|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D597
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1024/2014
8 Αυγούστου, 2014
[Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 23, 33, 118, 119, 120, 121, 122, 169 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
FBME BANK LTD
Αιτητές
- ΚΑΙ -
1. ΚΕΝΤΡΙΚΗΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ ΤΗΣ ΚΥΠΡΟΥ
ΩΣ ΑΡΧΗ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ
2. ΑΡΧΗ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ
Καθ' ων η αίτηση
....................................
ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡ. 25/7/2014
Αλ. Μαρκίδης, με Γ. Γεωργίου, Π. Παναγιώτου και Ν. Τρυφωνίδου (κα) για τους αιτητές
Αλ. Ευαγγέλου με Θ. Ραφτοπούλου (κα) για τους καθ' ων η αίτηση
.............................
A Π Ο Φ Α Σ Η
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ: Οι αιτητές με την προσφυγή τους εναντίον των καθ' ων η αίτηση επιδιώκουν την ακύρωση της απόφασης των τελευταίων, η οποία δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας την 21/7/2014, Παράρτημα Τρίτο, Μέρος Ι, Κ.Δ.Π. 356/2014, αναφορικά με την πώληση εργασιών του Υποκαταστήματος της FΒME Bank Ltd. στην Κύπρο, ως άκυρη και/ή αντισυνταγματική και/ή στερουμένης οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος.
Την ίδια ημέρα (25/7/14) καταχώρησαν και την υπό εξέταση μονομερή αίτηση με την οποία αιτούνται προσωρινού διατάγματος αναστολής της ισχύος του διατάγματος που εκδόθηκε την 21/7/14 από τους καθ' ων η αίτηση 2 και αφορά την πώληση των εργασιών του υποκαταστήματος της αιτήτριας στην Κύπρο. Η μονομερής αίτηση με οδηγίες του Δικαστηρίου (υπό άλλη σύνθεση) επιδόθηκε στους καθ' ων η αίτηση.
Τα κυριότερα γεγονότα τα οποία περιβάλλουν το όλο θέμα είναι σε συντομία τ' ακόλουθα:
Κατόπιν που η Μονάδα Χρηματοοικονομικής Πληροφόρησης (FinCEN) του Υπουργείου Οικονομικών των Ηνωμένων Πολιτειών, εξέδωσε ανακοίνωση βάσει οικείου νόμου, χαρακτηρίζοντας την αιτήτρια ως χρηματοπιστωτικό ίδρυμα πρωτίστης ανησυχίας για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και πρόταση απαγόρευσης σε Αμερικάνικα Χρηματοοικονομικά Ιδρύματα να τηρούν ή ανοίγουν λογαριασμούς ανταποκριτή στο όνομα της αιτήτριας όπως και σε άλλες ξένες τράπεζες να χρησιμοποιούνται για την διεκπεραίωση συναλλαγών στο όνομα της αιτήτριας, η Διοικητής της Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου συγκάλεσε στις 18/7/14 έκτακτη συνεδρία του Διοικητικού Συμβουλίου της Κεντρικής Τράπεζας με σκοπό την εκτίμηση τυχόν επιπτώσεων της άνω ανακοίνωσης στο χρηματοπιστωτικό σύστημα της Κύπρου. Ακολούθησε συνάντηση του Διοικητικού Συμβουλίου της Κεντρικής Τράπεζας και αντιπροσωπείας της αιτήτριας με επικεφαλής τον πρώτο εκτελεστικό διευθυντή της. Επιστολή της αιτήτριας προς την Κεντρική Τράπεζα της ίδιας ημέρας είχε ως αντικείμενο να ζητηθεί η στήριξη της τελευταίας μέσω ελέγχου της πρώτης προκειμένου να διαφανεί ότι συμμορφώνεται προς τους νόμους και κανονισμούς. Ακολούθησε την ίδια ημέρα (18/7/14) η λήψη από την Κεντρική Τράπεζα του εποπτικού μέτρου της ανάληψης της διαχείρισης των εργασιών της αιτήτριας, με βάση τις πρόνοιες του περί Εργασιών Πιστωτικών Ιδρυμάτων Νόμου, Ν. 66(Ι)/97. Η απόφαση αυτή γνωστοποιήθηκε αυθημερόν στην αιτήτρια.
Στις 21/7/14 το Τμήμα Εποπτείας και Ρύθμισης Τραπεζικών Ιδρυμάτων της Κεντρικής Τράπεζας ετοίμασε έκθεση αναφορικά με τις εργασίες της αιτήτριας και εισηγήθηκε την μελέτη της περίπτωσης λήψης μέτρων εξυγίανσης. Το Διοικητικό Συμβούλιο της Κεντρικής αποφάσισε την παραπομπή της έκθεσης ως άνω στην Επιτροπή Εξυγίανσης για περαιτέρω ενέργειες. Την ίδια ημέρα ετοιμάστηκε σχέδιο εξυγίανσης και έκθεση προκαταρκτικής αποτίμησης τίτλων ιδιοκτησίας περιουσιακών στοιχείων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της αιτήτριας, σύμφωνα με τον περί Εξυγίανσης Πιστωτικών και άλλων Ιδρυμάτων Νόμο, Ν.17(Ι)/13, όπως τροποποιήθηκε. Την ίδια ημέρα και πάλιν η Επιτροπή έκρινε ότι κατάλληλο μέτρο εξυγίανσης είναι η πώληση εργασιών της αιτήτριας νοουμένου ότι λήφθηκε η σύμφωνη γνώμη του Υπουργού Οικονομικών η οποία και λήφθηκε την ίδια ημέρα. Ενόψει αυτού η Επιτροπή Εξυγίανσης αποφάσισε στις 21/7/14 τη λήψη και εφαρμογή μέτρων εξυγίανσης στην αιτήτρια με την πώληση των εργασιών της. Έγινε η σχετική δημοσίευση και ενημέρωση της αιτήτριας και διορισμός ειδικού διαχειριστή της αιτήτριας με βάση τον Ν. 17(Ι)/13. Επίσης την ίδια ημέρα η Κεντρική Τράπεζα ανακάλεσε την απόφαση της για διαχείριση των εργασιών της αιτήτριας. Στις 22/7/14 η Αρχή Εξυγίανσης ενημέρωσε και τον Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας της Τανζανίας για τα πιο πάνω ήτοι τη λήψη του μέτρου εξυγίανσης και το διορισμό διαχειριστή. Αυτό έγινε ενόψει του ότι η FBME Bank Ltd. είναι ξένη εταιρεία με έδρα την Τανζανία και διατηρεί παράρτημα στη Λευκωσία το οποίο είναι εγγεγραμμένο στον Έφορο Εταιρειών.
Στην υποστηρικτική ένορκη δήλωση που έγινε από τον Εκτελεστικό Διευθυντή και κάτοχο του 50% της αιτήτριας αφού αναφέρονται τα διάφορα δεδομένα, το ιστορικό της υπόθεσης και οι διάφορες ενέργειες που λαμβάνονται γι' αντιμετώπισης της κατάστασης προς την Μονάδα Χρηματοοικονομικής Πληροφόρησης προβάλλεται ότι το εκδοθέν διάταγμα είναι προδήλως παράνομο καθ' ότι δεν ικανοποιούνται οι απαιτήσεις του Νόμου (Ν. 17(Ι)/13), άρθρα 5(3), 6(1)(α)(β)(γ) και της Συμφωνίας Αμοιβαίας Προώθησης και Προστασίας Επενδύσεων μεταξύ της Δημοκρατίας του Λιβάνου και Κυπριακής Δημοκρατίας που ενσωματώθηκε στην Κυπριακή Νομοθεσία με το Ν. 9(VIII)/2004 και τούτο διότι ο ίδιος και ο αδελφός του είναι από το Λίβανο και αποκλειστικοί μέτοχοι της Τράπεζας.
Επίσης προβάλλει ότι εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα θα προκληθεί ανεπανόρθωτη ζημιά στην αιτήτρια η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί και διορθωθεί παραπέμποντας προς τούτο σε έκθεση που ετοίμασαν ελεγκτές της αιτήτριας.
Η έκδηλη παρανομία κατά τους δικηγόρους της αιτήτριας υφίσταται και διότι δεν ικανοποιείται το άρθρο 7 του Ν. 17(Ι)/2013 και ότι το εκδοθέν διάταγμα αντίκειται στο δικαίωμα ιδιοκτησίας που διασφαλίζεται από το άρθρο 23 του Συντάγματος. Προβάλλουν δε περαιτέρω ότι το ληφθέν μέτρο εκφεύγει του αναγκαίου και απαραίτητο μέτρου λαμβάνοντας υπόψη ότι η αιτήτρια πρότεινε μέτρα γι' αντιμετώπιση της κατάστασης χωρίς όμως να ληφθούν υπόψη από τους καθ' ων η αίτηση.
Από την άλλη, οι καθ' ων η αίτηση προβάλλουν ότι η έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος είναι καθ' όλα νόμιμη σύμφωνα με τις πρόνοιες της νομοθεσίας. Επίσης είναι η θέση τους ότι η αιτήτρια δεν θα υποστεί ζημιά από την προσβαλλόμενη απόφαση αλλ' αντίθετα είναι προς όφελος της καθ' ότι η πώληση των εργασιών του Υποκαταστήματος θα γίνει με την καταβολή προς αυτή ανταλλάγματος. Επίσης είναι η θέση τους ότι η αιτήτρια δεν απέδειξε στον απαιτούμενο βαθμό την πρόκληση τέτοιας ζημιάς.
Να σημειωθεί ότι και οι δυο πλευρές ανάλωσαν μεγάλο μέρος τόσο στη μαρτυρία όσο και στις αγορεύσεις των συνηγόρων προκειμένου να καταδείξουν την ύπαρξη ή μη ρευστότητας της αιτήτριας κατά τον ουσιώδη χρόνο.
Οι καθ' ων η αίτηση με την ένσταση τους ήγειραν τρεις (3) προδικαστικές ενστάσεις. Ο δικηγόρος τους όμως κατά την ακρόαση απέσυρε τις δυο και επέμενε στην υπό στοιχείο (β). Σύμφωνα με αυτή η καταχώρηση της προσφυγής είναι άκυρη διότι καταχωρήθηκε χωρίς την συγκατάθεση της Αρχής Εξυγίανσης και/ή δεν λήφθηκε η συγκατάθεση του Ειδικού Διαχειριστή του υπό εξυγίανση ιδρύματος κατά παράβαση των άρθρων 5(7) και 17 των Νόμων 17(Ι)/13.
Εξετάζοντας τα δυο άρθρα είμαι της γνώμης ότι η προδικαστική αυτή ένσταση είναι αβάσιμη. Το άρθρο 5(7) προβλέπει ότι «εξουσίες, καθήκοντα και ευθύνες των μετοχών ή μελών, των συμβούλων ή μελών της Επιτροπείας και των διευθυντών του ιδρύματος που υπόκειται σε εξυγίανση δύναται ν' ασκούνται από την Αρχή Εξυγίανσης ή και από τον ειδικό Διαχειριστή..».
Παράλληλα όμως, σύμφωνα με το υλικό ενώπιον του Δικαστηρίου, οι Διευθυντές ή ο εκτελεστικός Διευθυντής της αιτήτριας, παρέμειναν στη θέση τους. Η λήψη μέτρων εξυγίανσης και ο διορισμός Διαχειριστή σε επηρεαζόμενο ίδρυμα δεν συνεπάγεται την αυτόματη απόλυση των αξιωματούχων της εταιρείας ή τραπεζικού ιδρύματος αφού αυτό μάλλον έχει την συνέπεια της αναστολής των εξουσιών τους. Διατηρούν όμως οι σύμβουλοι κατάλοιπο εξουσίας να εξουσιοδοτησουν την καταχώρηση των κατάλληλων δικαστικών μέτρων κατά διατάγματος, που επηρεάζει αυτή την ίδια την υπόσταση της εταιρείας ή ιδρύματος ή λειτουργία της ή περιουσιακά της στοιχεία. Είμαι της γνώμης ότι εφαρμόζονται κατ' αναλογία τα όσα εφαρμόζονται με τους Διευθυντές εταιρείας μετά την έκδοση διατάγματος εκκαθάρισης της εταιρείας και διορισμό προσωρινού εκκαθαριστή (βλ. Genep Trading Ltd. v. Marfin Popular Bank Public Co. Ltd. (2009) 1 Α.Α.Δ. 1658, 1661.)
Επίσης είμαι της γνώμης ότι η ενέργεια της αιτήτριας να καταχωρήσει την υπό τον άνω αριθμό και τίτλο προσφυγή και την υπό εξέταση αίτηση δεν συμπεριλαμβάνεται στις «αποφάσεις ή πράξεις σχετικά με την διοίκηση ή λειτουργία του ιδρύματος που υπόκειται σε εξυγίανση, οι οποίες παρεμποδίζουν ή δυσχεραίνουν την εφαρμογή ή δυνητική εφαρμογή, καθώς και την αποτελεσματικότητα των ληφθένων ή επικείμενων μέτρων εξυγίανσης ή θέτουν σε περαιτέρω κίνδυνο την χρηματοοικονομική κατάσταση του εν λόγω ιδρύματος» όπως προβλέπεται στο άρθρο 17. Η αναζήτηση και απόδοση από το Δικαστήριο δικαιοσύνης δεν μπορούν να συμπεριληφθούν στις πιο πάνω προβλεπόμενες «αποφάσεις ή πράξεις». Το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο διασφαλίζεται από το άρθρο 30.1 του Συντάγματος και άρθρο 6.1 της Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και των Θεμελιωδών Ελευθεριών. Το δικαίωμα δεν είναι απόλυτο αλλά μπορεί να υπαχθεί σε περιορισμούς. Οι περιορισμοί όμως που εφαρμόζονται δεν θα πρέπει να περιορίζουν ή μειώνουν την πρόσβαση με τέτοιο τρόπο ή σε τέτοιο βαθμό που η ουσία του δικαιώματος να καταστρέφεται. (βλ. «Σύνταγμα της Κυπριακής Δημοκρατίας», Α. Λοϊζου, στην σελ. 182). Αποδοχή της εισήγησης των καθ' ων η αίτηση θα είχε αυτό το αποτέλεσμα.
Η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Οι αρχές που λαμβάνονται υπόψη προκειμένου να εκδοθεί προσωρινό διάταγμα στα πλαίσια προσφυγής σύμφωνα με τον Καν. 13 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου είναι καλά γνωστές.
Στην υπόθεση Ελλην. Βιομ. Ζάχαρης- Κύπρος Λτδ. ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 71, 74, 76 αναφέρονται:
«Η προσφερόμενη στο Δικαστήριο δυνατότητα έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων, μέχρι την εκδίκαση και αποπεράτωση μιας προσφυγής εδράζεται στον Καν. 13 των Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου. Η δικαιοδοσία αυτή ασκείται με φειδώ και μόνο όταν στοιχειοθετηθούν ένα από τα δυο πιο κάτω απαραίτητα στοιχεία ήτοι:
(α) Έκδηλη παρανομία στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης ή
(β) Πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στον αιτητή από τη μη έκδοση του διατάγματος.
Η αναστολή εκτέλεσης μιας διοικητικής πράξης είναι δυνητική δικαστική ενέργεια και αποτελεί ιδιαίτερο ένδικο μέσο. Η προσφερόμενη έννομη προστασία στοχεύει στο να αποσοβήσει τη ματαίωση του σκοπού για τον οποίο παρέχεται το ένδικο μέσο της αιτήσεως ακυρώσεως. Από την άλλη η τεκμηρίωση των προαπαιτουμένων που θέτει η νομολογία για έκδοση ενός διατάγματος αποτελεί το εχέγγυο της τήρησης των πιο πάνω.
Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ν. Μarfin Popular Bank (2007) 3 A.Α.Δ. 32:
«η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για έκδοση προσωρινού διατάγματος όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Σε μια πρόσφατη απόφαση στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. ν. Cybarco Plc κ.α. (2009) 3 Α.Α.Δ. 513, επιβεβαιώθηκε η προγενέστερη νομολογία σύμφωνα με την οποία η χρηματική ζημιά δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει και να αιτιολογήσει την έκδοση προσωρινού διατάγματος, βασιζομένου στο στοιχείο της ανεπανόρθωτης ζημιάς.
Επισημάνθηκε στην υπόθεση Μαρκουλλίδου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 3413, ότι:
«το βάρος τόσο της επίκλησης όσο και της απόδειξης ανεπανόρθωτης ζημιάς είναι ευθύνη των αιτητών» -
(βλ. επίσης Οργανισμός Κυπριακής Γαλακτοκομικής Βιομηχανίας ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 496/2002, ημερ. 26.7.2002).
Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα του Ε. Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου (Τόμος ΙΙ) 12η έκδοση παρ. 548:
«Η αναστολή χορηγείται όταν, η εκτέλεση της πράξης μπορεί με τη δημιουργία μιας πραγματικής κατάστασης να προκαλέσει ανεπανόρθωτη ή δύσκολα επανορθώσιμη βλάβη η οποία: (i) είναι άμεση και συγκεκριμένη (ii) δεν στηρίζεται σε δικαίωμα τρίτου και (iii) αποδεικνύεται από τον αιτούντα ή προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου».
..........................................................................
....................................
Στην υπόθεση Frangos & Others v. Republic (1982) 3 A.A.Δ. 53, ιδιαίτερα στη σελίδα 57, αναφέρεται σε μετάφραση ότι:
«για να ενεργήσει το Δικαστήριο, η παρανομία πρέπει να είναι πρόδηλα αναγνωρίσιμη χωρίς να χρειάζεται να διερευνηθούν τα αμφισβητούμενα γεγονότα».
Περαιτέρω στην ίδια υπόθεση αναφέρεται το πιο κάτω απόσπασμα επίσης σε μετάφραση:
«αν και το τι αποτελεί έκδηλη παρανομία δεν έχει εξαντλητικά οριστεί φαίνεται ότι συνεπάγεται καθαρή παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται από το νόμο ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.»
Ο ορισμός της «έκδηλης παρανομίας» απαντάται επίσης στην υπόθεση Λοϊζίδης ν. Υπ. Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 233 ως εξής:
«έκδηλη παρανομία είναι εκείνη που, αν δεν αναδύεται αυτόματα ανακύπτει κατόπιν αναλογισμού ως προς τις επιπτώσεις στοιχείων ενυπαρχόντων στο διαθέσιμο υλικό εφόσον βέβαια ότι απορρέει παραμένει αντικειμενικά αναντίλεκτο και μη υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης.»
Στην Κοιν. Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α v. Cybarco Plc κ.α. (2009) 3 Α.Α.Δ. 513, 522 αναφέρεται:
«... η νομολογία, .... κατά κανόνα δεν θεωρεί τη χρηματική ζημιά ως ανεπανόρθωτη ζημιά για σκοπούς εκδόσεως ενδιάμεσου διατάγματος σε προσφυγή. Εφ' όσον η ζημιά μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα, έστω και δύσκολα, δεν μπορεί να είναι ανεπανόρθωτη, όσο μεγάλη και αν είναι. Μόνο αν είναι αδύνατη η αποτίμηση και επανόρθωση της σε χρήμα, ή αν έχει άλλες συνέπειες που ανεπανόρθωτα πλήττουν τον αιτητή, μπορεί η ζημιά να θεωρηθεί ανεπανόρθωτη. Προς τούτο είναι σημαντικός και ο παράλληλος κανόνας της νομολογίας ότι ισχυρισμός για ανεπανόρθωτη ζημιά πρέπει να δικογραφείται δεόντως ώστε να προσδιορίζεται με σαφήνεια και να τεκμηριώνεται επαρκώς. Απλοί ισχυρισμοί για ανεπανόρθωτη ζημιά ή αναφορά σε γενικό ή θεωρητικό επίπεδο σαφώς δεν αρκούν.»
Είναι παραδεκτό και από τις δυο πλευρές ότι η αιτήτρια είναι «επηρεαζόμενο Ίδρυμα» εν τη εννοία του περί Εξυγίανσης Πιστωτικών και άλλων Ιδρυμάτων Νόμου του 2013 (Ν. 17(Ι)/13) όπως τροποποιήθηκε (ο Νόμος)
Το άρθρο 2(Α)(1)(2) του Νόμου προβλέπει ως ακολούθως:
«2Α.(1) Συστήνεται Επιτροπή Εξυγίανσης, υπό την Αρχή Εξυγίανσης, η οποία συγκροτείται από το/τη Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας και τους εκάστοτε διοριζόμενους, δυνάμει του άρθρου 13 των περί Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου Νόμων του 2002 έως 2014, εκτελεστικούς συμβούλους της Κεντρικής Τράπεζας.
(2) Η Επιτροπή Εξυγίανσης είναι το αποφασίζον εκτελεστικό όργανο της Αρχής Εξυγίανσης και έχει ως κύρια αρμοδιότητα την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος Νόμου, τη λήψη αποφάσεων και την έκδοση Διαταγμάτων ή Οδηγιών, ανάλογα με την περίπτωση, κατά τα οριζόμενα στον παρόντα Νόμο.»
Στην παράγραφο 15 της ένορκης δήλωσης του κ. Στυλιανού αναφέρεται:
«Την ίδια ημέρα η Διοικητής της Κεντρικής Τράπεζας της Κύπρου συγκάλεσε έκτακτη συνεδρία του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της Κεντρικής Τράπεζας για συζήτηση των εξελίξεων και της πιο πάνω Έκθεσης του Τμήματος Εποπτείας και Ρύθμισης Τραπεζικών Ιδρυμάτων. Το Δ.Σ. της Κεντρικής Τράπεζας αποφάσισε την παραπομπή της Έκθεσης στην Επιτροπή Εξυγίανσης για περαιτέρω ενέργειες με βάση τη σχετική νομοθεσία.»
Στα πρακτικά της Επιτροπής Εξυγίανσης ημερ. 21/7/14 αναφέρονται στο τίτλο τους:
«Πρακτικά
Έκτακτης Συνεδρίας της Επιτροπής Εξυγίανσης η οποία συστάθηκε δυνάμει του άρθρου 2Α των περί Εξυγίανσης Πιστωτικών και άλλων Ιδρυμάτων Νόμων του 2013 έως 2014 που πραγματοποιήθηκε τη Δευτέρα 21 Ιουλίου 2014 στις 12:30 και συνεχίστηκε στις 20:00»
(Βλ. τεκμ. 1,εγγρ. 14, 15, 29)»
Ο συνδυασμός των άνω φαίνεται ότι ικανοποιεί τα οριζόμενα από το άρθρο 2Α (1) ότι η Αρχή Εξυγίνασης, που σύμφωνα με το άρθρο 2 του Νόμου είναι η Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου συνέστησε την Επιτροπή Εξυγίανσης του άρθρου 2Α που απαρτίζεται από την Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας και δυο μέλη εκτελεστικούς συμβούλους βλ. Τεκμ. 1, έγγραφα 14, 15 και 29. Σύμφωνα με το άρθρο 2Α (2) η Επιτροπή Εξυγίανσης είναι το όργανο με αρμοδιότητα την εφαρμογή των διατάξεων του νόμου, τη λήψη αποφάσεως και την έκδοση διαταγμάτων ή οδηγιών. Συνεπώς ορθά είναι η Επιτροπή Εξυγίανσης που προχώρησε στην έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος. Η σύμφωνη γνώμη του Υπουργού Οικονομικών όπως απαιτείται από τα άρθρα 3 και 7 του Νόμου φαίνεται ότι λήφθηκε και σχετικά είναι τα δυο έγγραφα στο τεκμ. 1, μέρος 13. Το κατά πόσο η συμφωνία του Υπουργού, όπως διατυπώνεται στα δυο αυτά έγγραφα είναι ή όχι με επαρκή αιτιολογία άσκησης εξουσίας σύμφωνα με το Νόμο είναι θέμα υποκείμενο σε στάθμιση για έκφραση κρίσης κατά την εκδίκαση της προσφυγής αφού ληφθούν υπόψη οι σχετικές διατάξεις του Νόμου και γεγονότα και όχι στα στενά πλαίσια αυτής της διαδικασίας. Οι υποθέσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου που παρέθεσαν οι δικηγόροι της αιτήτριας θέτουν την αρχή ότι η διοικητική αρμοδιότητα πρέπει να ασκείται κυριαρχικά από την αρχή ή όργανο στο οποίο εναποτίθεται από το νόμο. Συνεπώς τίθεται εδώ το ερώτημα κατά πόσο ο Υπουργός Οικονομικών είναι το όργανο ή Αρχή στο οποίο ο νόμος εναποθέτει την άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας κυριαρχικά. Το θέμα ασφαλώς δεν είναι επί του παρόντος προς επίλυση.
Σχετικά με την ικανοποίηση ή μη των προϋποθέσεων που τίθενται από το άρθρο 6(1) του Νόμου παρατηρώ ότι η Αρχή Εξυγίανσης μέσω του αποφασίζοντος εκτελεστικού οργάνου της δηλαδή την Επιτροπή Εξυγίανσης αποφάσισε όπως λάβει μέτρα εξυγίανσης στην αιτήτρια κρίνοντας ότι ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις που τίθενται από το άρθρο 6(1). Οι λόγοι που ώθησαν την Επιτροπή Εξυγίανσης στην απόφαση της αυτή φαίνονται στο έγγραφο αρ. 14 του τεκμ. 1. Ειδικότερα αναφέρεται:
«Η Επιτροπή κατά την παρούσα συνεδρία μελέτησε το περιεχόμενο της έκθεσης της Κεντρικής Τράπεζας (ΚΤΚ) ως αρμόδιας εποπτικής αρχής και τα συνημμένα σε αυτή έγγραφα, που επισυνάπτεται ως Παράρτημα Α και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος των πρακτικών, η οποία αφορά την τρέχουσα οικονομική κατάσταση και βιωσιμότητα του υποκαταστήματος της FBME Bank Ltd στην Κύπρο το οποίο απαιτείται από το άρθρο 7(1) του Νόμου.
Επίσης μελέτησε το σχέδιο εξυγίανσης του υποκαταστήματος της FBME Bank Ltd στην Κύπρο που ετοιμάστηκε από τη συσταθείσα δυνάμει του άρθρου 5Α Μονάδα Εξυγίανσης Πιστωτικών και Άλλων Ιδρυμάτων της ΚΤΚ, το οποίο επισυνάπτεται ως Παράρτημα Β και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος των πρακτικών.
Επίσης έλαβε υπόψη της την έκθεση προκαταρκτικής αποτίμησης των περιουσιακών στοιχείων και υποχρεώσεων του υποκαταστήματος στην Κύπρο της FBME Bank Ltd που ετοιμάστηκε από τη Μονάδα Εξυγίανσης σύμφωνα με τα άρθρα 5Α (4)(β)(iii) και 22 του Νόμου, η οποία επισυνάπτεται ως Παράρτημα Γ και αποτελεί αναπόσπαστο μέρος των πρακτικών.
Η Επιτροπή έχοντας λάβει υπόψη την πιο πάνω έκθεση και το σχέδιο εξυγίανσης διαπίστωσε, μεταξύ άλλων, ότι υπάρχει βάσιμος κίνδυνος η απαγόρευση από το FinCEN της εκτέλεσης πληρωμών και εμβασμάτων σε δολάρια ΗΠΑ και τα μέτρα που παίρνουν οι κύριες ανταποκρίτριες τράπεζες ως αποτέλεσμα των ενεργειών του FinCEN να οδηγήσουν σε σοβαρά προβλήματα στην εκπλήρωση των υποχρεώσεων του υποκαταστήματος της FBME Bank Ltd στην Κύπρο έναντι των καταθετών και πιστωτών του με αρνητικό αντίκτυπο στα υπόλοιπα πιστωτικά ιδρύματα και τη χρηματοοικονομική σταθερότητα της Κυπριακής Δημοκρατίας. Με γνώμονα την προστασία της σταθερότητας του χρηματοοικονομικού συστήματος στην Κυπριακή Δημοκρατία, τη διατήρηση της εμπιστοσύνης του κοινού στο χρηματοπιστωτικό σύστημα και την προαγωγή της δημόσιας ωφέλειας και την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, διαπίστωσε ότι ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 6(1) του ίδιου Νόμου για λήψη μέτρων εξυγίανσης.»
Είμαι της γνώμης για τους σκοπούς της παρούσας διαδικασίας ότι με το υλικό που είχε στην διάθεση της η Επιτροπή και συγκεκριμένα τα τρία (3) παραρτήματα (βλ. έγγραφο αρ. 14 του τεκμ. 1) ήταν επιτρεπτό σ' αυτή να καταλήξει στην απόφαση που κατέληξε. Τα όσα αναφέρονται στην ένορκη δήλωση προς υποστήριξη της αίτησης και τα όσα πρόβαλαν ενώπιον του Δικαστηρίου οι δικηγόροι της αιτήτριας, προκειμένου να επιδείξουν την ικανότητα ρευστότητας της αιτήτριας ή οικονομικής επάρκειας της ή τη λήψη άλλων μέτρων προκειμένου να διατηρήσει η αιτήτρια την απαιτούμενη κεφαλαιουχική επάρκεια ή ρευστότητα είναι θέματα το οποία χρειάζονται στάθμιση με άλλους αντίθετους ισχυρισμούς και έκφραση γνώμης από το Δικαστήριο, που δεν είναι επιτρεπτό στο παρόν στάδιο ενόψει του ότι δεν εκδικάζεται τώρα η προσφυγή για έκδοση τελικής απόφασης. Αντίθετα το Δικαστήριο θα πρέπει ν' αποφεύγει κάτι τέτοιο στο παρόν στάδιο, σύμφωνα με τη νομολογία (βλ. Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 (Γ) Α.Α.Δ. 1857).
Να σημειωθεί ότι το Παράρτημα Α του εγγραφου αρ. 14 του τεκμ. 1, είναι έκθεση της Κεντρικής Τράπεζας ως αρμόδιας εποπτικής Αρχής και υπογράφεται από δύο Διευθυντές της Κεντρικής Τράπεζας. Πιστεύω ότι, εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον, ικανοποιεί την αναφορά στο άρθρο 7(1) του Νόμου σε «έκθεση της Εποπτικής Αρχής» (Κεντρικής Τράπεζας). Επίσης η Αρχή Εξυγίανσης (Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου) με επιστολή της ημερ. 22/7/14 ενημέρωσε τον Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας της Τανζανίας ικανοποιώντας με αυτό τον τρόπο την επιταγή του άρθρου 5(3) του νόμου.
Αναφορικά με την εισήγηση ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα προσκρούει στο άρθρο 6 της Συμφωνίας για την Αμοιβαία Προώθηση και Προστασία των Επενδύσεων μεταξύ της Κυβέρνησης της Κυπριακής Δημοκρατίας και της Κυβέρνησης της Δημοκρατίας του Λιβάνου η οποία επικυρώθηκε και ενσωματώθηκε στο Κυπριακό Δίκαιο με το Νόμο 9(vii)/2001, καθ' ότι αφορά επενδύσεις Λιβάνιων πολιτών που είναι μέτοχοι και διευθυντές της αιτήτριας, παρατηρώ ότι αυτή (η εισήγηση) δεν μπορεί να επιτύχει. Όπως πολύ ορθά επισήμανε ο κ. Ευαγγέλου η αιτήτρια ως νομικό πρόσωπο δεν εμπίπτει εντός της εννοίας των νομικών προσώπων που σκοπεί να προστατεύσει η Σύμβαση. Όπως καθορίζεται στο άρθρο 1 της Σύμβασης
«Legal persons constituted or incorporated in compliance with the law of that contracting Party having their seat in this territory of the same contracting Party: who, in compliance with this Agreement, are making investments in the territory of the other Contracting Party."
H αιτήτρια σύμφωνα με τη μαρτυρία της ίδιας είναι εταιρεία που έχει την έδρα της και είναι εγγεγραμμένη στη Τανζανία. Οι μέτοχοι και Διευθυντές της δεν είναι διάδικοι και το διάταγμα δεν στρέφεται εναντίον τους αλλά έναντι του υποκαταστήματος στην Κύπρο. Η εισήγηση συνεπώς δεν μπορεί να γίνει αποδεχτή.
Το θέμα της συνταγματικότητας του Νόμου και ειδικά τα δικαιώματα ιδιοκτησίας της αιτήτριας σε σχέση με το άρθρο 23 του Συντάγματος, τέθηκε κατά γενικό και αόριστο τρόπο και το Δικαστήριο ασφαλώς δεν μπορεί να προβαίνει σε υποθέσεις και εικασίες με αποτέλεσμα να μη δύναται να εξετασθεί τουλάχιστον στο παρόν στάδιο. (βλ. Hunter v. Συμβουλίου Εγγραφής Κτηματομεσιτών, Ποιν. Εφ. Αρ. 58/12, ημερ. 14/11/12).
Είναι η κατάληξη μου ότι με το υλικό που τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου, δεν φανερώνεται κατά την κρίση μου οιανδήποτε παρανομία, πολύ περισσότερο δεν φανερώνουν έκδηλη παρανομία.
Ούτε ασφαλώς οι θέσεις της αιτήτριας ότι ο τρόπος προσέγγισης των καθ' ων η αίτηση γι' επίλυση των προβλημάτων που ανέκυψαν και που όπως είναι παραδεκτό από την αιτήτρια (βλ. παράγραφος 17 ένορκης δήλωσης του κ. Saab) απειλούν το μέλλον της Τράπεζας μπορεί να στοιχειοθετήσει έκδηλη παρανομία επειδή αυτή είναι διάφορη απ' αυτή που προκρίνουν οι αιτητές.
Όπως έχει ήδη αναφερθεί ένας άλλος εναλλακτικός λόγος από τον ήδη εξετασθέντα γι' έκδοση του αιτουμένου διατάγματος, είναι η κατάδειξη του στοιχείου ότι αν δεν εκδοθεί τούτο, η αιτήτρια ενδεχομένως θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά.
Όπως είναι νομολογιακά θεμελιωμένο,
«Η ζημία θα πρέπει να αναφέρεται ειδικά και με σαφήνεια και οι κίνδυνοι πρόκλησης ζημίας πρέπει να στοιχειοθετούνται με κατάλληλη μαρτυρία. Το βάρος απόδειξης κείται επί των ώμων του αιτητή (βλ. Colocassides & Associates and others v. The Republic (1985) 3 C.L.R. 1780 και Moyo and another v. The Republic (1988) 3 C.L.R. 1203, 1209). Η πρόκληση ανεπανόρθωτης βλάβης δεν πρέπει να παραμείνει σε επίπεδο ισχυρισμών. Θα πρέπει να αποδεικνύεται με στοιχεία, ότι αν δεν ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, ο αιτητής θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημία.»
(Βλ. Κροκίδου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 (Γ) Α.Α.Δ. 1857)
Στην παρούσα υπόθεση η μόνη ουσιαστικά σχετική παράγραφος επί του εξεταζόμενου θέματος είναι η παράγραφος 52 της ένορκης δήλωση του κ. Saab , όπου αναφέρονται τα' ακόλουθα:
«52. Εάν το Διάταγμα δεν ανασταλεί, οι Καθ' ων η Αίτηση θα προκαλέσουν ανεπανόρθωτη ζημιά στην Τράπεζα. Επισυνάπτω ως Τεκμήριο 21 σχετική έκθεση των ελεγκτών της Τράπεζας. Μέσα από τις ενέργειες της ΚΤΚ, η Τράπεζα έχει ήδη υποστεί ζημιά στη φήμη της, στο όνομα και στις καταθέσεις της, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί και να διορθωθεί.»
Στο τεκμ. 21 αφού αναφέρεται η οικονομική κατάσταση της αιτήτριας κατά την 18/7/14, χωρίς όμως οι λογιστές που την ετοίμασαν να εκφράζουν βεβαιότητα για την οικονομική κατάσταση και επίδοση της αιτήτριας κατά την 30/6/14, για τους λόγους που αναφέρουν, καταλήγουν με τ' ακόλουθο συμπέρασμα:
"Based on the above it is our opinion that the Branch operations and financial position which is based on the clients daily transactions and operations are to be significantly affected by the disruption of the daily operations and may adversely affect the client base of the Branch."
Τα πιο πάνω πόρρω απέχουν με απόδειξη ανεπανόρθωτης ζημιάς. Στην υπόθεση Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of K. Paphos κ.α. ν. Cybarco PLC (2009) 3 Α.Α.Δ. 513 λέχθηκε ότι «εφ' όσον η ζημιά μπορεί ν' αποτιμηθεί σε χρήμα, έστω και δύσκολα, δεν μπορεί και είναι ανεπανόρθωτη όσο μεγάλη και αν είναι.»
Πραγματικά αδυνατώ ν' αντιληφθώ με τα ισχνά στοιχεία που παρατέθηκαν από την αιτήτρια πως θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά σε περίπτωση μη έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος.
Για τους πιο πάνω λόγους η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα σε βάρος της αιτήτριας και υπέρ των καθ' ων η αίτηση, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Λ. Παρπαρίνος, Δ.
/ΚΑΣ