|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
TASMI TRADING CO. ν. REPUBLIC (1988) 3 CLR 782
KALAIDJIS ν. REPUBLIC (1988) 3 CLR 2527
Κωνσταντινίδου Aικατερίνη Δημητρίου και Άλλες, ΚυπριακήΔημοκρατία ν. (Αρ. 1) (2002) 3 ΑΑΔ 220
Κωνσταντινίδου Aικατερίνη Δημητρίου και Άλλες, ΚυπριακήΔημοκρατία ν. (Αρ. 2) (2002) 3 ΑΑΔ 571
Σάββα Γεώργιος Λ. ν. Kυπριακού Oργανισμού Aθλητισμού (2007) 3 ΑΑΔ 182
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2014:D664
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1541/2012)
11 Σεπτεμβρίου 2014
[ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δικαστής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΟΥ ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗ ΤΟΥ ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ
2. ΜΙΤΣΗ ΣΤΕΛΛΑ ΤΟΥ ΠΑΠΑΝΔΡΕΟΥ
3. ΤΣΟΥΝΤΑ ΓΕΩΡΓΙΑ ΤΟΥ ΑΝΘΙΜΟΥ
Αιτήτριες
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ
Καθ΄ου η Αίτηση.
_________
Α.Σ. Αγγελίδης, για τις Αιτήτριες.
Λ. Λάμπρου-Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για το Καθ΄ου η Αίτηση.
Σ. Οικονομίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 4.
_________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ:
Το μακρύ ιστορικό
Οι Αιτήτριες ήταν κατά τον ουσιώδη χρόνο, οι δε αιτήτριες 1 και 2 παραμένουν, υπαξιωματικοί του Στρατού της Δημοκρατίας.
Η αιτήτρια 1 είχε προσληφθεί με σύμβαση ως εθελόντρια υπαξιωματικός στις 14/2/1991, στις 15/9/2001 διορίστηκε σε μόνιμη θέση λοχία και από την 1/1/2008 κατέχει το βαθμό επιλοχία.
Η αιτήτρια 2 είχε προσληφθεί με σύμβαση ως εθελόντρια υπαξιωματικός στις 18/4/1990, την 1/7/1997 διορίστηκε σε μόνιμη θέση λοχία και από τις 15/12/2010 κατέχει το βαθμό επιλοχία.
Η αιτήτρια 3 είχε προσληφθεί με σύμβαση στις 18/4/1990 ως εθελόντρια υπαξιωματικός, την 1/7/1997 διορίστηκε σε μόνιμη θέση λοχία και την 1/9/2010 παραιτήθηκε από τις τάξεις του Στρατού.
Το 1992, ενόσω υπηρετούσαν, ως άνω, ως εθελόντριες υπαξιωματικοί, είχαν προκυρηχθεί 10 θέσεις μονίμων αξιωματικών στο Στρατό της Δημοκρατίας στο βαθμό του ανθυπολοχαγού.
Η προκήρυξη καθόριζε τα απαιτούμενα τυπικά προσόντα. Ως προς τα σωματικά προσόντα προβλεπόταν ότι οι υποψήφιοι θα έπρεπε «να έχουν τα σωματικά προσόντα που καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Άμυνας από καιρό σε καιρό». Σημειώνεται ότι σύμφωνα με τον Κανονισμό 6(2)(ε)[1] των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 (Κ.Δ.Π. 90/1990) μόνο ο Υπουργός Άμυνας μπορεί να καθορίσει σωματικά προσόντα. Μέχρι τότε όμως, δεν είχαν καθοριστεί σωματικά προσόντα από τον Υπουργό.
Η προκήρυξη προέβλεπε περαιτέρω ότι οι υποψήφιοι που θα τηρούσαν τα τυπικά προσόντα θα υποβάλλονταν σε υγειονομική και ψυχολογική εξέταση και εφόσον κρίνονταν κατάλληλοι για υπηρεσία στο Στρατό θα εκαλούντο σε προφορική ή και γραπτή εξέταση.
Οι αιτήτριες και τα ενδιαφερόμενα μέρη υπέβαλαν αίτηση και κρίθηκε ότι πληρούσαν τα τυπικά προσόντα.
Στο επόμενο όμως στάδιο, την υγειονομική εξέταση, οι αιτήτριες αποκλείσθηκαν από την αρμόδια Υγειονομική Επιτροπή ως ακατάλληλες για υπηρεσία στο Στρατό λόγω αναιμίας. Ειδικότερα, η αιτήτρια 1 λόγω «αναιμίας Hb:11.4», η αιτήτρια 2 λόγω «στίγματος β Μεσογειακής Αναιμίας Hb:11.2» και η αιτήτρια 3 «λόγω ετερόζυγου αιμοσφαιρινοπάθειας Hb:10.7».
Αντιθέτως, τα ενδιαφερόμενα μέρη προχώρησαν και εν τέλει, στις 19.1.1993, διορίστηκαν στις προκηρυχθείσες θέσεις.
Προσφυγή 402/1993
Οι εν λόγω διορισμοί προσβλήθηκαν διά της προσφυγής 402/1993 με αποτέλεσμα να ακυρωθούν λόγω έλλειψης επαρκούς αιτιολογίας (απόφαση ημερομηνίας 13.9.1995). Ειδικότερα, ο Χρυσοστομής, Δ., έκρινε ότι η αναφορά της διοίκησης σε μικρού βαθμού αναιμία δεν θεμελίωνε λόγο αποκλεισμού. Είχε λάβει σχετικώς υπόψιν το γεγονός ότι στην υγειονομική επιτροπή δεν συμμετείχε ειδικός ιατρός στον τομέα της θαλασσαιμίας, ενώ ήταν η θέση των αιτητριών, στηριζόμενη σε επιστολή του δρα Μ. Αγκαστινιώτη, υπεύθυνου τότε στο Κέντρο Θαλασσαιμίας, ότι ένας φορέας της β-Μεσογειακής Αναιμίας ή οποιοδήποτε άτομο που έχει εκ γενετής ένα επίπεδο αιμοσφαιρίνης χαμηλότερο του φυσιολογικού, προσαρμόζεται στο επίπεδο εκείνο και πως αυτό του επιτρέπει να έχει κανονική απόδοση, ακόμα και να αθλείται.
Η παραπάνω απόφαση δεν εφεσιβλήθηκε και το Υπουργείο Άμυνας, ενεργώντας βάσει νομικής συμβουλής της Νομικής Υπηρεσίας, επανεξέτασε την υπόθεση με το ίδιο τελικά αποτέλεσμα: Τα μεν ενδιαφερόμενα μέρη διορίστηκαν, οι δε αιτήτριες κρίθηκαν ότι δεν ήταν υγειονομικά κατάλληλες για υπηρεσία στο Στρατό.
Προσφυγή 807/1996
Ακολούθησε η προσφυγή 807/1996 δια της οποίας οι διορισμοί ακυρώθηκαν χωρίς πρώτα να είχε εξεταστεί ένσταση της Δημοκρατίας περί μη νομιμοποίησης των αιτητριών. Συνεπεία τούτου, η πρωτόδικη απόφαση παραμερίστηκε (Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.α., ΑΕ 2928, ημερ. 17.4.2002) και ακολούθως η προσφυγή εξετάστηκε από την ίδια την Ολομέλεια η οποία έκρινε ότι είχε ληφθεί υπόψιν εξωγενές στοιχείο στη θεώρηση των σωματικών προσόντων, ήτοι εμπιστευτική διαταγή των στρατιωτικών αρχών. Ως άνω, μέχρι τον ουσιώδη χρόνο δεν είχαν καθοριστεί σωματικά προσόντα από τον Υπουργό.
Προσφυγή 402/1993
Μετά την απόφαση της Ολομέλειας, ο αρμόδιος Υπουργός προχώρησε στον καθορισμό σωματικών προσόντων βάσει του Κανονισμού 6(2)(ε) θέτοντας αιματολογικά κριτήρια προς αποκλεισμό ως ακολούθως:
«Αι συγγενείς αιμολυτικαί αναιμίας εφ΄όσον η αιμοσφαιρίνη ευρίσκεται σταθερώς κάτω των 12 γραμμαρίων τοις %.»
Με βάση αυτά τα κριτήρια όταν η διοίκηση προχώρησε εκ νέου σε πλήρωση των θέσεων, οι αιτήτριες αποκλείστηκαν και διορίστηκαν τα εννέα ενδιαφερόμενα μέρη και ένα άλλο πρόσωπο.
Οι αιτήτριες καταχώρισαν την προσφυγή 402/1993. Ο Νικολάου, Δ., αν και προβληματίστηκε ως προς το κατά πόσον τα τεθέντα αιματολογικά κριτήρια εμπίπτουν στην έννοια των «σωματικών προσόντων» δεν εξέτασε την πτυχή εκείνη ως μη τεθείσα. Δέχθηκε όμως ως προδήλως ορθή την εισήγηση των αιτητριών ότι το γεγονός πως είχαν ληφθεί υπόψιν εκ των υστέρων καθορισθέντα σωματικά κριτήρια, εισήγαγε κατά ανεπίτρεπτο τρόπο νέο στοιχείο στο καθεστώς του ουσιώδους χρόνου. Εξ αυτού οι διορισμοί ακυρώθηκαν.
Προσφυγή 193/2006
Η διοίκηση προχώρησε σε επανεξέταση με το ίδιο και πάλιν αποτέλεσμα, οπότε προέκυψε η προσφυγή 193/2006. Παραθέτω τη συνέχεια όπως την κατέγραψε, και πάλιν, ο Νικολάου, Δ.:
"Για τους σκοπούς της τελευταίας επανεξέτασης ο Υπουργός Άμυνας αποφάσισε, στις 9 Ιουνίου 2005, την επανασύσταση της Υγειονομικής Επιτροπής, την οποία προβλέπει ο Καν. 6(2)(στ), «προκειμένου να εξετάσει την καταλληλότητα, για υπηρεσία στον Στρατό των υποψηφίων που διεκδικούσαν διορισμό». Ταυτόχρονα αποφάσισε, μετά από συνεννόηση με τον Υπουργό Υγείας, «όπως ως Υγειονομική Επιτροπή λειτουργήσει η υπάρχουσα Επιτροπή Εξετάσεως Σωματικής Ικανότητας (Ε.Ε.Σ.Ι.) δηλαδή η Επιτροπή που είχε συσταθεί και εξέτασε την καταλληλότητα των υποψηφίων κατά τον ουσιώδη χρόνο». Η Ε.Ε.Σ.Ι., με τριμελή σύνθεση, συνεδρίασε στις 10 Αυγούστου 2005 και ετοίμασε σχετικό πρακτικό το οποίο δόθηκε στην Επιτροπή Επιλογής. Χρησιμοποιώντας τα στοιχεία του φακέλου με τις Ιατρικές και Εργαστηριακές Εξετάσεις όλων των υποψηφίων, η Ε.Ε.Σ.Ι.
«προέβηκε με βάση τα σωματικά προσόντα που πρέπει να πληροί ένας υποψήφιος, όπως καθορίζονται στην απόφαση του Υπουργού Άμυνας με ημερομηνία 09 Ιουν 05, που αναφέρεται στην υποπαράγραφο (γ) του παρόντος πρακτικού, στην επανεξέταση της καταλληλότητας για υπηρεσία στο Στρατό της Δημοκρατίας των εν λόγω υποψηφίων και πήρε τις αποφάσεις που καταγράφονται στα Παραρτήματα «Α», «Β», «Γ» και «Δ» που επισυνάπτονται στο Πρακτικό.»
Αυτό το αποτέλεσμα ήταν, ας σημειωθεί, πανομοιότυπο με εκείνο της πρώτης απόφασης του 1993, η οποία έκρινε τις αιτήτριες ακατάλληλες για υπηρεσία στο Στρατό και τις απέκλεισε. Εν συνεχεία, κατόπιν γνωμάτευσης της Νομικής Υπηρεσίας, ο Υπουργός Άμυνας αποφάσισε, στις 4 Αυγούστου 2005, την επανασυγκρότηση της Ειδικής Επιτροπής, της προβλεπόμενης από τον Καν. 6(3) προκειμένου να κατατάξει, κατά σειρά καταλληλότητας, τους υποψηφίους για διορισμό. Με επιστολή, ημερ. 26 Αυγούστου 2005, παρέπεμψε σ΄ αυτήν το θέμα με οδηγίες όπως «μετά την ολοκλήρωση της επανεξέτασης της υπόθεσης .. το Πρακτικό ... υποβληθεί στο Υπουργείο Άμυνας». Η Ειδική Επιτροπή συνεδρίασε στις 13 Σεπτεμβρίου 2005 και, αφού έλαβε υπόψη την «απόφαση της επανασυσταθείσης Υγειονομικής Επιτροπής με ημερομηνία 10/8/05, που εξέτασε την καταλληλότητα για υπηρεσία στο Στρατό των εν λόγω υποψηφίων» θεώρησε δεδομένο τον αποκλεισμό των αιτητριών και δεν περιέλαβε ο,τιδήποτε σε σχέση με αυτές στο Πρακτικό της το οποίο απέστειλε στον Υπουργό. Ούτε και η εν συνεχεία Πρόταση του Υπουργείου Άμυνας, ημερ. 27 Σεπτεμβρίου 2005, προς το Υπουργικό Συμβούλιο για διορισμό των ίδιων ενδιαφερομένων προσώπων, περιέλαβε, σε σχέση με τις αιτήτριες, ο,τιδήποτε περαιτέρω επί της ουσίας. Με βάση λοιπόν την Πρόταση το Υπουργικό Συμβούλιο, σε συνεδρία ημερ. 5 Οκτωβρίου 2005, εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.
Επισφραγίστηκε έτσι η άποψη της Ε.Ε.Σ.Ι, την οποία παρέθεσα και πιο πάνω, ότι «με βάση τα σωματικά προσόντα που πρέπει να πληροί ένας υποψήφιος, όπως καθορίζονται στην απόφαση του Υπουργού Άμυνας με ημερομηνία 09 Ιουν 05», οι αιτήτριες ήταν ακατάλληλες.
Πρόκειται για άποψη εντελώς απαράδεκτη»
Υπέδειξε δε καταληκτικά ο Νικολάου, Δ., ότι τα σωματικά προσόντα που απαιτούντο κατά τον χρόνο δημοσίευσης των θέσεων όπως είχαν περιληφθεί στο ειδικό πληροφοριακό έντυπο που συνόδευε κάθε έντυπο αίτησης, είχαν ως ακολούθως:
«στ. Να έχουν τα σωματικά προσόντα που έχουν καθοριστεί με απόφαση του Υπουργού Άμυνας και τα οποία είναι:
Άνδρες
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Γυναίκες
(1) Ανάστημα: Όχι μικρότερα από 1.65 μέτρα.
(2) Βάρος : Το ανάστημα σε εκατοστά πλην 100 πλην 7% του υπόλοιπου
συν 2 κιλά. Αυτό είναι το ανώτατο βάρος.
Τα σωματικά προσόντα των υποψηφίων θα ελεγχθούν προτού υποστούν την αθλητική δοκιμασία και όσοι δεν τα πληρούν θα αποκλειστούν από την περαιτέρω διαδικασία.»
Προσφυγή 834/2008
Σε νέα διαδικασία που ακολούθησε οι αιτήτριες δεν επιλέγηκαν και πάλιν για διορισμό επειδή η Υγειονομική Επιτροπή που επανασυστήθηκε στα πλαίσια επανεξέτασης της υπόθεσης αποφάσισε ότι δεν ήταν, για λόγους υγείας, κατάλληλες για υπηρεσία στο Στρατό της Δημοκρατίας, ενώ διορίστηκαν τα ενδιαφερόμενα μέρη.
Ειδικότερα, οι αιτήτριες αποκλείστηκαν με βάση τις αναφορές της Υγειονομικής Επιτροπής περί του ότι λόγω της αναιμίας ήταν ακατάλληλες για υπηρεσία στο Στρατό. Ειδικότερα καταγράφηκε και για τις τρεις η εξής αναφορά:
«. λόγω των αυξημένων απαιτήσεων των καθηκόντων της θέσης του Αξκου, υπάρχουν αυξημένες πιθανότητες περαιτέρω πτώσης του αιματοκρίτη και της αιμοσφαιρίνης επί εδάφους λοιμώξεων ή έντονων σωματικών καταπονήσεων (π.χ. πολυήμερες ασκήσεις, νυχτερινές εκπαιδεύσεις) με πιθανές συνεπακόλουθες κρίσεις απώλειας συνειδήσεως την κρίνει ακατάλληλη για υπηρεσία στο Στρατό.»
Ακολούθησε η προσφυγή, η 834/2008, στην οποία η Παπαδοπούλου, Δ., έκρινε ότι:
«. οι αιτήτριες κρίθηκαν, εκ νέου, ως ακατάλληλες, με βάση αιματολογικά κριτήρια. Παρόλο που δε γίνεται οποιαδήποτε ρητή αναφορά, είναι εμφανές ότι οι αιτήτριες απορρίφθηκαν, λόγω αιμοσφαιρίνης ευρισκόμενης σταθερώς κάτω των 12 γραμμαρίων τοις %, κριτήριο που είχε τεθεί με Υπουργική Απόφαση, σε προηγούμενη επανεξέταση και το οποίο κρίθηκε, στην Προσφυγή Αρ. 409/2003, ότι εισήχθη κατά παράβαση των δεδομένων του ουσιώδους χρόνου.»
Πέραν τούτου, η Παπαδοπούλου, Δ., διαπίστωσε ότι η αιτιολόγηση της επίδικης απόφασης ήταν ανεπαρκής εφ΄όσον η Επιτροπή δεν συμπεριέλαβε στη σύνθεσή της ιατρό κατάλληλης εξειδίκευσης σε αιματολογικές ασθένειες. Έκρινε ότι με δεδομένη την ύπαρξη της γνωμάτευσης του δρα Αγκαστινιώτη, ειδικού ως προς τις παρενέργειες χαμηλοτέρου επιπέδου αιμοσφαιρίνης, δημιουργείτο για την Επιτροπή υποχρέωση πλήρους αιτιολογίας της απόφασης περί της ακαταλληλότητας των αιτητριών. Τέλος, έκρινε ότι η προσπάθεια διάκρισης που επιχειρήθηκε, της υπηρεσιακής καταλληλότητας αναλόγως του βαθμού της στρατιωτικής ιεραρχίας, δεν έχει έρεισμα στον Κανονισμό 6(2)(στ) των εν λόγω Κανονισμών.[2]
Οι προσβαλλόμενοι δια της παρούσας διορισμοί:
Η Νομική Υπηρεσία συνεβούλευσε τη διοίκηση ότι δεν ενδείκνυτο η καταχώρηση έφεσης και ότι αντίθετα θα έπρεπε να γίνει επανεξέταση με βάση τα ευρήματα της ακυρωτικής απόφασης.
Αυτή τη φορά η επανασυσταθείσα Επιτροπή αποφάσισε να συμβουλευθεί ιατρό με εξειδίκευση σε αιματολογικές ασθένειες. Ως εκ τούτου αποτάθηκε στην Κλινική Θαλασσαιμίας την οποία επισκέφθηκε και είχε συνάντηση με την υπεύθυνη της Κλινικής δρα Σταυρούλα Χρίστου, Ανώτερη Ιατρική Λειτουργό Α΄ Τάξης.
Η συμβουλή της δρος Χρίστου προς την Επιτροπή είχε ως ακολούθως:
«(α) Η αναιμία είναι η μικρότερη από την φυσιολογική μάζα κυκλοφορούντων στο αίμα ερυθρών αιμοσφαιρίων. Στην πράξη, η αναιμία αναγνωρίζεται με τον εργαστηριακό προσδιορισμό δεικτών της μάζας των κυκλοφορούντων ερυθρών αιμοσφαιρίων όπως είναι ο αιματοκρίτης, η συγκέντρωση της αιμοσφαιρίνης στο αίμα και ο αριθμός των ερυθρών ανά κυβικό χιλιοστών αίματος.
(β) Η αναιμία έχει πολλές αιτίες, η πιο συχνή είναι η έλλειψη σιδήρου. Ο σίδηρος αποτελεί σημαντικό συστατικό της αιμοσφαιρίνης και τα χαμηλά επίπεδα σιδήρου οδηγούν σε χαμηλή περιεκτικότητα αιμοσφαιρίνης στα ερυθρά αιμοσφαίρια.
(γ) Άλλη αιτία αναιμίας είναι τα θαλασσαναιμικά σύνδρομα (Α,β μεσογειακή αναιμία). Στην ετεροζυγωτία η κλινική εικόνα περιλαμβάνει χρόνια αναιμία η οποία δεν διορθώνεται.
(δ) Η αιμοσφαιρίνη είναι μια πρωτεΐνη του αίματος, που περιέχει σίδηρο και βρίσκεται στο εσωτερικό των ερυθρών αιμοσφαιρίων. Έχει το σημαντικό ρόλο της παροχής οξυγόνου σε όλα τα μέρη του σώματος για κατανάλωση και φέρνει το διοξείδιο του άνθρακα πίσω στον πνεύμονα για να εκπνέεται από το σώμα. Εάν το επίπεδο της αιμοσφαιρίνης είναι πολύ χαμηλό, η διαδικασία αυτή απομειώνεται, με αποτέλεσμα το σώμα να έχει χαμηλή περιεκτικότητα σε οξυγόνο (υποξία).
(ε) Οι γυναίκες που η αιμοσφαιρίνη τους είναι κάτω των 11,5 gr% πάσχουν από αναιμία.
(στ) Η αναιμία μειώνει την ικανότητα των ατόμων και τα επηρεάζει στην εκτέλεση φυσικής εργασίας.
(ζ) Άτομα τα οποία έχουν αιμοσφαιρίνη κάτω του 12,5 gr% δεν δύνανται να είναι αιμοδότες.
(η) Παρόλο που ένα άτομο με αναιμία προσαρμόζεται σε αυτή, τούτο ισχύει σε φυσιολογικές συνθήκες, όμως σε καταστάσεις έντονης δραστηριότητας, σωματικής και ψυχικής κόπωσης, όπως ασκήσεις, πορείες, νυκτερινές υπηρεσίες και στρες, αυτό δεν ισχύει και ο οργανισμός δεν μπορεί να αντεπεξέλθει, διότι προκαλούνται, μεταξύ άλλων, κεφαλαλγία, λαχάνιασμα, δύσπνοια, εμβοές στα αυτιά, απώλεια αισθήσεων, μειωμένη ικανότητα της μνήμης και της σκέψης.»
Στη συνέχεια, η Επιτροπή προέβη σε επανεξέταση της καταλληλότητας, για υπηρεσία στο Στρατό, των υποψηφίων και έκρινε τις αιτήτριες ακατάλληλες λόγω αναιμίας. Στη σχετική απόφαση αναφέρθηκαν και για τις τρεις περιπτώσεις τα εξής:
« . λαμβάνοντας υπόψη τα όσα αναφέρονται στην παράγραφο 2 και ότι τα καθήκοντα και οι ευθύνες του Αξιωματικού συνεπάγονται:
(α) αυξημένη σωματική δραστηριότητα και παρατεταμένη κόπωση (ασκήσεις, πορείες, εκπαίδευση, νυκτερινές υπηρεσίες),
(β) έκθεση σε δυσμενείς καιρικές συνθήκες (ψύχος, ψηλές θερμοκρασίες), και
(γ) ιδιαίτερες συνθήκες εργασίας και μεγάλα αποθέματα σωματικής και ψυχικής αντοχής για διεκπεραίωση των καθηκόντων του,
αποφάσισε να την κρίνει ακατάλληλη για υπηρεσία στο Στρατό ως Αξιωματικό, επειδή δεν θα μπορεί να αντεπεξέλθει στα καθήκοντα αυτά.»
Ως εκ των άνω, οι αιτήτριες αποκλείστηκαν και εν τέλει διορίσθηκαν τα ίδια πρόσωπα, εξ ου και η παρούσα.
Προδικαστική Ένσταση
Η Δημοκρατία ισχυρίζεται ότι η αιτήτρια 3 στερείται εννόμου συμφέροντος επειδή, ως άνω, παραιτήθηκε από τις τάξεις του Στρατού κατόπιν εγκρίσεως σχετικού αιτήματός της.
Αγορεύοντας η ευπαίδευτη δικηγόρος της Δημοκρατίας εισηγήθηκε ότι η ρητή και ανεπιφύλακτη παραίτηση της αιτήτριας 3, έχοντας ως αποτέλεσμα τη διακοπή της υπαλληλικής και/ή οποιασδήποτε άλλης σχέσης με τις τάξεις του Στρατού, οδήγησε σε απώλεια του εννόμου συμφέροντος για προσβολή των επιδίκων διορισμών.
Ο ευπαίδευτος δικηγόρος της αιτήτριας 3 αντέτεινε πως η παραίτηση το 2010 δεν της στερεί το δικαίωμα να διεκδικήσει αναδρομικό διορισμό από το 1992. Παρέπεμψε δε, σε απόφαση της Ολομέλειας στην οποία κρίθηκε ότι ακόμα και η κατάργηση της θέσης δεν επηρέαζε την υποχρέωση της διοίκησης, σε περίπτωση ακύρωσης, για επανεξέταση επί τη βάσει του νομικού και πραγματικού καθεστώτος που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο (Σάββα ν. ΚΟΑ (2007) 3 ΑΑΔ 182).
Ανεξάρτητα όμως από την εισήγηση αυτή, που γενικώς είναι ορθή, επρόκειτο για απ΄ευθείας διορισμούς στο βαθμό του ανθυπολοχαγού χωρίς να ήταν όρος ή προσόν η κατοχή, προηγουμένως, θέσης στο στρατό (βλ. άρθρο 6 των Κανονισμών και προκήρυξη θέσεων).
Συνεπώς η παραίτηση από το στρατό, ακόμα και αν γενικά θα ήταν επιτρεπτή η αναδρομική απώλεια προσόντος, δεν θα είχε σημασία, εφόσον τέτοιο προσόν δεν απαιτείτο.
Παραβίαση δεδικασμένου και καθεστώτος ουσιώδους χρόνου
Οι αιτήτριες επικαλούνται παραβίαση δεδικασμένου και κακή πίστη της διοίκησης σε βαθμό αλαζονικής δυστροπίας, ως εκ του ότι αντί οι καθ΄ων η αίτηση να επανεξετάσουν λαμβάνοντας υπόψιν μόνο τα σωματικά προσόντα, χρησιμοποίησαν και πάλιν αιματολογικά, μη απαιτούμενα, εξωγενή κριτήρια.
Η ευπαίδευτη δικηγόρος της Δημοκρατίας παρέπεμψε στον Καν. 6(2)(στ) σύμφωνα με τον οποίο ο υποψήφιος για απ΄ευθείας διορισμό ως Αξιωματικός πρέπει απαραιτήτως «να έχει κριθεί κατάλληλος για υπηρεσία στο στρατό από υγειονομική επιτροπή». Με βάση τον Κανονισμό αυτό, εισηγήθηκε, το καθήκον της επιτροπής ήταν να διερευνήσει την υγειονομική καταλληλότητα των υποψηφίων χωρίς να τίθενται οποιαδήποτε δεσμευτικά πλαίσια. Δεν προκύπτει, ανέφερε, από τις ακυρωτικές αποφάσεις δεδικασμένο ότι η διοίκηση είχε υποχρέωση να λάβει υπόψιν κατά την επανεξέταση μόνο τα σωματικά προσόντα (ανάστημα, βάρος κλπ). Ούτε ότι δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψιν αιματολογικά κριτήρια. Συνέχισε δε, ως εξής:
«Με άλλα λόγια ποιες παθήσεις ή καταστάσεις της υγείας των υποψηφίων τους καθιστούν ακατάλληλους για διορισμό ως Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας το αφήνει στη διακριτική εξουσία της Επιτροπής, η οποία στην προκειμένη περίπτωση συμβουλεύτηκε ειδική ιατρό με γνώσεις για να μπορέσει ώστε να κρίνει και να αιτιολογήσει αν μια συγκεκριμένη υγειονομική κατάσταση ενός υποψηφίου τον καθιστούν κατάλληλο για εκτέλεση των υποχρεώσεων και καθηκόντων του μόνιμου Αξιωματικού τα οποία γνωρίζουν άμεσα και με κάθε λεπτομέρεια.»
Κατά τ΄άλλα, κατέληξε η ευπαίδευτη δικηγόρος της Δημοκρατίας, η Υγειονομική Επιτροπή συμμορφώθηκε με το δεδικασμένο της προσφυγής 834/2008 εφόσον συμβουλεύθηκε ειδικό ιατρό με σκοπό να αιτιολογήσει την απόφασή της.
Όμως στην προσφυγή 834/2008 είναι φανερό ότι αποφασίστηκε, χωρίς περαιτέρω διάκριση, πως η χρησιμοποίηση αιματολογικών κριτηρίων συνιστούσε παράβαση των δεδομένων του ουσιώδους χρόνου. Εάν η θέση της Δημοκρατίας ήταν τότε όπως σήμερα, ότι δηλαδή εκείνο που είχε σημασία ήταν η αξιολόγηση της καταλληλότητας ή μη για οποιοδήποτε λόγο, περιλαμβανομένων αιματολογικών κριτηρίων, όχι υπό την έννοια συγκεκριμένου προσόντος ή συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού, αλλά υπό την ευρύτερη έννοια της καταλληλότητας στα πλαίσια του Κανονισμού 6(2)(στ), θα έπρεπε η προσέγγιση εκείνη του Δικαστηρίου να προσβληθεί.
Κατά συνέπεια, κατά την επανεξέταση δεν ήταν, λόγω δεδικασμένου, επιτρεπτή η χρησιμοποίηση αιματολογικών κριτηρίων, έστω και υπό την καινοφανή, μετά από τόσα χρόνια, ευρύτερη έννοια της ακαταλληλότητας.
Ως εκ των άνω η διοίκηση παραβίασε το δεδικασμένο αλλά και την αρχή του ουσιώδους χρόνου.
Η ανεπαρκής αιτιολογία
Ήταν η εισήγηση του ευπαιδεύτου δικηγόρου των αιτητριών ότι δεν επαρκούσε η αναζήτηση και η παράθεση της γνώμης της δρος Χρίστου, αλλά ότι θα έπρεπε να τεθεί υπόψιν της δρος Χρίστου η αντίθετη γνώμη του δρος Αγκαστινιώτη και ακολούθως η Επιτροπή να αξιολογήσει τις δύο γνωματεύσεις. Αντί τούτου, μεταξύ δύο αντίθετων γνωματεύσεων ακολούθησαν την πλέον δυσμενή για τις αιτήτριες, χωρίς αιτιολογία. Παρέπεμψε σχετικώς ο κ. Αγγελίδης στην υπόθεση Tasmi Ltd v. R, (1988) 3 C.L.R. 782, εκ της οποίας προκύπτει ότι, όταν υπάρχουν στο διοικητικό φάκελο δύο συγκρουόμενες γνώμες θα πρέπει να αιτιολογείται η απόρριψη της ευνοϊκότερης για το διοικούμενο.
Η κα Λάμπρου-Ουστά απάντησε λέγοντας ότι η αναφορά του Δικαστηρίου στην προσφυγή 834/2008 σε σχέση με τη γνωμάτευση του δρος Αγκαστινιώτη έγινε σε συσχετισμό με την έλλειψη αιτιολογίας από μέρους της Υγειονομικής Επιτροπής και όχι υπό την έννοια ότι θα έπρεπε κατά την επανεξέταση οι καθ΄ων η αίτηση να αποδεχθούν τη γνωμάτευσή του. Δεν είναι όμως αυτή η θέση της άλλης πλευράς.
Ό,τι αποδίδεται στους καθ΄ων η αίτηση είναι η παράβαση της υποχρέωσης να αιτιολογήσουν την επιλογή της δυσμενούς γνώμης, έναντι εκείνης του δρος Αγκαστινιώτη στην οποία δεν έγινε καμιά αναφορά ως εάν να μην υπήρχε.
Στην υπόθεση Tasmi, η διχογνωμία περιείχετο σε γνωμοδοτήσεις που είχαν συνταχθεί αρμοδίως, ενώ εν προκειμένω η έκθεση Αγκαστινιώτη παρουσιάστηκε από τους αιτητές. Όμως, υπό τις περιστάσεις, κατέστη στοιχείο του φακέλου που δεν μπορούσε απλώς να αγνοηθεί. Έτσι και στην υπόθεση Kalaidjis v. R. (1988) 3 C.L.R. 2527 η διοίκηση, προκειμένου για προαγωγή στη θέση Ανώτερου Ακτινογράφου, είχε ενώπιον της αφ΄ενός την έκθεση της αρμοδίως, κατά νόμο, συσταθείσας Τμηματικής Επιτροπής και αφ΄ετέρου μια επιστολή ομάδας ατόμων που υπέγραφαν ως «προσοντούχοι» ακτινογράφοι με τις δικές τους, διαφορετικές θέσεις. Ο τότε Πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου Α. Λοΐζου, έκρινε πως η αρχή της Tasmi δεν έβρισκε εφαρμογή, όχι γιατί η επιστολή δεν είχε συνταχθεί αρμοδίως, αλλά γιατί προέκυπτε πως είχε ληφθεί υπόψιν.
Η υποχρέωση για αιτιολόγηση της επιλογής της γνώμης περί ακαταλληλότητας προέκυψε ιδιαιτέρως και από το γεγονός ότι οι αιτήτριες υπηρετούσαν ήδη στο Στρατό ως υπαξιωματικοί, όπως μέχρι σήμερα, χωρίς ν΄αναφέρεται κανένα πρόβλημα.
Η αναφορά στο ότι τα καθήκοντα και οι ευθύνες του Αξιωματικού συνεπάγονται αυξημένη σωματική δραστηριότητα κτλ και ως εκ τούτου οι αιτήτριες ήταν ακατάλληλες για υπηρεσία ως αξιωματικοί, δεν δικαιολογήθηκε σε συνάρτηση με τα καθήκοντα και τις ευθύνες ενός υπαξιωματικού στις οποίες, αντιθέτως, δεν έγινε καμιά αναφορά. Δεν προβλήθηκε ότι ένας υπαξιωματικός, σε αντίθεση με ένα αξιωματικό, δεν λαμβάνει μέρος σε ασκήσεις, πορείες, εκπαίδευση, νυκτερινές υπηρεσίες, υποκείμενος σε αυξημένη σωματική δραστηριότητα ή ότι δεν εκτίθεται, όπως ένας αξιωματικός, στο ψύχος και στις ψηλές θερμοκρασίες ή ότι δεν έχει ιδιαίτερες συνθήκες εργασίας που απαιτούν μεγάλα αποθέματα σωματικής και ψυχικής αντοχής.
Ως εκ των άνω η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει από έλλειψη της δέουσας αιτιολογίας.
Το δεδικασμένο και πάλιν
Άλλωστε, στην προσφυγή 834/2008 η Παπαδοπούλου, Δ., έκρινε πως η επιχειρηθείσα και τότε προσπάθεια διάκρισης του όρου υπηρεσιακής καταλληλότητας αναλόγως του βαθμού της στρατιωτικής ιεραρχίας δεν έχει έρεισμα στον Κανονισμό 6(2)(στ).
Η αρχή της χρηστής διοίκησης
Η πολυετής εμμονή της διοίκησης να επανέρχεται στα όσα επιλύθηκαν δια δεδικασμένου και η όλη της στάση αποκαλύπτει τελικά όχι προσπάθεια καλόπιστης αιτιολόγησης με βάση τα δεδομένα που ίσχυαν κατά τον ουσιώδη χρόνο αλλά προσπάθεια εκ των υστέρων δικαιολόγησης, με κάθε τρόπο, της επαναλαμβανόμενης από το 1993 απόφασης. Η επιδίωξη θεμελίωσης της επίδικης απόφασης επί αιματολογικών κριτηρίων, είτε άμεσα, είτε συγκεκαλυμμένα, αρχικά κατά παράβαση του καθεστώτος του ουσιώδους χρόνου και εν συνεχεία (και) κατά παράβαση του δεδικασμένου, πάντοτε δε με πλημμελή αιτιολογία, επιμαρτυρεί εμμονή που κλονίζει την εμπιστοσύνη προς την αμεροληψία της διοίκησης και πλήττει την αρχή της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης.
Ενόψει των παραπάνω που κλονίζουν τα θεμέλια της επίδικης απόφασης, θεωρώ περιττή την ενασχόληση με περαιτέρω λόγους που προέβαλαν οι αιτήτριες.
Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται με έξοδα €1300 πλέον ΦΠΑ υπέρ των αιτητριών, σε βάρος της Δημοκρατίας.
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/ΚΧ»Π
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1541/2012.
ΕΝΩΠΙΟΝ: Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
Αναφορικά με τα άρθρα 28 και 146 του Συντάγματος.
Μεταξύ:
Αικατερίνης Κωνσταντινίδου κ.α.
Αιτητριών
και
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Υπουργικού Συμβουλίου,
Καθ΄ ων η αίτηση.
_____________________
11 Σεπτεμβρίου 2014
Για τις αιτήτριες: Ξ. Ευγενίου (κα) για Α.Σ. Αγγελίδη.
Για τους καθ΄ ων η αίτηση: Λ. Ουστά (κα.) εκ μέρους του Γ-Ε.
Για το Ε/Μ αρ. 4: Σ. Οικονομίδης.
______________________
κα Ευγενίου: Θα ζητήσω την άδεια του σεβαστού Δικαστηρίου όπως αποσύρω την προσφυγή αναφορικά με το ενδιαφερόμενο μέρος Έλενα Μαυρομουστάκη που έχει αποβιώσει πρόσφατα.
Δικαστήριο: Μετά τη δήλωση της δικηγόρου των αιτητριών, η προσφυγή στο βαθμό που αφορά το ενδιαφερόμενο μέρος Έλενα Μαυρομουστάκη απορρίπτεται χωρίς έξοδα. Η απόφαση που ακολουθεί αφορά, ως εκ τούτου, τα λοιπά ενδιαφερόμενα μέρη.
(Δίδεται η απόφαση και δίδονται αντίγραφα στους διαδίκους)
Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.
/ΚΧ»Π
[1] «6(2) Ο υποψήφιος για απευθείας διορισμό ως Αξιωματικός πρέπει απαραιτήτως:
.........................................
(ε) να έχει σωματικά προσόντα που θα καθορίζονται από καιρό σε καιρό με απόφαση του Υπουργού.»
[2] «6(2) Ο υποψήφιος για απευθείας διορισμό ως Αξιωματικός πρέπει απαραιτήτως
............................
(στ) να έχει κριθεί κατάλληλος για υπηρεσία στο στρατό από υγειονομική επιτροπή που συγκροτείται για το σκοπό αυτό από τον Υπουργό σε συνεννόηση με τον Υπουργό Υγείας.»