|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Θεοφάνους Xριστόδουλος ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 1033
Παντελούρης ν. Υπ. Συμβουλίου (1991) 3 ΑΑΔ 78
Tamassos Suppliers ν. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60
Φράγκου Στέφανος ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 270
Kυπριακή Δημοκρατία ν. S. Kyriakou Euromarket Ltd (2000) 3 ΑΑΔ 692
Φιλίππου E. Λτδ ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (2004) 3 ΑΑΔ 389
Kυπριακή Δημοκρατία ν. C.H. Heat-Flow MechanicalContractors Ltd (2005) 3 ΑΑΔ 363
Kυπριακή Δημοκρατία ν. Xριστάκης Aγαθαγγέλου Λτδ (2006) 3 ΑΑΔ 17
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ECLI:CY:AD:2014:D593
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
( Υπόθεση Aρ.: 143/2010)
1 Αυγούστου, 2014
[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ.
ANT. M. FOOD ANALYSIS AND SERVICES LTD,
Αιτητές
- και -
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ης η αίτηση.
__________
Α. Αρτεμίου για Αρτεμίου, Πιερή & Συνεργάτες ΔΕΠΕ, για τους αιτητές.
Δ. Καλλή (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για την καθ΄ ης η αίτηση.
__________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Με την αίτηση της, η αιτήτρια επιζητεί να κηρυχθεί παράνομη και στερημένη εννόμου αποτελέσματος η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, που κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια στις 25.11.2009, με την οποία απορρίφθηκε ιεραρχική της προσφυγή εναντίον διοικητικής πράξης της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος. Η αίτηση στηρίζεται σε εικοσιέξι νομικά σημεία.
Τα γεγονότα που οδήγησαν στην προσβαλλόμενη πράξη έχουν ως ακολούθως:
Στις 7.8.2009 καταχωρίστηκε στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) η ιεραρχική προσφυγή 74/2009, καθώς και αίτηση για λήψη προσωρινού μέτρου. Εκεί, η αιτήτρια, προσέβαλλε την απόφαση της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος ως Αναθέτουσα Αρχή (Α/Α) να κατακυρώσει το διαγωνισμό με αρ. 1/2009 για την «παροχή υπηρεσιών για την παρακολούθηση της ποιότητας των απορρίψεων από σταθμούς επεξεργασίας αστικών λυμάτων και αποβλήτων βιομηχανιών τροφίμων σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Οδηγίας 91/271/ΕΟΚ, για την επεξεργασία αστικών λυμάτων σε άλλο προσφοροδότη». Η Α/Α στις 7.8.2009, αποφάσισε την αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης, για περίοδο δύο ημερών. Αυθημερόν, απέστειλε ταχυδρομικώς στην Α/Α, καθώς και στους νομικούς εκπροσώπους της αιτήτριας, επιστολή με την οποία τους ενημέρωνε για την έκδοση του διατάγματος. Το προσωρινό μέτρο, κατόπιν ακροαματικής διαδικασίας παρατάθηκε, μέχρι την έκδοση τελικής απόφασης επί της ουσίας της ιεραρχικής προσφυγής. Η ΑΑΠ, αφού εξέτασε όλα τα θέματα που αφορούσαν την αίτηση (74/2009), και έλαβε υπόψη όλα τα στοιχεία που είχαν τεθεί ενώπιον της, καθώς και τις σχετικές ρυθμίσεις της νομοθεσίας και τη σχετική νομολογία, αποφάσισε στις 25.11.2009 ομόφωνα, την απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής επικυρώνοντας την απόφαση της Α/Α.
Επεδίωκε η ιεραρχική προσφυγή, όπως και εδώ, να κηρυχθεί παράνομη και να ακυρωθεί η απόφαση της Α/Α όπως αναθέσει τη σύμβαση σε τρίτους: «Χημικό Εργαστήριο Άριστου Λουκαϊδη» για το ποσό των €61.300, αντί της αιτήτριας.
Οι λόγοι ακύρωσης μπορεί να κατηγοριοποιηθούν ως εξής:
1. Ουσιώδης απόκλιση από τους όρους του διαγωνισμού. Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι παράνομη: η προσφορά του επιτυχόντα προσφοροδότη δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους όπως όρους των εγγράφων του διαγωνισμού, μεταξύ άλλων, ότι δεν πληρούσε:
(α) τις ελάχιστες τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες που καθορίζονται στην παράγραφο 6.2.3 και ειδικότερα τα κριτήρια της παραγράφου 6.2.3.2;
(β) τις ελάχιστες τεχνικές ή/και επαγγελματικές ικανότητες που καθορίζονται στην παράγραφο 6.2.3 και ειδικότερα τα κριτήρια της παραγράφου 6.2.3.4.
(γ) δεν περιέλαβε εγκύρως στην προσφορά του τα δικαιολογητικά συμμετοχής του, που καθορίζονται στην παράγραφο 8.3.1.1., και ειδικότερα δεν υπέβαλε έγκυρο πιστοποιητικό, όπως αυτό καθορίζεται στην παράγραφο 8.3.1.1.5.(στ).
2. Παραβίαση της αρχής της ισότητας.
3. Το αναιτιολόγητο των πράξεων.
4. Έλλειψη δέουσας έρευνας.
5. Νομική και/ή πραγματική πλάνη: η καθ΄ ης η αίτηση έλαβε υπόψη στοιχεία που δεν δικαιούταν να λάβει υπόψη και/ή παρέλειψε να λάβει υπόψη της στοιχεία ως όφειλε.
6. Ελλιπή και ή ασαφή και ή λανθασμένα κριτήρια αξιολόγησης: όροι των εγγράφων δεν πληρούσαν αντικειμενικά τους απαραίτητους ουσιώδεις όρους.
7. Η απόφαση εξεδόθη κατά παράβαση των αρχών του ελεύθερου ανταγωνισμού και τέλος
8. Κατά παράβαση των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης.
Η καθ΄ ης η αίτηση υποστήριξε την προσβαλλόμενη απόφαση σε όλο της το εύρος, υιοθετώντας τα επιμέρους ευρήματα και την απόφαση της Α/Α, με ειδική αναφορά και παραπομπή στους επίμαχους όρους και πρόνοιες της προσφοράς και των όρων συμμετοχής.
1. Ουσιώδης απόκλιση από τους όρους του διαγωνισμού.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τον όρο 6.1.(5)
Η αιτήτρια υποστήριξε ότι στην τεχνική προσφορά της επιτυχούσας εταιρείας δεν υπάρχει η προβλεπόμενη από τους όρους διαγωνισμού δήλωση, αναφορικά με το μέρος εκείνου του αντικειμένου της σύμβασης, που πρόκειται να υλοποιήσει ο υπεργολάβος: ούτε περιλαμβάνεται στην περιγραφή της προσέγγισης και μεθοδολογίας εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης και στο αναλυτικό επισυνημμένο διάγραμμα (διάγραμμα Gantt) το οποίο υπέβαλε.
Ο όρος 6.1(5) προνοεί ότι:
«Ο Προσφέρων δικαιούται για την υλοποίηση του Αντικειμένου της Σύμβασης, να χρησιμοποιήσει υπεργολάβους, τους οποίους είναι υποχρεωμένος να δηλώσει στην Τεχνική του Προσφορά, αναφέροντας και το μέρος του Αντικειμένου της Σύμβασης που αυτοί πρόκειται να υλοποιήσουν, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην παράγραφο 8.3.1.2. Νοείται ότι ένας υπεργολάβος δεν επιτρέπεται να συμπεριλαμβάνεται σε περισσότερες από μία προσφορές (1).»
Ο όρος 8.3.1.2. στον οποίο παραπέμπει ο όρος 6.1.(5) απαιτεί:
«Δήλωση σχετικά με τους υπεργολάβους που προτίθεται να χρησιμοποιήσει καθώς και το ακριβές μέρος του Αντικειμένου της Σύμβασης που αυτοί θα υλοποιήσουν.»
Στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης υπάρχει κατατεθειμένη σχετική δήλωση όπως περιλήφθηκε στην προσφορά του επιτυχόντος προσφοροδότη: ως υπεργολάβος δηλώθηκε το εργαστήριο «Seven Trent Laboratories Coventry» με σχετικό πιστοποιητικό διαπίστευσης.
Ως προς το επιμέρους, περί μη ύπαρξης δήλωσης, η αιτήτρια επιχειρηματολογεί περαιτέρω υποστηρίζοντας ότι πρόκειται περί γενικής δήλωσης, ενώ σύμφωνα με τον εν λόγω όρο απαιτείτο ειδική δήλωση. Δεν θα συμφωνήσω με τη θέση της αιτήτριας. Από προσεχτική ανάγνωση του όρου 6.1.(5) με σαφήνεια προκύπτει ότι απαιτείται δήλωση. Ορθά λοιπόν η καθ΄ ης η αίτηση έκρινε ότι η αναφορά στην προσφορά, κρίθηκε ικανοποιητική: ο όρος απαιτεί δήλωση, χωρίς να εξειδικεύει τη μορφή που πρέπει να περιβληθεί αυτή.
Ορθώς, κρίνω, η καθ΄ ης η αίτηση κατέληξε ότι «η απαίτηση του όρου για προσδιορισμό του αντικειμένου της σύμβασης που θα εκτελούσε ο υπεργολάβος πληρώθηκε με την προσκόμιση από την επιτυχούσα δήλωσης ότι θα χρησιμοποιούσε ως υπεργολάβο το εργαστήριο Seven Trend Laboratiories - Coventry για το οποίο υπέβαλε πιστοποιητικό διαπίστευσης από το φορέα UKAS, καθιστώντας σαφές το αντικείμενο της σύμβασης που θα πληρούσε ο υπεργολάβος ήτοι το μέρος των αναλύσεων σε σχέση με 2 εκ. των υπολοίπων 6 παραμέτρων που αναφέρονται στα έγγραφα του διαγωνισμού.»
Ουσιώδης παρέκκλιση από τους όρους 6.2.1.(3), 8.3.1.1.(3) και 8.3.1.1.(8), 6.2.2 και 6.2.3.
Η αιτήτρια υποστήριξε ότι η επιτυχούσα δεν παρείχε οποιοδήποτε στοιχείο και/ή δήλωση ότι ο υπεργολάβος της πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής, που αφορούν την προσωπική του κατάσταση. Δεν παρείχε οποιοδήποτε στοιχείο και/ή δήλωση ότι ο υπεργολάβος της πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής, που αφορούν την οικονομική και χρηματοοικονομική του επάρκεια.
Οι όροι αφορούν στην περίπτωση που ο προσφοροδότης επικαλείται τις δυνατότητες άλλων φορέων. Θα συμφωνήσω με την θέση που υποστηρίζεται από την καθ΄ ης η αίτηση, ότι ο ισχυρισμός της αιτήτριας οφείλεται σε λανθασμένη ερμηνεία των πιο πάνω διατάξεων, οι οποίες εφαρμόζονται μόνο στην περίπτωση που προσφοροδότης στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων, υπεργολάβων, όπως προβλέπεται στον όρο 6.1.(5). Ικανοποιητική απολύτως και μέσα στο πνεύμα των εν λόγω όρων, κρίνεται η επεξήγηση της καθ΄ ης η αίτηση: για τον υπεργολάβο θα έπρεπε να υποβληθεί ότι είχε καθοριστεί με την επιστολή της Α/Α ημερ. 27.4.2009, με τις απαιτήσεις της οποίας συμμορφώθηκε πλήρως η αιτήτρια.
Τέλος, η θέση της αιτήτριας ότι το μέρος του αντικειμένου της σύμβασης που πρόκειται να υλοποιήσει ο υπεργολάβος δεν περιλαμβάνεται στο διάγραμμα Gantt δεν βρίσκει έρεισμα στους όρους του διαγωνισμού που απαιτούν αποκλειστικά τη δήλωση και σε σχέση με το διάγραμμα Gantt ουδεμία υποχρέωση περιλαμβάνεται στον όρο 8.3.1.2. ότι θα πρέπει να περιληφθεί αναφορά στους υπεργολάβους. Σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού (8.3.1.2.) το διάγραμμα Gantt αποτελεί «αναλυτικό χρονοδιάγραμμα των δραστηριοτήτων, των πακέτων εργασίας καθώς και των παραδοτέων της Σύμβασης.» Σημειώνεται ότι το εν λόγω επιχείρημα συνδέεται με την κατ΄ ισχυρισμό ουσιώδη παρέκκλιση από τον όρο 8.3.1.2. Δεν υπάρχει στην προσφορά της επιτυχούσας αλλά ούτε στην αναλυτική περιγραφή του τρόπου, την αναλυτική περιγραφή της μεθοδολογίας, και παρουσία του χρονοδιαγράμματος, ή οπουδήποτε αλλού οι ρόλοι και τα καθήκοντα των μελών της ή οποιαδήποτε σχετική αναφορά στον υπεργολάβο.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τους όρους 6.2.4 και 8.3.1.1.(1)
Η αιτήτρια υποστήριξε ότι η επιτυχούσα δεν έχει καταθέσει τραπεζική εγγύηση. Στην προσφορά της υπάρχει μόνο εγγύηση κάποιας άγνωστης εταιρείας με την επωνυμία «Chemical Laboratory Aristos Loucaides Ltd», η οποία δεν συμμετείχε στο διαγωνισμό και η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της εγγυητικής, δεν καλύπτει την επιτύχουσα.
Απόκλιση που άπτεται του θέματος της υποβληθείσας εγγύησης: Παρέδωσε τραπεζική εγγύηση στην οποία αναγραφόταν η ακριβής μετάφραση στην Ελληνική του ονόματος της εταιρείας «Chemical Laboratory Aristos Loucaides Ltd», στην τραπεζική εγγύηση αναγραφόταν κατά τον ισχυρισμό της καθ΄ ης η αίτηση, η ακριβής μετάφραση της Αγγλικής επωνυμίας της εταιρείας, θέμα που σχετιζόταν, έκρινε, καθαρά με την αναγραφή του ονόματος στην εγγυητική από το πιστωτικό ίδρυμα του προσφέροντος. Η καθ΄ ης η αίτηση έκρινε, ότι από την εγγυητική επιστολή το πιστωτικό ίδρυμα του προσφέροντος, αναλάμβανε τις αναγραφόμενες σε αυτήν υποχρεώσεις, έναντι της Υπηρεσίας Περιβάλλοντος του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος, όπως ρητά αναγραφόταν σε αυτή, σε σχέση με τον συγκεκριμένο διαγωνισμό. Οι λεπτομέρειες του διαγωνισμού υπ΄ αρ. 1/2009 αναγράφονταν στην εγγυητική, όπως και ο ακριβής του τίτλος, κατόπιν αιτήματος του προσφέροντος «Chemical Laboratory Aristos Loucaides», και από το σχετικό αριθμό μητρώου όπως φαίνεται στο πιστοποιητικό του Εφόρου Εταιρειών το οποίο υπέβαλε με την προσφορά της, με αποτέλεσμα, να μην δημιουργείται οποιαδήποτε αμφιβολία ή αμφισβήτηση, ως προς την εγκυρότητα της συγκεκριμένης εγγυητικής.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τον όρο 8.3.1.1.(6)
Σύμφωνα με τον πιο πάνω όρο, απαιτούνται δηλώσεις των υπεργολάβων, με τις οποίες δηλώνεται ότι υπάρχει σχετική συμφωνία συνεργασίας με τον προσφέροντα: ότι δεν συμμετέχουν με οποιοδήποτε τρόπο σε οποιαδήποτε άλλη προσφορά, για τον ίδιο διαγωνισμό και ότι αποδέχονται τους όρους του. Η επιτυχούσα και/ή ο υπεργολάβος δεν υπέβαλαν τις απαιτούμενες δηλώσεις.
Με τον όρο 8.3.1.1.(6) προνοείται: «Σε περίπτωση που στην ομάδα έργου περιλαμβάνονται βασικοί εμπειρογνώμονες (όπως αυτοί ορίζονται στην παράγραφο 6.1 του Παραρτήματος ΙΙ ΟΡΟΙ ΕΝΤΟΛΗΣ - ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ) που δεν είναι μόνιμοι εργοδοτούμενοι του Προσφέροντα, δηλώσεις των προσώπων αυτών, με τις οποίες θα δηλώνεται ότι υπάρχει σχετική συμφωνία συνεργασίας με τον Προσφέροντα, ότι δεν συμμετέχουν με οποιοδήποτε τρόπο σε οποιαδήποτε άλλη Προσφορά για τον ίδιο διαγωνισμό και ότι αποδέχονται τους όρους του διαγωνισμού.»
Η καθ΄ ης η αίτηση αντιτείνει, ότι στη βάση του λεκτικού του πιο πάνω όρου δεν απαιτείται οτιδήποτε από τους εργολάβους, όπως λανθασμένα υποστηρίζει η αιτήτρια: Η σχετική πρόνοια εφαρμόζεται σε άλλες περιπτώσεις, όπου δηλώνεται υπεργολάβος. Συμφωνώ ότι το ζήτημα είναι πέρα από προφανές: Ο όρος εφαρμόζεται σε άλλες περιπτώσεις και όχι εκεί όπου δηλώνεται υπεργολάβος. Συνεπώς ορθώς δεν αναζητήθηκαν οι σχετικές δηλώσεις.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τον όρο 8.3.1.1.(7)
Σύμφωνα με τον πιο πάνω όρο, στην περίπτωση που ο προσφέρων προτίθεται να χρησιμοποιήσει υπεργολάβους για την υλοποίηση μέρους του αντικειμένου της σύμβασης, απαιτείται υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου με τις οποίες θα εγγυάται στην Α/Α ότι σε περίπτωση ανάδειξης του προσφέροντα ως αναδόχου, θα υλοποιήσει το μέρος του αντικειμένου της σύμβασης που του αναλογεί κατά την προσφορά. Η αιτήτρια υποστήριξε, ότι δεν υπάρχει σχετική απαιτούμενη δήλωση. Επιπλέον, ισχυρίστηκε, ότι δεν είναι ξεκάθαρο, ποιο μέρος του αντικειμένου της σύμβασης, θα αναλάβει ο υπεργολάβος: στην περιγραφή του τρόπου εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης και στο σχετικό διάγραμμα εργασιών, δεν υπάρχει οποιαδήποτε αναφορά σε υπεργολάβο.
Η καθ΄ ης η αίτηση προβάλλει, ότι ο ισχυρισμός αυτός δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι, ο όρος διαφοροποιήθηκε από την Α/Α με την απάντηση της, που κοινοποίησε προς όλους τους οικονομικούς φορείς στις 27.4.2009, με την οποία περιόρισε την απαίτηση της, σε δήλωση του ιδίου του προσφοροδότη, χωρίς να απαιτεί πλέον δήλωση του υπεργολάβου (όρος 5.1 του Μέρους Α) που προνοεί για το δικαίωμα της Α/Α να προβαίνει: «σε μικρού εύρους προσθήκες, διορθώσεις ή τροποποιήσεις επί του εγγράφου διαγωνισμού». Η Α/Α έχει διακριτική ευχέρεια, να τροποποιεί τις προδιαγραφές, εφόσον βρίσκεται σε καλύτερη θέση να γνωρίζει τις ανάγκες της και πότε το απαιτούν τα γεγονότα της προσφοράς. Και αυτός ο λόγος ακυρότητας κρίνεται ανεδαφικός. Από τη στιγμή που εδώ ο όρος διαφοροποιήθηκε από την Α/Α δεν απαιτείται πλέον δήλωση του υπεργολάβου.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τον όρο 8.3.1.1.8(1)
Σύμφωνα με τον πιο πάνω όρο, στην περίπτωση που ο προσφέρων στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων, απαιτείται η υποβολή δήλωσης των φορέων αυτών, ότι εγγυώνται στην Α/Α ότι σε περίπτωση ανάδειξης του προσφέροντα ως αναδόχου, θα θέσουν στη διάθεση του, τους κατά περίπτωση αναγκαίους πόρους, δήλωση η οποία δεν υπάρχει στην προσφορά της επιτύχουσας. Το ζήτημα προκύπτει, κρίνω, από τη σύγχυση των «άλλων φορέων» με την χρήση «υπεργολάβου» για την εκτέλεση μέρους της σύμβασης.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τον όρο 8.3.1.2
Το ζήτημα αυτό εξετάστηκε ανωτέρω. Και πάλι παρατηρώ ότι η αιτήτρια συγχύζει την περίπτωση του υπεργολάβου με την περίπτωση των εμπειρογνωμόνων και των υποχρεώσεων που αφορούν τους τελευταίους. Ο όρος 8.3.1.2 που αφορά στην τεχνική προσφορά του προσφέροντα, απαιτεί σε σχέση με τους υπεργολάβους την υποβολή από μέρους του προσφοροδότη «Δήλωσης σχετικά με τους υπεργολάβους που προτίθεται να χρησιμοποιήσει καθώς και το ακριβές μέρος του Αντικειμένου της Σύμβασης που αυτοί θα υλοποιήσουν». Με την προσφορά της η επιτυχούσα εταιρεία υπέβαλε όλα τα απαιτούμενα στοιχεία. Η καθ΄ ης η αίτηση προσδιόρισε και επεξήγησε με την προσβαλλόμενη απόφαση τους λόγους απόρριψης των ισχυρισμών της αιτήτριας.
Σύμφωνα με πάγιες νομολογιακές αρχές μια προσφορά περιέχει όρους που μπορούν να θεωρηθούν ως ουσιώδεις και/ή επουσιώδεις. Το κριτήριο, για τον καθορισμό ενός όρου ως ουσιώδους ή επουσιώδους, είναι αντικειμενικό και εξαρτάται από τη σημασία που του προσδίδεται, σε συνάρτηση με την όλη εικόνα της προσφοράς. Το τι είναι, ουσιώδης όρος, κρίθηκε με την υπόθεση Tamassos Suppliers Ltd v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60ί:
«Ουσιώδης είναι ο όρος, η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς.»
Κατά πάγια νομολογία οι όροι διαγωνισμού υπέχουν θέση πράξεων κανονιστικού περιεχομένου, η παραβίαση των οποίων οδηγεί σε ακυρότητα. Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 A.A.Δ. 692.
Ως εκ τούτου η εγκυρότητα μιας προσφοράς εξετάζεται κάτω από το φακό του ουσιώδους της παράβασης. Στην Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389 (απόφαση Ολομέλειας) έχει νομολογηθεί ότι:
«Στην παρούσα υπόθεση θα συμφωνήσουμε με τον πρωτόδικο δικαστή ότι ο όρος δεν φαίνεται να είναι ουσιώδης. Δεν έχει, βέβαια, σημασία για να κριθεί αν ο όρος είναι ουσιώδης η θέση που κατέχει στο έγγραφο της προσφοράς, ούτε και είναι βάσιμο το επιχείρημα ότι αν ήταν επουσιώδης δεν υπήρχε λόγος να συμπεριληφθεί στους όρους προσφοράς. Αν ο συλλογισμός αυτός ήταν ορθός θα σήμαινε ότι όλοι οι όροι είναι ουσιώδεις, κάτι που δεν μπορεί βέβαια να ευσταθήσει.»
Κατά πόσο ο όρος είναι ουσιώδης, κρίνεται στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων και εξαρτάται από τη σημασία που ο όρος έχει για την κατακύρωση της προσφοράς, χωρίς να παραβλέπεται, ότι δημόσιος οργανισμός αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος με την παραγωγή έργων δημοσίας ωφελείας (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω)).
Έχοντας εξετάσει τις θέσεις των μερών, υπό το φως των όρων και έγγραφων του διαγωνισμού, θεωρώ ότι οι όποιες παραλείψεις της αιτήτριας, αν υπάρχουν, όπως έχουν καταγραφεί ανωτέρω, δεν αποτελούν αποκλίσεις από ουσιώδεις όρους ώστε να κριθεί ότι δεν υπάρχει δυνατότητα επουσιώδους απόκλισης από ουσιώδη όρο ενός διαγωνισμού (Δημοκρατία ν. C.H. Heat-Flow Mech. Contractors Ltd (2005) 3 A.A.Δ. 363).
Στη βάση των όσων έχουν τεθεί ενώπιον μου, κρίνω ότι η καθ΄ ης η αίτηση αξιολόγησε τους ισχυρισμούς που έθεσε η αιτήτρια ενώπιον τους, για παράβαση των ανωτέρω όρων του διαγωνισμού από την επιτυχούσα εταιρεία, καταλήγοντας ότι δεν υπήρξε παράβαση οποιουδήποτε ουσιώδους όρου του διαγωνισμού.
Το αναιτιολόγητο του λανθασμένου της αποδοχής διευκρινίσεων.
Η αποδοχή της διευκρίνισης είναι άμεσα συναρτώμενη με το περιεχόμενο της απαντητικής επιστολής του επιτυχόντα προσφοροδότη: δίνονται οι πληροφορίες που ζητήθηκαν από την Α/Α.
Το δικαίωμα της Α/Α, να ζητεί διευκρινίσεις αναγνωρίζεται από τα ίδια τα έγγραφα του διαγωνισμού όπως η νομολογία διαχρονικά αναγνωρίζει. Κυπριακή Δημοκρατία ν. Αγαθαγγέλου (2006) 3 Α.Α.Δ. 17, όπου το Δικαστήριο κατ΄ έφεση απέρριψε την πρωτόδικη απόφαση, δυνάμει της οποίας ακυρώθηκε η προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους, κρίνοντας ότι ήταν εκτός προδιαγραφών ως μη πληρούσα ουσιώδεις όρους. Συγκεκριμένα, ζητήθηκαν από το ενδιαφερόμενο μέρος, μετά την υποβολή προσφορών, να υποβάλει αποδεικτικά και διευκρινιστικά στοιχεία τήρησης των εν λόγω όρων. Η απόρριψη βασίστηκε στην ακόλουθη αιτιολογία:
«Με όλο το σέβας, έχουμε αντίθετη άποψη. Όπως παρατηρεί και η ευπαίδευτη συνήγορος για τη Δημοκρατία, δεν απαιτείτο στους όρους των προσφορών η υποβολή οποιωνδήποτε συγκεκριμένων πιστοποιητικών σε σχέση με συμμόρφωση προς τους εν λόγω όρους, πέραν της δήλωσης συμμόρφωσης την οποία και είχε υποβάλει με την προσφορά του το ΕΜ. Αυτό που ζητήθηκε ήταν ουσιαστικά διευκρινίσεις σύμφωνα με το όρο 1.18 και όχι συμπλήρωση κενών στην προσφορά του ΕΜ ή εκ των υστέρων συμμόρφωση με όρους τους οποίους δεν τηρούσε. Ούτε εξ άλλου υπάρχει εισήγηση ή τεκμηριώνεται ότι η προσφορά του ενδιαφερόμενου μέρους όντως δεν πληρούσε τους εν λόγω όρους χωρίς τις διευκρινίσεις που εζητήθησαν και εδόθησαν.»
Ακριβώς και στην υπό κρίση περίπτωση, εκείνο που ζητούσε η Α/Α, ήταν να της υποδειχθεί ακριβώς, ποιες παραμέτρους θα εκτελούσε ο υπεργολάβος ο οποίος ήδη από τα στοιχεία που υποβλήθηκαν, ήταν σαφές ότι θα πραγματοποιούσε μέρος των αναλύσεων. Προκύπτει συναφώς, ότι με τις διευκρινίσεις που ζήτησε η Α/Α και δόθησαν, δεν υποβλήθηκαν νέα ή συμπληρωματικά στοιχεία, αλλά συγκεκριμενοποιήθηκε το πλαίσιο της τεχνικής βοήθειας που θα παρείχε ο υπεργολάβος και ποιες ακριβώς μεθόδους διαπίστευσης, θα χρησιμοποιούσε.
Απουσία τήρησης άρτιων πρακτικών της Α/Α
Ειδικότερα των συνεδριών 15.5.2009, 21.5.2009. Υποστηρίζεται η αδυναμία δικαστικού ελέγχου ως προς το «για ποιο στοιχείο από τα εκατοντάδες που υπέβαλε ο προσφοροδότης ζητείται η διευκρίνιση και τι μεσολάβησε ώστε αργότερα η αναθέτουσα αρχή να δηλώσει ικανοποίηση». Από τα πρακτικά των ως άνω ημερομηνιών, διακρίνω, ότι ο ισχυρισμός των αιτητών, είναι αβάσιμος. Εντοπίζεται με σαφήνεια για ποιο μέρος ακριβώς ζητήθηκε διευκρίνιση και ως εκ τούτου ο δικαστικός έλεγχος και η μεταγενέστερη αποδοχή της διευκρίνισης εκ μέρους της Α/Α, καλύπτει με σαφήνεια τους λόγους για τους οποίους έγινε αποδεκτή.
Πρακτικά - Συνημμένα 2Α και 2Β
Συνάγεται από τα ενώπιον μου τεκμήρια, σχετικά πρακτικά ανωτέρω, τι ακριβώς έλαβε υπόψη της η Επιτροπή Αξιολόγησης για να καταλήξει ότι αυτά ήσαν ικανοποιητικά: προσδιορίστηκαν επακριβώς, από την επισυναπτόμενη επιστολή της αιτήτριας, οι παράμετροι για τις οποίες οι αναλύσεις θα πραγματοποιούνταν από τον υπεργολάβο, ο οποίος ήδη με την προσφορά του είχε δηλώσει ότι θα εκτελούσε το μέρος της σύμβασης που αφορούσε στην πραγματοποίηση, κάποιων αναλύσεων. Οι παράμετροι, για τις οποίες η ίδια διέθετε πιστοποίηση είχαν επισυναφθεί ήδη με την προσφορά σε σχετικό πιστοποιητικό, (συνημμένο 3 στην ένσταση).
Παραβίαση της αρχής ισότητας.
Το ζήτημα που εγείρει η αιτήτρια συναρτάται με την απόφαση της Α/Α να ζητήσει διευκρινίσεις και με την εκ των υστέρων αποδοχή στοιχείων. Προβάλλεται ότι το πιστοποιητικό (Accreditation Certificate) εκ των υστέρων υποβλήθηκε κατά παράβαση του όρου 8.3.1.1.5(στ). Επαναλαμβάνω εδώ ότι τα ίδια τα έγγραφα του διαγωνισμού παρέχουν στην Α/Α το δικαίωμα να ζητεί διευκρινίσεις. Και εδώ η Α/Α ζητούσε να της υποδειχθεί, το ακριβές μέρος της σύμβασης που αναλογούσε στον υπεργολάβο, διευκρινίσεις που στη συνέχεια δόθηκαν από το επιτυχόν μέρος: Κατέθεσε σχετικό πιστοποιητικό στη βάση του οποίου με σαφήνεια προέκυπτε ότι επρόκειτο για υπεργολάβο με διαπιστευμένο εργαστήριο. Από το ίδιο το πιστοποιητικό ήταν δυνατόν να διαπιστωθούν οι διαπιστευμένες μέθοδοι του εν λόγω εργαστηρίου με ρητή αναφορά και παραπομπή σε συγκεκριμένη ιστοσελίδα www.ukas.org. Προκύπτει ότι με τις διευκρινίσεις που ζητήθηκαν, δεν υποβλήθηκαν νέα ή συμπληρωματικά στοιχεία, εκ μέρους του επιτυχόντος προσφοροδότη, δόθηκαν πληροφορίες που συγκεκριμενοποιούσαν το πλαίσιο της τεχνικής βοήθειας που θα παρείχε ο υπεργολάβος: μέθοδοι διαπίστευσης.
Ουσιώδης παρέκκλιση από τον όρο 8.3.1.1.5 στα Δικαιολογητικά Συμμετοχής
Έλλειψη δέουσας έρευνας.
Εφόσον η επιτυχούσα θα μεταστεγαστεί σε άλλο εργαστήριο το κείμενο του πιστοποιητικού που υπέβαλε αφορά μόνο το εργαστήριο που πρόκειται να εγκαταλείψει, το πιστοποιητικό είναι άκυρο και ως εκ τούτου έπρεπε να απορριφθεί από την Α.Α.
Οι αιτητές υποστηρίζουν την παράλειψη της Α/Α να προχωρήσει σε δέουσα έρευνα ως προς τη μελλοντική μετακόμιση του εργαστηρίου του επιτυχόντα προσφοροδότη: για την κατάθεση πιστοποιητικοί διαπίστευσης του χώρου στον οποίο θα εκτελείτο το αντικείμενο της σύμβασης. Το ζήτημα αυτό αντικειμενικά κρινόμενο είναι βεβαίως ουσιώδες, όμως όπως κρίθηκε και με τη Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1033 «ο κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της ύπαρξης προϋποθέσεων για συμμετοχή σε πλειοδοτικό διαγωνισμό είναι εκείνος που καθορίζεται για την υποβολή των προσφορών και εν πάση περιπτώσει δεν επεκτείνεται πέραν της τελευταίας ημερομηνίας υποβολής των προσφορών». Κατά τον κρίσιμο χρόνο τέτοιο ζήτημα δεν υφίστατο. Επρόκειτο για μελλοντική ενέργεια και συνθήκες που δεν συνέτρεχαν κατά τον χρόνο υποβολής της αίτησης, για συμμετοχή του στον πλειοδοτικό διαγωνισμό και ως εκ τούτου δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η Α/Α, δεν διενήργησε τη δέουσα υπό τις περιστάσεις έρευνα για την καταλληλότητα του εργαστηρίου.
Πραγματική πλάνη.
Το ζήτημα στρέφεται γύρω από την εγγυητική επιστολή που κατέθεσε ο επιτυχών προσφοροδότης και συνδέεεται άμεσα με τον ισχυρισμό της αιτήτριας για ουσιώδη παρέκκλιση από τους όρους 6.2.4 και 8.3.1.1.(1) που εξετάστηκαν ανωτέρω: λανθασμένα η Α/Α θεώρησε ότι η εγγυητική επιστολή, η οποία δόθηκε από την εταιρεία «Chemical Laboratory Aristos Loucaides Ltd», καλύπτει και τον επιτυχόντα προσφοροδότη, την εταιρεία «Άριστος Λουκαϊδης Χημικόν Εργαστήριον Λτδ» (ή στα αγγλικά «Aristos Loucaides Chemical Laboratory Ltd»). Πλάνη η οποία κατέληξε, κατά τους ισχυρισμούς της αιτήτριας, στην ανυπαρξία επαρκούς έρευνας, η οποία οδηγεί στην ακύρωση της επίδικης πράξης ακόμα και αν η ύπαρξη πλάνης πιθανολογείται, εφόσον η πλάνη αφορά σε ουσιώδες ζήτημα.
Δεν μπορεί να γίνεται επίκληση πλάνης περί τα πράγματα, όταν το διοικητικό όργανο σταθμίζει και αξιολογεί στοιχεία και γεγονότα που τίθενται ενώπιόν του για κρίση. Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η απόφαση της Α/Α είναι αιτιολογημένη με σαφήνεια (Φράγκου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 270). Ακόμα και στην περίπτωση που τα στοιχεία αντιφάσκουν και προβαίνει σε εκτίμησή τους, προτιμώντας ορισμένα και απορρίπτοντας άλλα, αρκεί η εκτίμησή τους να οδηγεί στο συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε, δεν συντρέχει πλάνη περί τα πράγματα (Παντελής Παντελούρης κ.α. ν. Υπουργικού Συμβουλίου (1991) 3 Α.Α.Δ. 78 - Πλήρης Ολομέλεια).
Παρόλο που το ζήτημα έχει ήδη απαντηθεί, εν τούτοις παρατηρώ ότι ενώ η αιτήτρια προβάλλει ισχυρισμό περί πραγματικής πλάνης δεν τον συγκεκριμενοποιεί με οποιοδήποτε τρόπο. Ως εκ τούτου δεν μπορεί να εξεταστεί περαιτέρω και απορρίπτεται ως αόριστος και γενικός ισχυρισμός.
Για σκοπούς πληρότητας παρατηρώ, ότι σε κάθε περίπτωση στη βάση των όσων έχω διαπιστώσει πιο πάνω, δεν εντοπίζεται οποιοδήποτε στοιχείο πλάνης πραγματικής ή άλλης που να παρείσφρησε στις διαπιστώσεις της Α/Α, είτε της καθ΄ ης η αίτηση.
Είναι η κατάληξη μου, στη βάση των όσων έχω αναλύσει ανωτέρω και τις αρχές που διέπουν διαχρονικά το ζήτημα, όπως έχουν αναλυθεί σε σειρά αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ότι η αιτήτρια απέτυχε να υποστηρίξει λόγους ακυρότητας. Τα όσα αποδίδει στην καθ΄ ης η αίτηση, παραλείψεις ή παραβάσεις ουσιωδών όρων της σύμβασης, κατ΄ ουδένα τρόπο μπορούν να κριθούν ως παραβάσεις ουσιώδους όρου ώστε να οδηγηθεί η προσβαλλόμενη πράξη σε ακυρότητα.
Η αίτηση απορρίπτεται με €1.600 έξοδα πλέον ΦΠΑ εναντίον της αιτήτριας και υπέρ της καθ΄ ης η αίτηση.
Η επίδικη απόφαση επικυρώνεται.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ