ΑΝΔΡΕΑΣ ΣΑΚΚΑΣ κ.α. ν. ΚΥΠΡΙΑΚΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ, Συνεκδικαζόμενες Υπόθεσεις Αρ. 351/2011, 401/2011, 476/2011 και 477/2011, 12/3/2014

Μ. Κοτσώνη (κα.) για Α.Σ. Αγγελίδη, για τον Αιτητή στην 351/11.

Θ. Κουσπή (κα.), για τον Αιτητή στην 401/11.

Μ. Καλλιγέρου (κα.), για τους Αιτητές στις 476/11 και 477/11.

Ν. Κλεάνθους (κα.) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.

Γ. Κολοκασίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.

________________________

Α Π Ο Φ Α Σ Η

ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Με τις συνενωμένες προσφυγές, οι αιτητές ζητούν δήλωση του δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση του καθ΄ ου η αίτηση με την οποία προήγαγε εκ νέου, κατόπιν επανεξέτασης, τον Ανδρέα Παπαγεωργίου στη μόνιμη θέση Ανώτερου Τουριστικού Λειτουργού, αναδρομικά από την 1.7.2007, είναι άκυρη, παράνομη και στερείται εννόμου αποτελέσματος.

Στην Προσφυγή 351/11 η προσβαλλόμενη απόφαση του καθ΄ ου η αίτηση στάληκε με επιστολή ημερ. 3.2.2011 και αφορά απόφαση ημερ. 19.1.2011. Στην Προσφυγή 401/11 η προσβαλλόμενη απόφαση επίσης στάληκε με επιστολή ημερ. 3.2.2011 και αφορά σε απόφαση ημερ. 19.1.2011. Στην Προσφυγή 476/11 η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ημερ. 19.1.2011 και στάληκε με επιστολή ημερ. 23.3.2011 και το ίδιο ισχύει και για την Προσφυγή 477/11.

Ο καθ΄ ου η αίτηση παραδέχεται ότι κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης λήφθηκε υπόψιν, μεταξύ άλλων, και το σχετικό σημείωμα του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή, ημερ. 1.11.2010.

Μεταξύ των λόγων τους οποίους επικαλούνται οι αιτητές, με σκοπό την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης, είναι και η πάσχουσα σύνθεση και λειτουργία του συλλογικού οργάνου (καθ΄ ου η αίτηση).

Σε κάποιο στάδιο της διαδικασίας, ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή στην Προσφυγή 351/11 έθεσε το εξής ζήτημα, το οποίο υιοθέτησαν και οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των άλλων αιτητών: Υπήρξε ανάκληση του (παράνομου) αναπληρωματικού διορισμού του Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, με συνέπεια η συμμετοχή του στην παρούσα διαδικασία, να την καθιστά άκυρη. Ο καθ΄ ου η αίτηση, με τον οποίο συμφώνησε και το Ε/Μ, απάντησε στην προαναφερόμενη θέση, παραδίδοντας αντίγραφο του σχετικού πρακτικού της συνεδρίας του Υπουργικού Συμβουλίου, ημερ. 7.11.2012, και λέγοντας ότι την ημερομηνία εκείνη ανακλήθηκε η απόφαση έγκρισης του διορισμού του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, αλλά στην ίδια συνεδρία επανεξετάστηκε το ζήτημα και εγκρίθηκε ξανά, αναδρομικά, ο διορισμός του. Κατ΄ αυτόν τον τρόπο, σύμφωνα με τον καθ΄ ου η αίτηση, δεν επηρεάζεται η σύσταση του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή, η οποία λήφθηκε υπόψιν κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.

Με οδηγίες του δικαστηρίου ο ευπαίδευτος συνήγορος του αιτητή στην Προσφυγή 351/11 καταχώρησε γραπτή αγόρευση προς υποστήριξη της προαναφερόμενης θέσης του και η ευπαίδευτη συνήγορος του καθ΄ ου η αίτηση επίσης καταχώρησε γραπτή αγόρευση προς υποστήριξη της δικής της θέσης. Όπως αναφέρθηκε οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των υπόλοιπων αιτητών υιοθέτησαν την γραπτή αγόρευση του κ. Αγγελίδη, ενώ ο ευπαίδευτος συνήγορος του Ε/Μ υιοθέτησε την αγόρευση του καθ΄ ου η αίτηση.

Μελέτησα με προσοχή όλα τα ενώπιον μου στοιχεία ώστε να μπορέσω να αποφασίσω το ζήτημα που τέθηκε αναφορικά με την ανάκληση του διορισμού του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ και τον επαναδιορισμό του, αναδρομικά, από τις 27.5.2010 μέχρι τις 28.3.2012, περίοδο κατά την οποία αυτός έδωσε τις συστάσεις του σε σχέση με την προσβαλλόμενη απόφαση στις παρούσες συνενωμένες προσφυγές.

Καταρχάς παρατηρώ ότι στον περί Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου (Διορισμός Γενικών Διευθυντών) Νόμο του 1990 (Ν 115/90) αναγράφεται, στο άρθρο 3 (1), ότι ανεξάρτητα από τις διατάξεις οποιουδήποτε οικείου νόμου, ο Γενικός Διευθυντής Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου διορίζεται από τον οικείο Συμβούλιο. Τα εδάφια (3), (4) και (5) του άρθρου 3 προνοούν, αντίστοιχα, ότι η απόφαση του οικείου Συμβουλίου, δυνάμει του εδαφίου (1), είναι δημοσίου δικαίου και υποβάλλεται στο Υπουργικό Συμβούλιο για έγκριση. Οι όροι εργασίας του Γενικού Διευθυντή καθορίζονται από το Συμβούλιο και υποβάλλονται για έγκριση στο Υπουργικό Συμβούλιο, το οποίο δύναται, με αιτιολογημένη απόφαση του, να τους διαφοροποιήσει. Το Υπουργικό Συμβούλιο οφείλει να αιτιολογήσει ειδικά την απόφαση του, αν με αυτή δεν εγκρίνεται ο προτεινόμενος διορισμός.

Στις προκείμενες περιπτώσεις ο διορισμός του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή κ. Φυλακτίδη έγινε μετά από την απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΟΤ, ημερ. 12.5.2010, και την έγκριση της απόφασης εκείνης, από το Υπουργικό Συμβούλιο, στις 27.5.2010 με την απόφαση υπ΄ αρ. 70.456.

Στις 7.11.2102 το Υπουργικό Συμβούλιο, με απόφαση του υπ΄ αρ. 74.246, ανακάλεσε την προηγούμενη απόφαση του με αρ. 70.456 της 27.5.2010 και ενέκρινε, σύμφωνα με το άρθρο 3(3) του προαναφερόμενου νόμου, όπως τροποποιήθηκε, την απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΟΤ, ημερ. 12.5.2010, να διορίσει τον κ. Λεύκο Φυλακτίδη, Διευθυντή Τουρισμού, «στη θέση του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, αναδρομικά, από τις 27.5.2010 μέχρι τις 28.3.2012, ημερομηνία κατά την οποία το Διοικητικό Συμβούλιο του ΚΟΤ αποδέχθηκε την παραίτηση του κ. Φυλακτίδη από τη θέση του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του οργανισμού».

Μαζί με την προαναφερόμενη απόφαση ημερ. 7.11.2012 επισυνάφθηκαν δύο έγγραφα: (α) πρόταση του Υπουργείου Βιομηχανίας και Τουρισμού προς το Υπουργικό Συμβούλιο, ημερ. 1.11.2012, με την οποία γίνεται εισήγηση για άμεση ανάκληση και επανεξέταση της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου με αρ. 70.456, ημερ. 27.5.2010, «για αποφυγή έκδοσης ακυρωτικής απόφασης από το Ανώτατο Δικαστήριο» και (β) σημείωμα της κας Σπηλιωτοπούλου, Ανώτερης Δικηγόρου της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, ημερ. 21.5.2010, αναφορικά με την Προσφυγή αρ. 966/10, στην οποίαν αναγράφεται ότι, στο Υπουργικό Συμβούλιο, το οποίο ενέκρινε το διορισμό του κ. Φυλακτίδη με την υπ΄ αρ. 70.456 απόφαση του ημερ. 27.5.2010, συμμετείχε και άτομο το οποίο δεν ήταν μέλος του Υπουργικού Συμβουλίου και δεν αποχώρησε κατά τη λήψη της απόφασης, και συγκεκριμένα ο κ. Τίτος Χριστοφίδης. Σύμφωνα με την απόφαση στην Υπόθεση 570/09, λέγει η κα. Σπηλιωτοπούλου, αυτό συνιστά παραβίαση των αρχών λειτουργίας του συλλογικού οργάνου και ως εκ τούτου υπέβαλε παράκληση, προς τον Γραμματέα του Υπουργικού Συμβουλίου, όπως ανακληθεί η πράξη.

Κατά την επιχειρηματολογία της ευπαίδευτης συνηγόρου του καθ΄ ου η αίτηση, υποβλήθηκε ότι, αποφασιστική αρμοδιότητα για διορισμό του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, είχε το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού και ότι η εγκριτική πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου είναι απλά συμπληρωματική πράξη που, σύμφωνα με τη νομολογία, δεν αποτελεί αντικείμενο αναθεώρησης. Αναφέρθηκε συγκεκριμένα στην υπόθεση Γεωργίου ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λάρνακας κ.α. (2002) 3 ΑΑΔ 475 και στην Λάρκος ν. Δημοκρατίας (2006) 3 ΑΑΔ 745. Εν πάση περιπτώσει, εισηγήθηκε η κα. Κλεάνθους, στην αγόρευση του αιτητή (στην 351/11) δεν τέθηκε ο ισχυρισμός ότι πάσχει η σύσταση του Γενικού Διευθυντή λόγω παράνομου διορισμού του, ένεκα κακής σύνθεσης του Υπουργικού Συμβουλίου, αλλά ο ισχυρισμός του αιτητή αφορούσε την παρανομία της σύστασης λόγω παράνομου διορισμού του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή, «καθότι δεν τηρήθηκε η διαδικασία του Ν 115/90». Εν πάση περιπτώσει, υπέβαλε η κα. Κλεάνθους, η ανάκληση της εγκριτικής πράξης του Υπουργικού Συμβουλίου, ημερ. 27.5.2010, και ο ταυτόχρονος αναδρομικός διορισμός από 27.5.2010 μέχρι 28.3.2012 στην ίδια συνεδρία του Υπουργικού Συμβουλίου, ημερ. 7.11.2012, νομιμοποιεί (αναδρομικά) όλες τις ενέργειες του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή που έγιναν στην παρούσα διαδικασία προαγωγής.

Δεν συμφωνώ με τις θέσεις του καθ΄ ου η αίτηση, τις οποίες υιοθέτησε και το Ε/Μ, ενώ συμφωνώ με τις θέσεις του αιτητή στην Προσφυγή 351/11, τις οποίες υιοθέτησαν και οι αιτητές στις άλλες προσφυγές. Καταρχάς παρατηρώ ότι σε όλες τις προσφυγές τίθεται θέμα πάσχουσας σύνθεσης και λειτουργίας του συλλογικού οργάνου. Αυτό κατά την εκτίμηση μου περιλαμβάνει και το ζήτημα του πάσχοντος διορισμού του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, ο οποίος, παραδεκτά, υπέβαλε σημείωμα σε σχέση με την επίδικη διαδικασία προαγωγής και το οποίο λήφθηκε υπόψιν από τον καθ΄ ου η αίτηση.

Ως προς το ζήτημα της κατ΄ ισχυρισμόν αποφασιστικής αρμοδιότητας του καθ΄ ου η αίτηση και της συμπληρωματικής μόνο πράξης εγκρίσεως του Υπουργικού Συμβουλίου παρατηρώ τα εξής:

Στην υπόθεση Γεωργίου (ανωτέρω) αποφασίστηκε ότι, σε περιπτώσεις όπου νομοθετικές πρόνοιες υπαγορεύουν την παροχή έγκρισης από το Υπουργικό Συμβούλιο, η εγκριτική απόφαση δεν μεταθέτει την αποφασιστική αρμοδιότητα, η οποία προέρχεται από το όργανο που λαμβάνει τη σχετική απόφαση και επομένως, η συνένωση ενός Υπουργού ή του Υπουργικού Συμβουλίου ως διαδίκου, δεν είναι ορθή. Αυτό όμως, κατά την εκτίμηση μου, δεν συνεπάγεται καθ΄ οιονδήποτε τρόπο ότι είτε το όργανο που λαμβάνει την απόφαση, είτε το Υπουργικό Συμβούλιο που την εγκρίνει, μπορούν να έχουν πλημμελή ή παράνομη σύνθεση. Όπως τονίστηκε και στην υπόθεση Χατζηβασιλείου ν. ΚΟΑ (1993) 4 ΑΑΔ 981, όπου η άσκηση διοικητικής αρμοδιότητας αποδίδεται στο Α όργανο αλλά τελεί υπό την έγκριση του Β οργάνου, η έγκριση επενεργεί αναδρομικά, συμπληρώνει τη ληφθείσα απόφαση και την καθιστά εκτελεστή. Δεν μεταθέτει όμως την αποφασιστική αρμοδιότητα στο Β όργανο. Κατά την κρίση μου, η προαναφερόμενη νομολογία δεν επηρεάζει καθ΄ οιονδήποτε τρόπο την ανάγκη ορθής σύνθεσης τόσο του διορίζοντος όσο και του εγκρίνοντος οργάνου.

Στην υπόθεση Λάρκος (ανωτέρω), στην οποία επίσης αναφέρθηκε η κα. Κλεάνθους, τονίστηκε ότι δεν χωρεί παρεμπίπτον έλεγχος της νομιμότητας διοικητικής πράξης. Κατ΄ εφαρμογή του τεκμηρίου της νομιμότητος αποκλείεται η, υπό του ακυρωτικού δικαστηρίου, παρεμπίπτουσα έρευνα του κύρους ατομικής διοικητικής πράξης, μετά την εκπνοή της προθεσμίας προσβολής της, με αίτηση ακυρώσεως (Δέστε: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, του Ε. Σπηλιωτόπουλου, 2^η έκδοση, σελ. 110 και Λάρκου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 804). Κατά την κρίση μου ούτε αυτή η νομολογία παρεμποδίζει το παρόν δικαστήριο από του να εξετάσει το κατά πόσον η σύνθεση είτε του Διοικητικού Συμβουλίου του ΚΟΤ, στις 12.5.2010, είτε του Υπουργικού Συμβουλίου, στις 27.5.2010, ήταν νόμιμη.

Με βάση όλα τα ενώπιον μου στοιχεία θεωρώ ότι η σύνθεση του Υπουργικού Συμβουλίου στις 27.4.2010, όταν ενέκρινε το διορισμό του κ. Φυλακτίδη, ως Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, ήταν παράνομη εξαιτίας της συμμετοχής προσώπου που δεν ήταν μέλος του Υπουργικού Συμβουλίου, και επομένως ότι η συμπλήρωση της πράξης του διορισμού του κ. Φυλακτίδη, με την έγκριση της από το Υπουργικό Συμβούλιο, ήταν νομικά πλημμελής (Δέστε συναφώς και το Άρθρο 19 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν 158(Ι)/99, σύμφωνα με το οποίο, όταν απαιτείται έγκριση από το Υπουργικό Συμβούλιο, η πράξη δεν είναι έγκυρη πριν την έγκριση). Κατά συνέπεια η σύσταση που έδωσε ο κ. Φυλακτίδης και λήφθηκε υπόψιν, κατά την προσβαλλόμενη προαγωγική διαδικασία, ήταν παράνομη, στοιχείο που μολύνει την όλη διαδικασία της επίδικης προαγωγής και την καθιστά ακυρώσιμη.

Τίθεται όμως ζήτημα κατά πόσο με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, ημερ. 7.11.2012, με την οποίαν ανακλήθηκε η απόφαση με αρ. 70.456, ημερ. 27.5.2010, και την ίδια μέρα εγκρίθηκε ξανά ο διορισμός του κ. Λεύκου Φυλακτίδη, ως Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του ΚΟΤ, αναδρομικά, από τις 27.5.2010 μέχρι τις 28.3.2012 (περίοδο που καλύπτει τον επίδικο χρόνο σε όλες τις συνενωμένες προσφυγές), νομιμοποιεί, εκ των υστέρων, την προαναφερόμενη παρανομία. Υπάρχουν τουλάχιστον τρεις πρωτοβάθμιες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου σύμφωνα με τις οποίες δεν νομιμοποιείται, εκ των υστέρων, προγενέστερη παρανομία. Στην υπόθεση Hadjiyiorki v. Republic (1977) 3 CLR 144 αποφασίστηκε ότι, με βάση τις αρχές του διοικητικού δικαίου, μεταγενέστερη απόφαση δεν μπορεί να νομιμοποιήσει, αναδρομικά, προγενέστερη παράνομη απόφαση. Η απόφαση εκείνη ακολουθήθηκε και στην υπόθεση Κόκκινος κ.α. ν. Δημοκρατίας κ.α. (2000) 4 ΑΑΔ 463 στην οποία τονίστηκε η αρχή της απαγόρευσης της, ex post facto, απόπειρας της διοίκησης να νομιμοποιήσει παράνομη ενέργεια της. Στην υπόθεση Θεοφάνους ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση 1103/98, ημερ. 3.10.2003, τονίστηκε και πάλι, με αναφορά στην Κόκκινος (ανωτέρω), ότι «η εκ των υστέρων δημοσίευση Διατάγματος απαλλοτρίωσης, που έχει σκοπό να νομιμοποιήσει μια ήδη παρατηρηθείσα παρανομία, π.χ. τη διάνοιξη ενός δρόμου που έχει ήδη διανοιχθεί, δεν επιτρέπεται από τις αρχές του διοικητικού δικαίου».

Στις προκείμενες περιπτώσεις ο διορισμός του κ. Φυλακτίδη ήταν παράνομος κατά τον ουσιώδη χρόνο, όπως επεξηγήθηκε ανωτέρω, και επομένως η σύσταση του κατά την επίδικη διαδικασία προαγωγής δεν θα έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψιν. Λήφθηκε υπόψιν και επομένως η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ακυρώσιμη γι΄ αυτό το λόγο. Στη συνέχεια έγινε ανάκληση του παράνομου διορισμού του κ. Φυλακτίδη και επαναδιορισμός του, δηλαδή επανέγκριση του διορισμού του, από όργανα με νόμιμη σύνθεση, αναδρομικά, ώστε να καλύπτει τον ουσιώδη χρόνο. Ακολουθώντας την προαναφερόμενη νομολογία (η οποία αφορούσε κοινωνικές ασφαλίσεις και επίταξη και απαλλοτρίωση γης) την οποία θεωρώ ορθή και δίκαιη, κρίνω ότι η εκ των υστέρων απόπειρα θεραπείας της προηγούμενης παρανομίας δεν ήταν επιτυχής και δεν θεράπευσε, αναδρομικά, την παρανομία. Θα ήταν, κατά την εκτίμηση μου, επικίνδυνο να γίνονται παρανομίες, οι οποίες να θεραπεύονται, αργότερα, αναδρομικά και να θεωρείται ότι όλα έγιναν, εξ υπαρχής, νόμιμα.

Για τους λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω, οι αιτητές επιτυγχάνουν σε όλες τις προσφυγές και εκδίδονται αποφάσεις ως το αιτητικό των προσφυγών. Έξοδα €800.- υπέρ των αιτητών, στην κάθε προσφυγή, πλέον Φ.Π.Α., αν υπάρχει. Καμιά διαταγή για έξοδα για το Ε/Μ.

Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,

Δ.

/ΕΑΠ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία