είναι αρκούντως αιτιολογημένη.
(ε) Το θέμα της παραδοχής της Αναθεωρητικής Αρχής ότι οι δύο από τους τέσσερις λόγους αποκλεισμού της προσφοράς της από την Αναθέτουσα Αρχή ήταν εσφαλμένοι.
Προβάλλεται τέλος από την αιτήτρια ότι η αποδοχή από την Αναθεωρητική Αρχή στη σελ. 11 της απόφασης της, ότι οι λόγοι απόρριψης (c) και (d) , ήσαν κατά παραδοχή της Αναθέτουσας Αρχής λανθασμένοι, θα έπρεπε να συμπαρασύρει σε ακυρότητα το σύνολο της απόφασης και επομένως η Αναθεωρητική Αρχή δεν μπορούσε να επικυρώσει ως ορθούς τους εναπομείναντες δύο λόγους (a) και (b).
Aπό την άλλη, τόσο η Αναθεωρητική Αρχή στην επίδικη απόφαση της, όσο και η δικηγόρος των καθ'ων η αίτηση, επικαλούνται την αρχή του διοικητικού δικαίου σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση πολλαπλών ή επάλληλων αιτιολογιών αρκεί κατά κανόνα η νομιμότητα μιας μόνο εξ αυτών για να στηρίξει τη διοικητική πράξη.
Σύμφωνα με τα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929 - 1959, σελ. 189, «εν περιπτώσει επαλλήλων αιτιολογιών γίνεται δεκτόν ότι η πράξις είναι νόμιμος, εάν η μία τούτων δύναται επαρκώς να την στηρίξη».
Επομένως, ορθά η Αναθεωρητική Αρχή επικύρωσε τον αποκλεισμό της αιτήτριας, αφού κατέληξε ότι οι λόγοι (a) και (c) είχαν στοιχειοθετηθεί με την απαραίτητη επάρκεια.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα €1.500 υπέρ των καθ'ων η αίτηση.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ