|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Κυθραιώτης κ.ά. ν. Κ. Τράπεζας (1989) 3 ΑΑΔ 118
Γεωργίου Δημήτρης Δρ. ν. Aρχής Hλεκτρισμού Kύπρου. (1995) 3 ΑΑΔ 424
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
ECLI:CY:AD:2014:D580
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1620/2011)
29 Ιουλίου, 2014
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΕΛΙΝΑ ΜΟΛΕΣΚΗ,
Αιτήτρια,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Φ. Καμένος για Α. Μαρκίδη, για την Αιτήτρια.
Μ. Σπηλιωτοπούλου (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Το Υπουργείο Οικονομικών με σχετική δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ανακοίνωσε ότι δεχόταν αιτήσεις για Λειτουργούς/Συνεργάτες (με όρους επιτόπιου προσωπικού) στη Μόνιμη Αντιπροσωπεία της Δημοκρατίας της Κύπρου στην Ευρωπαϊκή Ένωση λόγω ανάληψης της Προεδρίας του Συμβουλίου της ΕΕ το 2ο εξάμηνο του 2012.
Συστάθηκε συναφώς Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία θέσπισε κριτήρια στη βάση των οποίων κατένειμε μόρια σε σχέση με τα ακαδημαϊκά προσόντα και την πείρα των υποψηφίων. Είκοσι τρεις υποψήφιοι οι οποίοι συγκέντρωσαν τουλάχιστον 30 μόρια, κλήθηκαν σε προφορική εξέταση. Οι ανάγκες της Μόνιμης Αντιπροσωπείας απαιτούσαν την πρόσληψη 4 ατόμων. Ο ένας από τους επιλεγέντες είχε εξασφαλίσει 50 μόρια και οι υπόλοιποι τρεις, μεταξύ αυτών και η αιτήτρια, 45.
Με τους τρεις επιλεγέντες υπογράφηκε Ειδική Σύμβαση για Απασχόληση Επιτόπιου Προσωπικού από όλα τα μέρη και η υπηρεσία τους άρχισε την 1.7.2011. Στις 16.6.2011 η αιτήτρια υπέγραψε τη σχετική Σύμβαση. Για δικούς της λόγους θα ξεκινούσε να υπηρετεί στις 18.7.2011. Ενόσω δεν είχε ακόμη υπογραφεί η Σύμβαση από τον Εργοδότη (Αρχηγός Διπλωματικής Αποστολής) οι καθ' ων η αίτηση κοινοποίησαν στην αιτήτρια την απόφασή τους να μην προχωρήσουν στην πρόσληψη του τέταρτου λειτουργού. Η εν λόγω απόφαση ήταν το αποτέλεσμα γνωμάτευσης του Γενικού Εισαγγελέα η οποία βρισκόταν σε συμφωνία με Έκθεση της Επιτρόπου Διοικήσεως σύμφωνα με την οποία η Επιτροπή Αξιολόγησης έδωσε υπέρμετρη βαρύτητα στην προφορική συνέντευξη, στην οποία η αιτήτρια κατέλαβε την πρώτη θέση, εξουδετερώνοντας την υπεροχή άλλου υποψηφίου σε σημαντικά ακαδημαϊκά προσόντα και πείρα.
Εκ μέρους της αιτήτριας καταχωρήθηκε συμπληρωματική γραπτή αγόρευση με την οποία επιχειρείτο να καταδειχθεί ότι προτού η σύμβαση υπογραφεί από όλα τα μέρη, ζητήματα προηγηθέντα αυτής εμπίπτουν στον τομέα του δημοσίου δικαίου.
Θεωρώ εύστοχο τον παραλληλισμό των δικηγόρων της αιτήτριας με τη διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού όπου οποιαδήποτε απόφαση της αναθέτουσας αρχής η οποία ανάγεται στο στάδιο που προηγείται της υπογραφής της σύμβασης, κείται εντός της σφαίρας του δημοσίου δικαίου και συνεπώς αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη δυνάμενη να προσβληθεί ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου. (βλ. συναφώς Κυθραιώτης κ.α. ν. Κεντρικής Τράπεζας (1989) 3Β ΑΑΔ 118, Δρ Γεωργίου ν. ΑΗΚ (1995) 3 ΑΑΔ 424, Δημητρίου ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 1477/2012, ημερ. 9.7.2014, ECLI:CY:AD:2014:D489). Συνεπώς η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή και ως εκ τούτου, θα προχωρήσω στην εξέταση της νομιμότητάς της.
Οι νομικοί ισχυρισμοί
Είναι κατ' αρχήν η θέση της αιτήτριας πως η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε κάτω από ελλιπή έρευνα και στην απουσία αιτιολογίας.
Κατά τον ισχυρισμό, η αιτήτρια διορίστηκε κανονικά και στη συνέχεια η πρόσληψη ανακλήθηκε λόγω της παρανόησης των καθ' ων η αίτηση ότι δεν είχε ποτέ προσληφθεί. Σφάλμα, το οποίο στηρίχθηκε στα λανθασμένα συμπεράσματα της Επιτρόπου Διοικήσεως και ακολούθως της Νομικής Υπηρεσίας. Ειδικότερα ως προς την έκθεση της Επιτρόπου Διοικήσεως η εισήγηση εστιάζει σε διάκριση ενόψει της διαφορετικής κατοπινής ημερομηνίας έναρξης του συμβολαίου της αιτήτριας έναντι των υπόλοιπων προσληφθέντων στη βάση της οποίας θεωρήθηκε ότι η αιτήτρια δεν είχε αποκτήσει δικαιώματα από την πρόσληψή της. Αυτό, τη στιγμή που η αιτήτρια υπέγραψε τη σχετική σύμβαση και παραιτήθηκε από την προηγούμενη εργασία της οπότε και η πράξη κατέστη αμετάκλητη. Περαιτέρω, προκύπτει πλάνη από την αντίληψη του Γενικού Εισαγγελέα ότι η Επίτροπος Διοίκησης τοποθετήθηκε ως προς την υπογραφή ή μη του συμβολαίου εκ μέρους της αιτήτριας ή ως προς τη σημασία καν της υπογραφής των συμβολαίων από τους προσληφθέντες, ώστε και ο Γενικός Εισαγγελέας να συμφωνούσε με την Επίτροπο ότι το συμβόλαιο της αιτήτριας δεν έχει υπογραφεί. Ανάκληση, κατά την εισήγηση, θα μπορούσε να γίνει μόνο εάν η αιτήτρια «απέκρουε» το συμβόλαιο ρητώς ή σιωπηρώς, κάτι που δεν έχει γίνει [Στασινόπουλος, Δίκαιον των Διοικητικών Πράξεων (1951)]. Στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης ενσωματώθηκε η έκθεση της Επιτρόπου Διοικήσεως και του Γενικού Εισαγγελέα οι οποίες περιέχουν σφάλματα ως προς τα πραγματικά γεγονότα και ειδικότερα ως προς τη θεώρηση ότι δεν υπογράφηκε το συμβόλαιο από την αιτήτρια, και ως προς το νόμο και ειδικότερα ως προς τη θεώρηση ότι δεν αποκτήθηκαν δικαιώματα λόγω της μεταγενέστερης έναρξης εργοδότησης, με αποτέλεσμα η προσβαλλόμενη απόφαση να είναι πλημμελώς αιτιολογημένη.
Επιπρόσθετα, ο παραπονούμενος απέσυρε την προσφυγή του εναντίον της απόφασης πρόσληψης των τεσσάρων, και άρα δεν τίθεται πλέον ζήτημα ανατροπής της διαδικασίας αξιολόγησης που προηγήθηκε της επιλογής των τεσσάρων, εξέλειπε δε η όποια δικαιολογία των καθ' ων η αίτηση για παρανομία στη διαδικασία αξιολόγησης. Η αιτήτρια έλαβε την ίδια μοριοδότηση με δύο από τους άλλους τρεις επιλεγέντες μη συμπεριλαμβανομένης της βαθμολογίας στη συνέντευξη όπου η αιτήτρια κατατάγηκε πρώτη ώστε να ελλείπει λόγος διάκρισης με αποτέλεσμα να παραβιάζεται η πηγάζουσα από το Άρθρο 28 του Συντάγματος αρχή της ισότητας. Κατά την εισήγηση, εάν επιδίωξη των καθ' ων η αίτηση ήταν να αποκαταστήσουν την τάξη των πραγμάτων διαγιγνώσκοντας για παράδειγμα παρανομία της διαδικασίας αξιολόγησης, έπρεπε να το πράξουν για όλους και όχι μόνο για τη μία υποψήφια η οποία ήταν ίση και/ή υπέρτερη των άλλων με αποτέλεσμα αυτή να θυματοποιείται. Πέραν τούτου, η αιτήτρια εγείρει ζήτημα ως προς το αντινομικό της συνέχισης θυματοποίησης της παρά το ότι η αρχικώς θεωρηθείσα πάσχουσα διαδικασία έπαυσε να θεωρείται ως τέτοια.
Η κατάληξη
Η θεώρηση της Επιτρόπου Διοίκησης και του Γενικού Εισαγγελέα πως η σύμβαση δεν είναι υπογραμμένη και από τα δύο μέρη ώστε να είναι «τετελεσμένη» δεν ήταν το αποτέλεσμα πλάνης, βρίσκεται δε σε αρμονία με την πιο πάνω κατάληξη πως η προσβαλλόμενη απόφαση εμπίπτει στον τομέα του δημοσίου δικαίου. Συνεπώς, δεν εντοπίζεται παρανομία στη λήψη υπόψη τόσο της έκθεσης της Επιτρόπου Διοίκησης όσο και της γνωμάτευσης του Γενικού Εισαγγελέα στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Επίσης, θα πρέπει να αναφερθεί ότι πέραν της αιτιολογίας που δόθηκε με την επιστολή ημερ. 28.9.2011 προς την αιτήτρια, ήταν η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης (βλ. πρακτικά της 8ης συνεδρίας) πως «έχουν παρέλθει πέραν των δύο μηνών που οι υπόλοιποι τρεις λειτουργοί έχουν αναλάβει τα καθήκοντα τους στη ΜΑΕΕ Βρυξελλών και φαίνεται ότι με τις κατάλληλες διευθετήσεις θα είναι σε θέση να διεκπεραιώσουν τα πρόσθετα καθήκοντα που φαίνεται να προκύπτουν από τη μη πρόσληψη του τέταρτου λειτουργού». Από το λεκτικό της πιο πάνω επιστολής ημερ. 28.9.2011 είναι φανερό πως τα πιο πάνω λήφθηκαν υπόψη από το Υπουργείο Οικονομικών και συνεπώς αποτελούν μέρος της διοικητικής απόφασης.
Έχοντας τα πιο πάνω υπόψη, κατά την κρίση μου, ακόμα και αν εξέλειπε ο λόγος για τον οποίο διενεργήθηκε επανεξέταση του ζητήματος πρόσληψης τέταρτου λειτουργού, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι το αποτέλεσμα δέουσας έρευνας και δεόντως αιτιολογημένη. Μεταβλήθηκαν εν τω μεταξύ οι ανάγκες ως προς τον αριθμό των λειτουργών ώστε να μην καθίστατο πλέον απαραίτητη η πρόσληψη τετάρτου. Κάτω από αυτό το πρίσμα, καθίσταται ανυπόστατος και ο ισχυρισμός της αιτήτριας πως παραβιάστηκε το Άρθρο 28 του Συντάγματος και η προστατευόμενη σ' αυτό αρχή της ισότητας.
Εν πάση, όμως, περιπτώσει, θεωρώ κρίσιμο να ασχοληθώ με ακόμη ένα θέμα. Με την προσφυγή προσβάλλεται «ανάκληση του διορισμού» της αιτήτριας, οι δε γραπτές αγορεύσεις των δικηγόρων της δομούνται στη βάση του «τετελεσμένου» του διορισμού της. Εάν έτσι είχαν τα πράγματα, τότε η προσφυγή της αιτήτριας θα ήταν και πάλιν καταδικασμένη σε απόρριψη διότι, με βάση την πιο πάνω νομολογία περί της διάκρισης μεταξύ ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου, αλλά και ενόψει των ιδίων των όρων της σύμβασης, το ζήτημα θα ενέπιπτε στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου ως σχετιζόμενο πλέον με όσα έπονται του «διορισμού» και όχι με όσα προηγούνται αυτού. Κάτι τέτοιο θα αντιστρατεύετο το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας εφόσον από τη μια η αιτήτρια προσφεύγει στο Ανώτατο Δικαστήριο αποδεχόμενη πως η προσβαλλόμενη πράξη εμπίπτει στο δημόσιο δίκαιο ενώ, από την άλλη, η ίδια ουσιαστικά εισηγείται πως πρόκειται για πράξη εμπίπτουσα στο ιδιωτικό.
Ως εκ τούτου, η προσφυγή απορρίπτεται και η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος. Επιδικάζονται υπέρ των καθ' ων η αίτηση €1000 έξοδα.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠσ