|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Rybolovlev Dmitry και Άλλοι ν. Elena Rybolovleva (2010) 1 ΑΑΔ 82
Investylia Public Company Ltd ν. Κώστα Παπαδόπουλου (2013) 1 ΑΑΔ 2505
ECONOMIDES ν. REPUBLIC (1982) 3 CLR 837
Eπιτροπή Kεφαλαιαγοράς Kύπρου ν. Marfin Popular BankPublic Co Ltd (2007) 3 ΑΑΔ 32
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
ECLI:CY:AD:2014:D177
ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 106/14
10 Μαρτίου, 2014
[ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ/ΣΤΗΣ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 1A, 8, 11(2)(στ), 15, 28, 30, 33, 35 και 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
METAΞΥ:
1. KUTBETTIN AKSU,
2. NASMIYE AKSU,
Αιτητών,
και
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ
2. ΤΜΗΜΑ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
Καθ΄ων η αίτηση.
______
Μονομερής Αίτηση ημερ. 29.1.14
Μ. Χριστοδούλου προσωπικά και για κ. Πολυχρόνη, για τους Αιτητές
Δ. Εργατούδη (κα), για Καθ΄ ων η αίτηση
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.: Ο αιτητής Kutbettin Aksu - Τούρκος υπήκοος κουρδικής καταγωγής - πέτυχε είσοδο στις ελεύθερες περιοχές της Δημοκρατίας μέσω κατεχομένων στις 15.12.05 και μερικές ημέρες μετά υπέβαλε αίτηση για διεθνή προστασία, όπου ισχυρίστηκε ότι εγκατέλειψε τη χώρα του λόγω του ότι διωκόταν από το καθεστώς της Τουρκίας.
Ως αιτητής ασύλου, εξασφάλισε άδεια προσωρινής παραμονής μέχρι 2.10.07 και στη συνέχεια μέχρι 13.2.09 και 24.10.09. Στο μεταξύ όμως, στις 9.9.08, είσοδο στις ελεύθερες περιοχές της Δημοκρατίας μέσω κατεχομένων πέτυχε και η σύζυγος του Nasmiye Aksu με τα πέντε (5), μέχρι τότε, ανήλικα παιδιά τους, η οποία επίσης κατέθεσε αίτηση για διεθνή προστασία και της χορηγήθηκε άδεια προσωρινής παραμονής με ισχύ μέχρι 10.6.09 και στη συνέχεια μέχρι 9.12.09.
Στις 6.8.09 η Υπηρεσία Ασύλου απάντησε στο ζεύγος Aksu ότι οι αιτήσεις τους απορρίφθηκαν καθώς δεν κατόρθωσαν να τεκμηριώσουν αξιόπιστα προσφυγικό αίτημα.
Το ζεύγος Aksu αντέδρασε στην απόρριψη του αιτήματος του με διοικητικές προσφυγές, οι οποίες απορρίφθηκαν από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφύγων στις 22.6.2011 και σχετικά εκκρεμεί ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου η προσφυγή υπ΄ αρ. 991/11.
Στις 5.8.2011 η Διευθύντρια του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης (στο εξής η Διευθύντρια) απέστειλε επιστολή στον αιτητή και στη σύζυγο του να διευθετήσουν την άμεση αναχώρηση τους από τη Δημοκρατία. Ως αποτέλεσμα όμως των διαβημάτων τους, στις 18.9.12 χορηγήθηκε στον αιτητή ειδική άδεια παραμονής και εργασίας για ένα χρόνο νοουμένου ότι θα εξασφάλιζε σφραγισμένο συμβόλαιο από το Τμήμα Εργασίας. Δεν συμμορφώθηκε στον όρο και με επιστολή ημερ. 27.5.2013 κλήθηκε από τη Διευθύντρια να αναχωρήσει άμεσα από την Κύπρο με την οικογένεια του, αλλά δεν το έπραξε. Με αποτέλεσμα στις 17.12.13 να συλληφθεί από την Αστυνομία και την επομένη να εκδοθούν εναντίον του διατάγματα κράτησης και απέλασης τα οποία του κοινοποιήθηκαν στις 19.12.13. Έκτοτε τελεί υπό κράτηση για σκοπούς απέλασης, ενώ η σύζυγος του δεν συνελήφθη για ανθρωπιστικούς λόγους καθώς έχει τη φροντίδα έξι (6) ανηλίκων παιδιών.
Ο αιτητής αντέδρασε στη σύλληψη και κράτηση του με καταχώρηση προσφυγής, στα πλαίσια της οποίας κατάθεσε και αίτηση για έκδοση προσωρινού διατάγματος - που αποτελεί και το αντικείμενο εξέτασης της παρούσας - για αναστολή αμφοτέρων των διαταγμάτων μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής.
Η αίτηση συνοδεύεται από ένορκη δήλωση δικηγόρου, η οποία αναφέρει πως συνεργάζεται με τον δικηγόρο του αιτητή και επιπρόσθετα των όσων παρατίθενται ανωτέρω στο ιστορικό της υπόθεσης διατείνεται και τα ακόλουθα:
Ο αιτητής γεννήθηκε στο χωριό Diyarbakir-Dibek της επαρχίας Lice της Τουρκίας, το οποίο καταστράφηκε ολοσχερώς από τον τουρκικό στρατό και οι επιζώντες, μεταξύ των οποίων και ο ίδιος, εκτοπίστηκαν στα Άδανα.
Η οικογένεια του ήταν ενταγμένη στο κίνημα των Κούρδων και λόγω αυτού ο πατέρας του συνελήφθη και βασανίστηκε από το τουρκικό κράτος, ο δε αδελφός του βγήκε αντάρτης στα βουνά και τελικά κατέφυγε στην Κύπρο όπου αναγνωρίστηκε ως πολιτικός πρόσφυγας.
Στο κουρδικό κίνημα εντάχθηκε και ο αιτητής με αποτέλεσμα το 1992-1993 να συλληφθεί και για 4 μήνες κλείστηκε στη φυλακή, όπου υπέστη φρικτά σωματικά και ψυχικά βασανιστήρια. Όταν όμως κλήθηκε να υπηρετήσει στον τουρκικό στρατό, λιποτάκτησε και ζήτησε άσυλο στην Κύπρο. Το αίτημα του όμως απορρίφθηκε και εναντίον της απορριπτικής απόφασης καταχώρησε μαζί με τη σύζυγο του την προσφυγή 991/11.
Εκκρεμούσης της προσφυγής, ο Υπουργός Εσωτερικών του χορήγησε άδεια παραμονής για 1 χρόνο υπό τον όρο ότι θα έβρισκε εργοδότη, αλλά επειδή δεν βρήκε συνελήφθη και όπως τον πληροφόρησαν προφορικά θα κρατηθεί για σκοπούς απέλασής. Πρόκειται, δηλώνεται από την ενόρκως δηλούσα, για απόφαση (α) που πάσχει από έκδηλη παρανομία καθότι έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 9 του περί Προσφύγων Νόμου, το άρθρο 33 της Σύμβασης της Γενεύης του 1951, το άρθρο 8 του Συντάγματος, τα άρθρα 3 και 5(1)(στ) της ΕΣΔΑ, το άρθρο 39 της Οδηγίας 2005/85/ΕΚ, το Νόμο 243/1990 και την Οδηγία 2011/95/ΕΚ και (β) στην περίπτωση που δεν ανασταλεί θα επιφέρει στον αιτητή ανεπανόρθωτη ζημία. Αφενός, γιατί αν απελαθεί στην Τουρκία θα υποστεί εκ νέου βασανιστήρια και, αφετέρου, η κράτηση του οδηγεί στην εξαθλίωση των έξι (6) παιδιών του αφού είναι ο μόνος τους προστάτης.
Η αίτηση προσέκρουσε σε ένσταση, οι λόγοι της οποίας αναπτύσσονται σε συνοδευτική ένορκη δήλωση Λειτουργού του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης. Με αυτή, αφού δίδονται πλήρη στοιχεία του ιστορικού της υπόθεσης, διατυπώνονται τρεις (3) θέσεις οι οποίες αποτέλεσαν και τη βάση για προώθηση των εκατέρωθεν επιχειρημάτων κατά την επ΄ ακροατηρίω συζήτηση της αίτησης. Η πρώτη, ότι η ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση είναι παράτυπη και ως εκ τούτου θα πρέπει να αγνοηθεί, η δεύτερη, ότι ο αιτητής απέτυχε να αποδείξει έκδηλη παρανομία και, η τρίτη, απέτυχε να αποδείξει ανεπανόρθωτη ζημία.
Η ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση
Είναι θέση των καθ΄ ων η αίτηση ότι η ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση είναι παράτυπη, εφόσον υπογράφεται από δικηγόρο και δεν δίδεται εξήγηση γιατί δεν υπογράφεται από τον αιτητή. Παρέπεμψαν σχετικά στην υπόθεση Rybolovlev κ.α. v. Rybolovleva (2010) 1 Α.Α.Δ. 82 και εισηγήθηκαν την απόρριψη της αίτησης λόγω παρατυπίας.
Ο δικηγόρος που προέβη στην ένορκη δήλωση, αντέτεινε η πλευρά του αιτητή, είναι άλλος από το δικηγόρο που χειρίζεται την υπόθεση και, εν πάση περιπτώσει, σε υποθέσεις της εξεταζόμενης φύσεως δεν έχουν σημασία τα τυπικά αλλά η ουσία.
Eξέτασα τις εκατέρωθεν θέσεις επί του ζητήματος. Πράγματι η νομολογία έχει κατ΄ επανάληψη επισημάνει το ανεπιθύμητο της πρακτικής να υπογράφονται ένορκες δηλώσεις από δικηγόρους, αλλά από τη θεώρηση της δεν προκύπτει ότι έχει φθάσει στο σημείο της απαγόρευσης ώστε να αγνοούνται ή να απορρίπτονται τέτοιες δηλώσεις. Θα μπορούσε ωστόσο να λεχθεί ότι θέμα απαγόρευσης μπορεί να προκύψει στην περίπτωση που η ένορκη δήλωση γίνεται από δικηγόρο ο οποίος είναι, ή στη συνέχεια της διαδικασίας καθίσταται, μάρτυρας γεγονότων οπότε και θεωρείται ασυμβίβαστος ο περαιτέρω εκ μέρους του χειρισμός της υπόθεσης. (Rybolovlev, ανωτέρω και Ιnvestylia Public Company Ltd v. Γαβριηλίδου, Πολ. Έφ. 326/10/ημερ. 13.6.2013, Investylia Public Company Ltd v. Παπαδόπουλου, Πολ. Έφ. 238/10/ημερ. 5.12.2013). Έχοντας υπόψη την υπό αναφορά νομολογία θεωρώ ότι όσο και εάν ήταν επιθυμητό όπως η ένορκη δήλωση γίνει από τον αιτητή, ή τη σύζυγο του, εντούτοις δεν θα την αγνοήσω καθότι τον χειρισμό της υπόθεσης τον έχει άλλος δικηγόρος. Κατά συνέπεια θα προχωρήσω σε εξέταση της θέσης του αιτητή ότι η επίδικη απόφαση είναι προϊόν έκδηλης παρανομίας και στην περίπτωση που δεν ανασταλεί θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη. Πρόκειται, όπως γίνεται αντιληπτό, για τους δύο λόγους που δικαιολογούν την προσφυγή στην εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για χορήγηση προσωρινής θεραπείας (Eπιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Μarfin Popular Bank Public Co. Ltd (2007) 3 A.A.Δ. 32) χωρίς την ύπαρξη ενός εκ των δύο δεν αναλαμβάνεται τέτοια δικαιοδοσία.
Η ύπαρξη ή όχι έκδηλης παρανομίας
Είναι θέση του αιτητή ότι μέχρις ότου εκδοθεί απόφαση στην προσφυγή 991/11 τόσο αυτός όσο και η σύζυγος του διατηρούν το καθεστώς αιτητών πολιτικού ασύλου και επομένως η έκδοση των επίδικων διαταγμάτων είναι προϊόν έκδηλης παρανομίας. Παρέπεμψε σχετικά στα άρθρα 2 και 9 του περί Προσφύγων Νόμου του 2000 (Ν.6(1)/2000, όπως τροποποιήθηκε), στο άρθρο 39(3) της Οδηγίας 2005/85/ΕΚ και κάλεσε το Δικαστήριο να ακολουθήσει τα όσα αποφασίστηκαν στην υπόθεση Leoni Marlyse Yombia Ngssam v. Δημοκρατίας, Αρ. Υποθ. 493/2010 ημερ. 20.6.10.
Τόσο η Οδηγία (άρθρο 7) όσο και ο περί Προσφύγων Νόμος (άρθρο 8(1)(α)(ii), αντέτεινε η πλευρά των καθ΄ ων η αίτηση, δίδουν δικαίωμα παραμονής σε αιτητή ασύλου μέχρι τη λήψη απόφασης από την Αναθεωρητική Αρχή. Επομένως τα επίδικα διατάγματα δεν μπορεί να θεωρηθούν προϊόν έκδηλης παρανομίας και κάλεσε το Δικαστήριο αφενός να υιοθετήσει τις υποθέσεις Nashat Moner Lofty Matry v. Δημοκρατίας, Αρ. Υποθ. 5848/13 ημερ. 7.11.2013 και Jaklin Ibrahim El Awad Denian ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Αρ. Υποθ. 862/2012 και αφετέρου να διαφοροποιηθεί από την υπόθεση Νassam (ανωτέρω) την οποία επικαλέστηκε ο αιτητής.
Εξέτασα τις εκατέρωθεν εισηγήσεις επί του θέματος και όπως είναι καλώς εμπεδωμένο, η χορήγηση προσωρινής θεραπείας στη βάση «έκδηλης παρανομίας» της διοικητικής πράξης προϋποθέτει όπως η (κατ΄ ισχυρισμό) παρανομία είναι οφθαλμοφανής. Ή όπως τέθηκε στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (ανωτέρω) «. αν (η παρανομία) δεν αναδύεται αυτόματα, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος υλικού ως υποκειμενικά αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση γνώμης».
Αρχίζοντας από την Οδηγία, δεν διαπιστώνεται διαφωνία ότι το άρθρο 146 του Συντάγματος και ο Καν. 13 των περί Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου Κανονισμών του 1962, διασφαλίζουν στον αιτητή πολιτικού ασύλου το δικαίωμα πραγματικής προσφυγής κατά αρνητικών αποφάσεων της αρμόδιας αρχής - εδώ της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφύγων - και, περαιτέρω, τη δυνατότητα να ζητήσει ασφαλιστικά μέτρα όταν η κατάθεση της προσφυγής αφ΄ εαυτής δεν του επιτρέπει και την παραμονή στο κράτος-μέλος καθόσον διάστημα εκκρεμεί η προσφυγή (Άρθρο 39(1) της Οδηγίας). Η διαφωνία εστιάζεται στο κατά πόσο η άσκηση προσφυγής - εδώ της υπ΄ αρ. 991/11 - παρατείνει ή όχι το καθεστώς αιτητή ασύλου στον προσφεύγοντα. Με συνέπεια, στην περίπτωση που το παρατείνει, όπως είναι η θέση του αιτητή, η έκδοση διαταγμάτων κράτησης και απέλασης να μπορεί να θεωρηθεί ως προϊόν έκδηλης παρανομίας. Η θέση όμως αυτή παραγνωρίζει το ουσιώδες. Ότι δηλαδή η παρανομία πρέπει να είναι οφθαλμοφανής, ενώ στην υπό εξέταση περίπτωση δεν είναι αφού για επίλυση του ζητήματος θα πρέπει να τύχουν ανάλυσης και ερμηνείας οι νομικές πρόνοιες που τέθηκαν εκατέρωθεν υπόψη του Δικαστηρίου. Υπάρχει όμως ακόμη μία παράμετρος, την οποία ο αιτητής φαίνεται να παραβλέπει. Η θέση του πως μέχρι την έκδοση απόφασης στην προσφυγή 991/11 διατηρεί το καθεστώς αιτητή ασύλου και έχει εκ του νόμου δικαίωμα παραμονής στη Δημοκρατία, είναι αμιγώς νομικό ζήτημα που στο παρόν στάδιο δεν μπορεί να εξεταστεί. Και αυτό καθότι τα νομικά ζητήματα, όπως είναι νομολογημένο, πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη και επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή. (Sigma Radio T.V. Ltd. v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, προσφ. αρ. 1140/03, ημερ. 1/12/03 που παραπέμπει στις υποθέσεις Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 354 και Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837).
Για τους πιο πάνω λόγους κρίνω πως στην υπό εξέταση περίπτωση δεν υπάρχει περιθώριο χορήγησης της αιτούμενης προσωρινής θεραπείας στη βάση «έκδηλης παρανομίας» της επίδικης διοικητικής πράξης.
Η ανεπανόρθωτη ζημία
Για το ζήτημα αυτό δεν χρειάζεται να λεχθούν πολλά. Οι ισχυρισμοί του αιτητή ότι αν απελαθεί στην Τουρκία θα συλληφθεί και θα κακοποιηθεί, αποτέλεσαν τη βάση της αίτησης του για άσυλο και δεν έγιναν αποδεκτοί. Εξ ου και η προσφυγή 991/11 που καταχώρησε εναντίον της σχετικής απορριπτικής απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφύγων, επίδικο θέμα της οποίας είναι ουσιαστικά οι υπό αναφορά ισχυρισμοί. Κατά συνέπεια εξέταση των ισχυρισμών αυτών στην παρούσα διαδικασία θα αποτελούσε σοβαρό και ανεπίτρεπτο ολίσθημα.
Για τους πιο πάνω λόγους η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή τα οποία, αφού υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή, θα είναι πληρωτέα στο τέλος της δίκης.
Μ. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ.
/κβπ