|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D626
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1373/2012)
2 Σεπτεμβρίου, 2014
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
C. & H. HEAT-FLOW MECHANICAL CONTRACTORS LTD,
Αιτητές,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ (CYTA),
Καθ΄ων η Αίτηση.
Γ. Παπαθεοδώρου, για τους Αιτητές.
Ν. Χατζηιωάννου (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:-
H θεραπεία
Στις 9.12.2011 η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου («η Αρχή») προκήρυξε το δημόσιο διαγωνισμό προσφορών ΑΤ. 28/2011 για τις Μηχανολογικές Εγκαταστάσεις στο Κτίριο «Μέσα Γειτονιά» στη Λεμεσό. Οι αιτητές, ως αποτυχόντες προσφοροδότες, προσβάλλουν την απόφαση ημερ. 27.6.2012 για κατακύρωση του διαγωνισμού στην εταιρεία Telmen Ltd («ΕΜ») αντί στους ιδίους.
Τα γεγονότα
Τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών ήταν η 10η Φεβρουαρίου 2012. Οι αιτητές είχαν υποβάλει σειρά διευκρινιστικών ερωτήσεων. Ειδικότερα στις 10.1.2012 με επιστολή τους προς τους καθ' ων η αίτηση, μεταξύ άλλων, ζήτησαν διευκρινίσεις αναφορικά με την έννοια του όρου «Displacement Unit» και τι οι καθ' ων η αίτηση ζητούσαν με αυτόν. Οι καθ' ων η αίτηση απάντησαν με επιστολή τους ημερ. 31.1.2012 παραπέμποντας τους αιτητές στον ορισμό του «Displacement Unit» όπως περιέχεται στην παράγραφο 29.2 του Μέρους ΙΙΙ των προδιαγραφών.
Στη συνεδρία του ημερ. 8.2.2012 το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών της Αρχής («το Συμβούλιο») έλαβε σχετική έκθεση από την Υποστηρικτική Υποδομή ημερ. 25.1.2012 και προέβη στο διορισμό μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης. Επίσης, μεταξύ άλλων, καθόρισε προθεσμία μέχρι τις 30.3.2012 για την ολοκλήρωση της Τεχνοοικονομικής Αξιολόγησης. Στις 10.2.2012 το Συμβούλιο προχώρησε στην αποσφράγιση των 10 υποβληθησών προσφορών και τις διαβίβασε στην Επιτροπή Αξιολόγησης για αξιολόγηση. Στη συνεδρία ημερ. 25.4.2012 το Συμβούλιο είχε ενώπιόν του την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και τη σύμφωνη γνώμη της Εποπτεύουσας Επιτροπής. Το Συμβούλιο, ενέκρινε τα αποτελέσματα της αξιολόγησης. Στο σχετικό πρακτικό σημειώθηκε πως κατά την αξιολόγηση διαπιστώθηκε ότι ορισμένες προσφορές, μεταξύ αυτών και των αιτητών, «δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτές διότι περιλαμβάνουν μονάδες κλιματισμού ακριβείας (CCU) που δεν είναι τύπου "displacement" όπως ζητείται στις προδιαγραφές». Όπως εξειδίκευσε η Επιτροπή Αξιολόγησης, «η προσφορά αρ. 3 περιλαμβάνει μονάδες που διοχετεύουν τον κλιματισμένο αέρα στο χώρο από το πάνω μέρος τους (τύπου Up-flow), ενώ οι υπόλοιπες περιλαμβάνουν μονάδες που διοχετεύουν τον κλιματισμένο αέρα στο χώρο από το κάτω μέρος τους (τύπου down-flow). Αυτό καταργεί το συνολικό σχεδιασμό του συστήματος ψύξης στους χώρους που κλιματίζονται με CCU και δε γίνεται αποδεκτό. Σημειώνεται ότι υπάρχουν τουλάχιστον τέσσερις κατασκευαστές CCU τύπου "displacement", που ικανοποιούν τις προδιαγραφές».
Η κατακύρωση του διαγωνισμού έγινε στο χαμηλότερο προσφοροδότη ο οποίος πληρούσε τις προδιαγραφές, δηλαδή το ΕΜ.
Προδικαστική ένσταση
Ο δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση εγείρει προδικαστική ένσταση ως προς το έννομο συμφέρον των αιτητών να προσβάλουν την επίδικη πράξη καθότι η προσφορά τους αποκλείστηκε ως μη πληρούσα ουσιώδη όρο των προδιαγραφών.
Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τους καθ' ων η αίτηση, δεν πληρείτο ο όρος 29.2 του Μέρους ΙΙΙ (Τεχνικές Προδιαγραφές) των Προδιαγραφών σύμφωνα με τον οποίο:-
«Indoor units shall incorporate scroll or rotary compressors, operating with R410a refrigerant and shall discharge air from the lower front side of the units or provide up flow discharge, as shown in the drawings and described in Table 1. For up flow discharge units, air will be delivered to the room via purpose made soundproofing delivery boxes incorporated at the top of the units, whereas air return shall be through the middle or the lower front side of the units. For displacement type units, air will be discharged from the lower front side of the unit, where as air return shall be through the top of the units via purpose made soundproofing boxes.»
Ανάλογο ζήτημα ηγέρθη στη Spiel Clothing Manufacturing Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Προσφυγή αρ. 633/2005, ημερ. 4.9.2007 όπου το Δικαστήριο απέρριψε την αντίστοιχη προδικαστική ένσταση ως αβάσιμη «αφού η απόφανση περί τη μη ανταπόκριση και τις επιπτώσεις της, διερχόταν μέσα από διοικητική κρίση, η νομιμότητα της οποίας αμφισβητείται». Παρομοίως και εδώ. Εκείνο που ακριβώς αμφισβητείται είναι το εύλογο της απόφασης των καθ' ων η αίτηση να θεωρήσουν την προσφορά των αιτητών ως μη συμμορφούμενη με το συγκεκριμένο όρο η οποία οδήγησε στην απόφαση περί απόρριψης της προσφοράς τους. Συνεπώς, η προδικαστική ένσταση κρίνεται ως αβάσιμη και απορρίπτεται. Σχετική είναι και η υπόθεση Εταιρεία EL.NI.A. Kokkinos Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθ. Αρ. 75/2010, ημερ. 4.7.2011, στην οποία εξετάζοντας παρόμοιο θέμα, είχα αναφέρει τα εξής:-
«Συμφωνώ με την ευπαίδευτο συνήγορο για την Αναθεωρητική Αρχή, ότι προτού επιτραπεί στους Αιτητές να προσβάλουν την επικύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, θα πρέπει πρώτα να αποδείξουν ότι πληρούσαν τους όρους του Διαγωνισμού, ώστε στη συνέχεια να τους αναγνωριστεί το έννομο συμφέρον να προσβάλουν την επικύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, αντί στους ίδιους. Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488, μια προσφυγή επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού ενός προσφοροδότη και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία (βλ. επίσης Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.α. (Αρ. 1) (2002) 3 ΑΑΔ 220). Η ύπαρξη ή μη εννόμου συμφέροντος, αποφασίζεται με βάση τα ιδιαίτερα περιστατικά της κάθε περίπτωσης (βλ. Κουτσού ν. Δημοκρατίας (1992) 4ΣΤ 4508).
Προς την κατεύθυνση απόδειξης εννόμου συμφέροντος, το μόνο που μπορούν να προσβάλουν οι Αιτητές στην παρούσα υπόθεση, είναι: (α) κατά πόσον η προσφορά τους νόμιμα κρίθηκε ότι ήταν εκτός προδιαγραφών και (β) τον συνακόλουθο αποκλεισμό τους από το διαγωνισμό. Για να διαπιστωθεί εάν οι Αιτητές έχουν έννομο συμφέρον ή όχι να προσβάλλουν τα πιο πάνω, θα πρέπει πρώτα να κριθεί εάν νόμιμα κρίθηκαν μη προσοντούχοι λόγω μη εκπλήρωσης όρων της σύμβασης και έπειτα κατά πόσον οι εν λόγω όροι ήταν ουσιώδεις ή μη.»
(Βλ. επίσης Ewald v. Makis Ltd v. ΑΤΗΚ, Υπόθ. Αρ. 34/2006, ημερ. 22.5.2008 και Tadiran Electronics Systems Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1601/2006, ημερ. 24.7.2009).
Είναι η θέση των αιτητών ότι εάν οι καθ' ων η αίτηση παρείχαν στους αιτητές τη ζητούμενη διευκρίνιση για τον όρο «Displacement Unit» τότε οι αιτητές θα μπορούσαν να διευθετήσουν τη ροή του αέρα από το μπροστινό μέρος των μονάδων αντί από το κάτω μέρος που ήταν οι προσφερθείσες μονάδες τους. Πρόκειται, κατά την εισήγηση, για μικρή διαφοροποίηση οπότε και η παρέκκλιση δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ουσιώδης ώστε να οδηγήσει στην κατά €30.245 ακριβότερη επιλογή της προσφοράς του ΕΜ, ζήτημα το οποίο κρίνεται από το Δικαστήριο. Όπως, εξάλλου, οι αιτητές εισηγούνται, το Δικαστήριο μπορεί εύκολα να εξετάσει ζητήματα ερμηνείας των τεχνικών προδιαγραφών όταν αυτά δεν είναι πολύπλοκα, όπως εν προκειμένω, και να διαπιστώσει ότι οι αιτητές με την προσφορά τους πρόσφεραν και αυτοί προϊόντα που αποτελούνταν από μονάδες που είχαν τη δυνατότητα να διοχετεύσουν τον κλιματιζόμενο αέρα στο χώρο από το μπροστινό μέρος όπως και ο τύπος «displacement» που πρόσφερε το ΕΜ (Δημοκρατία κ.α. ν. MPM Eurocars Ltd κ.α. (2003) 3 ΑΑΔ 466).
Περαιτέρω, σύμφωνα με τους αιτητές, όπως οι ίδιοι διαπίστωσαν μετά την κατακύρωση της προσφοράς στο ΕΜ και την περί αυτής αιτιολογία που τους δόθηκε, όταν οι καθ' ων η αίτηση συνέτασσαν τις προδιαγραφές, είχαν υπόψη συγκεκριμένο κατασκευαστή των προϊόντων του διαγωνισμού ο οποίος ήταν ο μόνος ο οποίος χρησιμοποιούσε τον όρο «Displacement Units» χωρίς να αποκαλύπτουν το γεγονός αυτό και να επισυνάπτουν τους σχετικούς όρους. Οι κατάλογοι για τα συγκεκριμένα προϊόντα θα έπρεπε να αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της προκήρυξης ώστε και οι αιτητές να υπέβαλλαν προσφορά στη βάση τους (Κυπριακή Δημοκρατία ν. Medsoll Cyprus Ltd (2005) 3 ΑΑΔ 539, 543). Υπό πλάνη οι καθ' ων η αίτηση θεώρησαν ότι η φράση «Displacement Units» σήμαινε ιδιότητα κάποιου προϊόντος ενώ στην πραγματικότητα αυτό ήταν εμπορική επωνυμία συγκεκριμένου κατασκευαστή.
Περαιτέρω, οι καθ' ων η αίτηση υπερέβηκαν τα άκρα όρια της διακριτικής τους εξουσίας εφόσον στην ουσία η προσφορά των αιτητών απορρίφθηκε όχι διότι δεν ανταποκρίνετο στις προδιαγραφές, αλλά απλά διότι τα εν λόγω προϊόντα δεν προέρχονταν από συγκεκριμένο κατασκευαστή την περιγραφή των προδιαγραφών των οποίων ενσωμάτωσαν οι καθ' ων η αίτηση στους όρους, χωρίς όμως να το εκθέσουν στις προδιαγραφές. Αυτό, παραβαίνει τις πρόνοιες του Κανονισμού 8(1) των περί Προσφορών του Δημοσίου (Γενικών) Κανονισμών του 1999, ΚΔΠ 104/99 σύμφωνα με τον οποίο οι όροι και οι προδιαγραφές πρέπει να είναι σαφώς διατυπωμένοι και πλήρως κατανοητοί από κάθε προμηθευτή.
Η κατάληξη
Από την αγόρευση για τους καθ' ων η αίτηση εντοπίζω τρία σημαντικά σημεία:-
1. Οι αιτητές ενώ παραπονούνται ότι δεν έτυχαν της αναμενόμενης διευκρίνισης στο ερώτημά τους αναφορικά με τα «Displacement Units», εν τούτοις όταν έλαβαν την «ελλειπτική» απάντηση από τους καθ' ων η αίτηση δεν επανήλθαν εμμένοντας στο ερώτημά τους, πράγμα το οποίο οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ικανοποιήθηκαν με τη μη διευκρίνιση.
2. Οι προδιαγραφές δεν φωτογραφίζουν τον κατασκευαστή εφόσον άλλος προσφοροδότης του οποίου η προσφορά κρίθηκε ότι συμμορφωνόταν με τις προδιαγραφές, προσέφερε συσκευές άλλου κατασκευαστή.
3. Η ικανοποίηση του εν λόγω όρου ήταν καθοριστική εφόσον, όπως οι καθ' ων η αίτηση σημείωσαν, στην προσβαλλόμενη απόφαση η προμήθεια διαφορετικού τύπου προϊόντων «καταργεί το συνολικό σχεδιασμό του συστήματος ψύξης στους χώρους που κλιματίζονται». Οπότε ορθά ο όρος κρίθηκε ως ουσιώδης και η προσφορά κατακυρώθηκε στο ΕΜ.
Οι αιτητές δεν σχολιάζουν τη θέση των καθ' ων η αίτηση πως όφειλαν να επανέλθουν εμμένοντας σε διευκρίνιση του όρου. Αντιθέτως, με παραπομπή στο άρθρο 25 του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2006, (Ν. 12(Ι)/2006) εισηγούνται πως όφειλαν οι καθ' ων η αίτηση να προβλέψουν στους όρους και περί «ισοδυναμίας» προϊόντων.
Παρατηρώ, όμως, εδώ πως το άρθρο 25(3)(4) του προαναφερόμενου Νόμου προβλέπει πως ο προσφέρων πρέπει να αποδείξει στην προσφορά του «με κάθε ενδεδειγμένο μέσο και με τρόπο που ικανοποιεί την αναθέτουσα αρχή, ότι οι λύσεις που προτείνει πληρούν, κατά ισοδύναμο τρόπο, τις απαιτήσεις που ορίζονται από τις τεχνικές προδιαγραφές. Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο».
Συνεπώς, ακόμη και αν γινόταν πρόβλεψη στους όρους του διαγωνισμού περί «ισοδύναμων» προϊόντων, οι αιτητές δεν έχουν προσκομίσει στοιχεία που να οδηγούν στο συμπέρασμα πως οι καθ' ων η αίτηση τελούσαν υπό πλάνη ως προς την ισοδυναμία των απαιτούμενων με τα προσφερόμενα. Εξάλλου, η επισήμανση των καθ' ων η αίτηση πως με τα προσφερόμενα από τους αιτητές καταργείται ο συνολικός σχεδιασμός του συστήματος ψύξης στους χώρους που κλιματίζονται με CCU, κατά την κρίση μου, δεν αφήνει ανοικτό το ενδεχόμενο η αναθέτουσα αρχή να αντίκρυζε τα προσφερόμενα ως ισοδύναμα, όπως προνοείται από το πιο πάνω άρθρο 25(3)(4). Τονίζω πως οι αιτητές δεν σχολιάζουν ούτε την επισήμανση του δικηγόρου των καθ' ων η αίτηση ότι άλλος ένας προσφοροδότης του οποίου η προσφορά κρίθηκε εντός προδιαγραφών πρόσφερε προϊόντα άλλου κατασκευαστή ώστε να μην ευσταθεί και ο ισχυρισμός των αιτητών ότι στις προδιαγραφές φωτογραφιζόταν συγκεκριμένος κατασκευαστής.
Θεωρώ πως ευλόγως ο όρος κρίθηκε ως ουσιώδης στη βάση της επιχειρηματολογίας των καθ' ων η αίτηση πως η χρήση των λέξεων «shall» και «will» στη διατύπωση του επίδικου όρου ως προς τη διοχέτευση του αέρα από συγκεκριμένο σημείο των προϊόντων καθώς και στη βάση της συνέπειας από τυχόν χρήση των εν λόγω προϊόντων στο συνολικό σχεδιασμό του συστήματος ψύξης.
Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω, η προσφυγή κρίνεται μη παραδεκτή και απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος. Επιδικάζονται υπέρ των καθ' ων η αίτηση €1300 έξοδα, πλέον ΦΠΑ.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠσ