|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D130
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπóθεση Αρ. 482/2012)
21 Φεβρουαρίου, 2014
[ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
SUMAN MIA,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ
ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,
Καθ'ων η αίτηση.
Ν. Χαραλαμπίδου (κα), για τον Αιτητή.
Τ. Ιακωβίδου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ'ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, Δ.:
Α. ΤΑ ΓΕΓΟΝΟΤΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
Ο αιτητής, 23 ετών, υπήκοος Μπαγκλαντές, αφίχθηκε στην Κύπρο στις 20/1/2010 για να φοιτήσει στο κολλέγιο Global στη Λευκωσία και για το σκοπό αυτό του χορηγήθηκε άδεια προσωρινής παραμονής μέχρι 31/1/2011. Η εν λόγω άδεια ανανεώθηκε στη συνέχεια, κατόπιν αίτησης του, μέχρι 31/1/2012.
Σύμφωνα με τους όρους της άδειας, η φοίτηση του στο κολλέγιο θα ήταν πλήρης και ημερήσια με δικαίωμα να εργάζεται μέχρι 20 ώρες την εβδομάδα μετά την πάροδο έξι μηνών από την ημερομηνία της πρώτης άφιξης του στη Δημοκρατία, είτε στους τομείς που καθορίζονταν με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, αφού εξασφάλιζε συμβόλαιο απασχόλησης με συγκεκριμένο εργοδότη θεωρημένο από το Τμήμα Εργασίας, είτε περιστασιακά σε ιδιωτικά νοικοκυριά τα οποία θα έπρεπε να καταγράφονται κάθε φορά σε ειδικό βιβλιάριο.
Αποτελούσε επίσης όρο της άδειας ότι κατά τις διακοπές των μαθημάτων οι ώρες απασχόλησης του αιτητή θα ήταν μέχρι 38 την εβδομάδα και ότι σε περίπτωση παραβίασης των όρων για την απασχόληση του, ο αιτητής θα υπόκειτο είτε σε διοικητικό πρόστιμο, είτε σε ποινική δίωξη ή/και σε απέλαση.
Στις 24/11/2011, ημέρα Πέμπτη και ώρα 8.20 π.μ., κατόπιν αστυνομικού ελέγχου, ο αιτητής εντοπίστηκε να εργάζεται σε ανεγειρόμενη οικοδομή στη Λακατάμια και συνελήφθη μαζί με τον εργοδότη του, ως ύποπτος διάπραξης του αδικήματος της παράνομης απασχόλησης.
Στην κατάθεση που έδωσε οικειοθελώς στον αστυνομικό σταθμό, όπου μεταφέρθηκε, δήλωσε ότι εργαζόταν μισή μέρα διότι είχε νυκτερινά μαθήματα στο κολλέγιο, ότι είχε ξεκινήσει να εργάζεται από την περασμένη Δευτέρα και ότι δεν είχε προβεί σε οποιαδήποτε συμφωνία για το μισθό του.
Να σημειωθεί ότι ο κλάδος των οικοδομών δεν συμπεριλαμβάνεται στους καθορισμένους τομείς οικονομικής δραστηριότητας στους οποίους επιτρέπεται η απασχόληση φοιτητών, σύμφωνα με το άρθρο 18ΝΕ του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου (Κεφ.105) και τη σχετική υπουργική απόφαση ημερομηνίας 10/12/2009 (Κ.Δ.Π. 425/2009).
Ως αποτέλεσμα, η Διευθύντρια με επιστολή της ημερομηνίας 3/1/2012 πληροφόρησε τον αιτητή ότι η άδεια προσωρινής παραμονής του ακυρώθηκε λόγω παραβίασης των όρων της, (παράνομη απασχόληση), και τον κάλεσε να προβεί στις αναγκαίες διευθετήσεις για να εγκαταλείψει άμεσα την Κύπρο.
Αντιδρώντας ο αιτητής, καταχώρισε την παρούσα προσφυγή, με την οποία αξιώνει την ακύρωση απόφασης της Διευθύντριας του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης (στο εξής «η Διευθύντρια»), ημερομηνίας 3/1/2012 με την οποία ακυρώθηκε η άδεια προσωρινής παραμονής του και κλήθηκε να προβεί στις αναγκαίες διευθετήσεις για να αναχωρήσει άμεσα από τη Κύπρο.
Να σημειωθεί ότι οι ιθύνοντες του κολλεγίου Global, με γραπτό διάβημα τους ημερομηνίας 23/1/2012, αιτήθηκαν, αίτημα που απορρίφθηκε από τη Διευθύντρια, την επανεξέταση της υπόθεσης του αιτητή.
Β. ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ
Εκ μέρους του αιτητή προβάλλονται οι ακόλουθοι λόγοι ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης:
(i) Παραβίαση της Οδηγίας 2004/114/ΕΚ και του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105 (ο Νόμος),
(ii) Έλλειψη αιτιολογίας,
(iii) Κακή χρήση διακριτικής ευχέρειας κατά παράβαση των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου και
(iv) Παραβίαση των αρχών της καλής πίστης και της αναλογικότητας.
Προδικαστικές ενστάσεις
Πέραν των θέσεων της αναφορικά με την ουσία των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης, η ευπαίδευτη συνήγορος της Δημοκρατίας, με τη μορφή προδικαστικών ενστάσεων, εγείρει τις εξής ενστάσεις:
(α) Η επίδικη απόφαση είναι πληροφοριακού χαρακτήρα και συνεπώς στερείται εκτελεστότητας.
(β) Η επίδικη απόφαση είναι πρόωρη, καθότι, της λήψης της δεν προηγήθηκε η έκδοση διαταγμάτων κράτησης και απέλασης και
(γ) Ο αιτητής στερείται ιδίου έννομου συμφέροντος να προσβάλει την επίδικη απόφαση, εφόσον δεν είχε νόμιμη άδεια παραμονής και ήταν απαγορευμένος μετανάστης.
Για τους πιο κάτω λόγους, καμιά από τις πιο πάνω προδικαστικές ενστάσεις δεν μπορεί να επιτύχει.
Αναφορικά με την υπό στοιχείο (α) πιο πάνω προδικαστική ένσταση παρατηρώ τα εξής: Το κριτήριο κατά πόσο πράξη ή απόφαση συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη εντός της εννοίας του άρθρου 146 του Συντάγματος, «είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ' αυτών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων». (Βλ. Δημοκρατία ν. Sunoil Bankering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26). Όπως χαρακτηριστικά επισημαίνεται στην απόφαση της Ολομέλειας στην εν λόγω υπόθεση, «Πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει υποχρεώσεις στο διοικούμενο, μη παριστάμενες πριν την έκδοση της, η μη εκπλήρωση των οποίων παρέχει το δικαίωμα στη Διοίκηση να επικαλεσθεί τα μέσα του δικαίου για την εκτέλεση της». (Βλ. επίσης Στασινόπουλου, Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων, Έκδοση 1982, σελ. 170, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 236-237 και Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, του Α.Ι. Τάχου, 4η Έκδοση, 1993, σελ. 356).
Αναφορικά με την έννοια της πράξης πληροφοριακού χαρακτήρα, χρήσιμη αναφορά μπορεί να γίνει στην υπόθεση Αντώνης Γεναγρίτης ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 1029, όπως και στην υπόθεση Α.Ε. 35/2007, ημερομηνίας 26/6/2009, Αντιγόνη Αλεξάνδρου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, μέσω Υπουργείου Εσωτερικών και/ή Επαρχιακής Διοίκησης Λάρνακας. Στη μεν πρώτη από τις εν λόγω δύο υποθέσεις η Ολομέλεια, υπενθυμίζοντας την αρχή ότι πράξεις πληροφοριακού χαρακτήρα δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, υπέδειξε ότι τέτοιες πράξεις είναι για παράδειγμα οι πράξεις που πληροφορούν τον αιτητή για μια κατάσταση πραγμάτων ή για τις πρόνοιες ενός νόμου, ή με αυτές εκφράζεται η πρόθεση αλλά όχι η βούληση της διοίκησης, στη δε δεύτερη συζητείται από την Ολομέλεια η έννοια της πράξης πληροφοριακού χαρακτήρα μέσα στο γενικότερο πλαίσιο της ευρύτερης έννοιας του όρου εκτελεστή διοικητική πράξη.
Διεξήλθα προσεκτικά την επιστολή της Διευθύντριας ημερομηνίας 3/1/2012. Βρίσκω ότι αυτή δεν έχει πληροφοριακό χαρακτήρα. Αντίθετα, εκφράζει την απόφαση της διοίκησης να ακυρώσει την άδεια παραμονής του αιτητή λόγω της παράβασης των όρων που τέθηκαν σε αυτήν. Πρόκειται συνεπώς για πράξη δηλωτική της βούλησης των καθ'ων η αίτηση, με σκοπό την παραγωγή έννομων συνεπειών, καθοριστική για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του αιτητή και ως εκ τούτου αναμφίβολα εκτελεστή. Συνεπώς, η υπό στοιχείο (α) πιο πάνω προδικαστική ένσταση απορρίπτεται. Απορριπτέα κρίνεται και η υπό στοιχείο (β) πιο πάνω προδικαστική ένσταση, επειδή το γεγονός της μη έκδοσης ενταλμάτων κράτησης και απέλασης δεν διαφοροποιεί, κατά τη γνώμη μου, τη φύση της επίδικης απόφασης, ούτε καθιστά πρόωρη την άσκηση της προσφυγής για την εξέταση της νομιμότητας της.
Αναφορικά με την υπό στοιχείο (γ) πιο πάνω προδικαστική ένσταση, παρατηρώ τα εξής: Η ύπαρξη ή μη έννομου συμφέροντος, συνιστά θέμα πραγματικό και ως τέτοιο συναρτάται με τα γεγονότα της κάθε υπόθεσης, αποφασίζεται δε στη βάση των ιδιαίτερων περιστατικών της κάθε περίπτωσης. Έχει νομολογηθεί πως ο αιτητής νομιμοποιείται στην προσβολή μιας διοικητικής πράξης εφόσον, με βάση τα ιδιαίτερα περιστατικά της περίπτωσης, είτε έχει ηθικό έννομο συμφέρον είτε αποκαλύπτεται κάποιας μορφής δυσμενής επηρεασμός του από την απόφαση της διοίκησης. Κοντολογίς, το συμφέρον του αιτητή το οποίο επηρεάζεται από μια πράξη της διοίκησης μπορεί να είναι είτε υλικό είτε ηθικό. Και στις δύο όμως περιπτώσεις πρέπει να διακρίνεται από το γενικό συμφέρον και να συσχετίζεται με την ιδιαιτερότητα της θέσης του προσφεύγοντος (βλ., μεταξύ άλλων, Χαράλαμπος Μορίτσης ν. Φίλιππας Καρσερά, Α.Ε. 117/2006, 12/2/2009).
Στο σύγγραμμα «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» του Ε. Σπηλιωτόπουλου, 5η Έκδοση, σελ. 433, διαβάζουμε τα πιο κάτω σχετικά στα οποία η κυπριακή νομολογία έχει κατά καιρούς αναφερθεί με επιδοκιμασία.
"Το έννομο συμφέρον αφορά κάθε νομική ή πραγματική κατάσταση που αναγνωρίζεται από το δίκαιο, από την οποία ο αιτών, βάσει ενός ειδικού δεσμού αντλεί ωφέλεια, η οποία θίγεται αμέσως ή εμμέσως από την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη, δηλαδή μεταβλήθηκε ή δεν ρυθμίστηκε με συνέπεια την πρόκληση υλικής ή ηθικής βλάβης σ' αυτόν."
Από τη στιγμή που η νομιμότητα της απόφασης ακύρωσης της άδειας παραμονής του αιτητή και οι εκτιμήσεις της διοίκησης αναφορικά με την τήρηση των όρων της καθίσταται επίδικο ζήτημα, ο αιτητής δε χάνει, ως οι καθ'ων η αίτηση εσφαλμένα ισχυρίζονται, το έννομο συμφέρον του να επιδιώξει την αναθεώρηση της. Επομένως, ούτε η υπό στοιχείο (γ) προδικαστική ένσταση μπορεί να επιτύχει και συνεπώς αυτή απορρίπτεται.
Έχοντας απορρίψει τις πιο πάνω προδικαστικές ενστάσεις, στρέφομαι στην ουσία των προβαλλόμενων λόγων ακύρωσης και την εκατέρωθεν επιχειρηματολογία.
Παράβαση της Οδηγίας 2004/114/ΕΚ και του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ.105
Για σκοπούς εναρμόνισης με την «Οδηγία 2004/114/ΕΚ του Συμβουλίου της 13ης Δεκεμβρίου 2004 σχετικά με τις προϋποθέσεις εισδοχής υπηκόων τρίτων χωρών με σκοπό τις σπουδές, την ανταλλαγή μαθητών, την άμισθη πρακτική εξάσκηση ή την εθελοντική υπηρεσία», ψηφίστηκε στις 31/12/2007 ο περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως (Τροποποιητικός) (Αρ. 2) Νόμος του 2007, Ν. 184(1)/2007, με τον οποίο προστέθηκαν στο βασικό νόμο τα νέα άρθρα 18ΛΘ -18ΝΖ.
Σύμφωνα με το άρθρο 18Ν(3) που ρυθμίζει τα σχετικά με την άδεια διαμονής που χορηγείται σε φοιτητές:
"Η άδεια διαμονής εκδίδεται για χρονικό διάστημα ενός τουλάχιστον έτους και είναι ανανεώσιμη εφόσον ο κάτοχος της εξακολουθεί να πληροί τις προϋποθέσεις των άρθρων 18ΜΔ και 18ΜΕ και νοουμένου ότι υποβάλλει αίτηση ένα μήνα πριν από τη λήξη της. Στην εν λόγω άδεια αναγράφεται το δικαίωμα του φοιτητή για άσκηση οικονομικής δραστηριότητας μετά τους πρώτους έξι μήνες από την άφιξη του στη Δημοκρατία στους τομείς που καθορίζονται με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, σύμφωνα με το εδάφιο (1) του άρθρου 18ΝΕ. Αν η διάρκεια του προγράμματος σπουδών είναι κατώτερη από ένα έτος, η άδεια διαμονής ισχύει για τη διάρκεια του προγράμματος σπουδών".
Στο εδάφιο (5) του ίδιου άρθρου προβλέπονται τα εξής:
"Χωρίς επηρεασμό του άρθρου 18ΝΔ, η άδεια διαμονής μπορεί να μην ανανεωθεί ή να ανακληθεί στις περιπτώσεις που ο κάτοχος της -
(α) δεν τηρεί τα όρια και όρους που έχουν επιβληθεί στην πρόσβαση σε οικονομικές δραστηριότητες σύμφωνα με το άρθρο 18ΝΕ."
Το άρθρο 18ΝΕ προνοεί τα εξής:
"(1) Εκτός ωραρίου σπουδών, επιτρέπεται στους φοιτητές να ασκούν έμμισθη δραστηριότητα σε συγκεκριμένους τομείς ή/και επαγγέλματα, υπό τους όρους και προϋποθέσεις που ισχύουν για τη συγκεκριμένη δραστηριότητα. Οι εν λόγω τομείς και επαγγέλματα καθορίζονται από τον Υπουργό Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, αφού λάβει υπόψη του και την κατάσταση της αγοράς εργασίας στη Δημοκρατία, με απόφαση του που εκδίδεται κατόπιν διαβούλευσης με τους κοινωνικούς εταίρους και η οποία δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας.
(2) Ο ανώτατος εβδομαδιαίος αριθμός ωρών κατά τις οποίες επιτρέπεται η απασχόληση φοιτητών δεν υπερβαίνει τις 20. Κατά τη περίοδο διακοπής των μαθημάτων, οι ώρες απασχόλησης ανέρχονται στις τριάντα οκτώ (38) εβδομαδιαίως.
(3) Ανεξάρτητα από τις διατάξεις των υπόλοιπων εδαφίων του παρόντος άρθρου, απαγορεύεται η πρόσβαση των φοιτητών στην απασχόληση κατά τους πρώτους έξη μήνες από την ημερομηνία άφιξης τους.
(4) Πριν την έναρξη της απασχόλησης, ο φοιτητής πρέπει να εξασφαλίσει συμβόλαιο απασχόλησης με συγκεκριμένο εργοδότη, θεωρημένο από το Τμήμα Εργασίας, στο οποίο να αναγράφονται οι κυριότεροι όροι εργοδότησης και στο οποίο επισυνάπτεται έγγραφο με το ωράριο σπουδών.
(5) Ανεξάρτητα από το εδάφιο (4), επιτρέπεται η πρόσβαση σε έμμισθη περιστασιακή δραστηριότητα σε ιδιωτικά νοικοκυριά για εργασίες οικιακής φύσης. Σε τέτοια περίπτωση οι εργοδότες καταγράφονται κάθε φορά σε ειδικό έντυπο, που παρατίθεται στο Παράρτημα VIII, το οποίο φέρει μαζί του ο φοιτητής και στο οποίο θα καταγράφονται επίσης οι ημερομηνίες και ώρες απασχόλησης και η αμοιβή του."
Η σχετική με τον πιο πάνω λόγο ακύρωσης επιχειρηματολογία της ευπαίδευτης συνηγόρου του αιτητή περιστρέφεται γύρω από τη θέση ότι δεν αποδείχθηκε η κατηγορία της παράνομης απασχόλησης, ότι δεν υπήρξε ποινική δίωξη για το ζήτημα και ότι ο αιτητής απασχολείτο σε δραστηριότητα (καθαρισμό κτιρίων) που ήταν επιτρεπτή στους αλλοδαπούς φοιτητές με βάση την υπουργική απόφαση της Κ.Δ.Π. 425/2009.
Η μόνη κατηγορία που θα μπορούσε να προσαφθεί εναντίον του αιτητή, ήταν, σύμφωνα με την κα Χαραλαμπίδου, η απουσία θεωρημένου συμβολαίου εργασίας, η ύπαρξη του οποίου επιβάλλεται από το άρθρο 18ΝΕ(4) του Νόμου. Η μη ύπαρξη όμως θεωρημένου συμβολαίου εργασίας δεν μπορούσε, σύμφωνα πάντα με την ευπαίδευτη συνήγορο, να αποτελέσει λόγο ανάκλησης ή ακύρωσης της άδειας του αιτητή.
Η κα Χαραλαμπίδου υποστηρίζει περαιτέρω ότι το άρθρο 12(2) της Οδηγίας 2004/114/ΕΚ, που είναι το αντίστοιχο του άρθρου 18Ν(5) του Νόμου, ορίζει ότι μια άδεια διαμονής σπουδαστή μπορεί να ανακληθεί στην περίπτωση που ο κάτοχος της «δεν τηρεί τα όρια που έχουν επιβληθεί σε οικονομικές δραστηριότητες σύμφωνα με το άρθρο 17» (η έμφαση είναι του Δικαστηρίου), πρόνοια που κατά την άποψη της καλύπτει μόνο το ζήτημα των ωρών επιτρεπόμενης απασχόλησης που προσδιορίζονται στο άρθρο 17(2) της Οδηγίας, όχι όμως άλλα ζητήματα ή όρους που σχετίζονται με την πρόσβαση στην έμμισθη δραστηριότητα.
Επομένως, καταλήγει η κα Χαραλαμπίδου, υπάρχει διάσταση μεταξύ της Οδηγίας και της κυπριακής νομοθεσίας που την ενσωμάτωσε, αφού στο άρθρο 18Ν(5) του Νόμου καθίσταται δυνατή η ανάκληση της άδειας σε περίπτωση μη τήρησης, όχι μόνο των ορίων, αλλά και των όρων της, προσθήκη που παραβιάζει την Οδηγία και υποχρεώνει το Δικαστήριο να προβεί μέσω της κατάλληλης ερμηνείας στην άμεση εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου αγνοώντας την εθνική ρύθμιση και διασφαλίζοντας την επίτευξη του επιδιωκόμενου με την Οδηγία αποτελέσματος.
Η συγκεκριμένη θέση δεν ευσταθεί. Η αναφορά σε μη τήρηση «των ορίων που έχουν επιβληθεί στην πρόσβαση σε οικονομικές δραστηριότητες», του άρθρου 12(2)(α) της Οδηγίας, δεν μπορεί να ερμηνευθεί κατά τρόπο που να αποκλείει το ζήτημα της τήρησης των περιορισμών στην πρόσβαση σε συγκεκριμένους τομείς οικονομικής δραστηριότητας και επαγγελμάτων, όπως αυτά καθορίζονται από τις αρμόδιες αρχές των κρατών μελών ανάλογα με τις κατά περίπτωση επικρατούσες στην αγορά εργασίας, συνθήκες.
Στην ίδια πρόνοια εξάλλου γίνεται παραπομπή στο άρθρο 17 της Οδηγίας σύμφωνα με το οποίο η άδεια έμμισθης δραστηριότητας χορηγείται στους σπουδαστές «με την επιφύλαξη των κανονισμών και προϋποθέσεων που εφαρμόζονται στη σχετική δραστηριότητα εντός του κράτους μέλους υποδοχής».
Ορίζεται παράλληλα στο άρθρο 17(2) της Οδηγίας ότι «η κατάσταση της αγοράς εργασίας στο κράτος μέλος υποδοχής μπορεί να λαμβάνεται υπόψη».
Στο αγγλικό κείμενο της Οδηγίας το άρθρο 12(2) αποδίδεται ως εξής:
"Without prejudice to Article 16, renewal of a residence permit may be refused or the permit may be withdrawn if the holder:
(a) does not respect the limits imposed on access to economic activities under article 17."
Έχω την άποψη ότι η χρήση στο άρθρο 18ΝΕ(5) του Νόμου της φράσης «όρια και όρους» δεν συνιστά υπό τις περιστάσεις παράβαση της Οδηγίας 2004/114/ΕΚ. Όπως προκύπτει από τη σφαιρική εξέταση των προνοιών της, η εν λόγω Οδηγία εναποθέτει στα κράτη μέλη να εκτιμήσουν τις εργασιακές συνθήκες κατά τη χορήγηση της άδειας πρόσβασης σε οικονομική δραστηριότητα, επιβάλλοντας αφενός ανάλογες εσωτερικές ρυθμίσεις και περιορισμούς στους εργασιακούς τομείς που θα είναι προσβάσιμοι στους φοιτητές για περιορισμένο ωράριο απασχόλησης και εκτός προγράμματος σπουδών και παρέχοντας αφετέρου στις αρμόδιες αρχές τη δυνατότητα ανάκλησης της άδειας διαμονής στις περιπτώσεις όπου διαπιστώνεται παραβίαση των όρων που τίθενται για το σκοπό αυτό.
Στην παρούσα περίπτωση, όπως ήδη λέχθηκε, με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών ημερομηνίας 10/12/2009, δυνάμει του άρθρου 18ΝΕ(1) του Νόμου, καθορίστηκαν οι τομείς και επαγγέλματα στα όποια είναι επιτρεπτή στη Δημοκρατία η απασχόληση φοιτητών.
Σ' αυτά δεν περιλαμβάνεται η κατηγορία εργάτη οικοδομών στην οποία προφανώς ενέπιπτε η εργασία που παρείχε ο αιτητής τη στιγμή του εντοπισμού του από τις αστυνομικές αρχές. Ο ισχυρισμός του ότι επρόκειτο για απασχόληση της κατηγορίας καθαριστή κτιρίου δεν είναι αποδεκτός.
Το θέμα της προώθησης ποινικής δίωξης δεν επηρεάζει την εξουσία της Διευθύντριας να ανακαλεί άδεια διαμονής δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 18Ν του Νόμου. Δεν μπορεί να συσχετίζεται με την προσβαλλόμενη πράξη, ούτε αποτελεί προϋπόθεση της έκδοσης της.
Εν κατακλείδι, στην παρούσα περίπτωση, ο αιτητής κατά παράβαση των όρων της άδειας του απασχολείτο σε ανεγειρόμενη οικοδομή, δηλαδή σε τομέα μη επιτρεπόμενο για φοιτητές και επιπρόσθετα χωρίς προηγουμένως να έχει εξασφαλίσει συμβόλαιο εργοδότησης και κατά τις πρωινές ώρες, ενώ ευρίσκετο στη Δημοκρατία με καθεστώς σπουδαστή πλήρους φοίτησης και ημερήσιας βάσης.
Ενόψει των πιο πάνω, οι προβαλλόμενες από τον αιτητή θέσεις στα πλαίσια του πρώτου λόγου ακύρωσης, απορρίπτονται.
Έλλειψη αιτιολογίας
Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιτιολόγητη, περιοριζόμενη σε γενικόλογη αναφορά σε παράβαση όρων και προϋποθέσεων της άδειας παραμονής, λόγω παράνομης απασχόλησης η οποία δεν εξειδικεύεται, ούτε συμπληρώνεται από το περιεχόμενο του φακέλου.
Το επιχείρημα είναι ανεδαφικό. Είναι αρκετό να διεξέλθει ένας την επίδικη απόφαση για να καταλήξει με ασφάλεια ότι η προσωρινή άδεια παραμονής του αιτητή ακυρώθηκε λόγω παράβασης των όρων και προϋποθέσεων της, συνεπεία παράνομης απασχόλησης. Οποιοδήποτε κενό που η απουσία αιτιολογίας ενδεχομένως να δημιουργεί, μπορεί να πληρωθεί με στοιχεία που προκύπτουν από το διοικητικό φάκελο, νοουμένου ότι τα εν λόγω στοιχεία προκύπτουν ευθέως και «είναι σαφώς άρρηκτα συνδεδεμένα με τη ληφθείσα απόφαση έτσι που να μπορεί να λεχθεί ότι βρίσκονται αναπόφευκτα πίσω της». (Ηροδότου ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 220). Στην κρινόμενη περίπτωση, τόσο οι όροι της άδειας όσο και τα υπηρεσιακά έγγραφα με τα γεγονότα και τις συνθήκες υπό τις οποίες εύλογα θεωρήθηκε ότι υπήρξε παραβίαση των όρων διαμονής του αιτητή ευρίσκονται στο διοικητικό φάκελο και συμπληρώνουν την αιτιολογία της.
Επομένως και ο πιο πάνω λόγος ακύρωσης δεν ευσταθεί και συνεπώς απορρίπτεται.
Κακή άσκηση διακριτικής ευχέρειας
Η επί του προκειμένου θέση του αιτητή περιστρέφεται γύρω από τον εξής άξονα: Με βάση την Οδηγία 2004/114/ΕΚ, η Διευθύντρια δεν είχε διακριτική εξουσία να ακυρώσει την άδεια του αιτητή, αφενός διότι η περίπτωση του δεν ενέπιπτε στις εκεί εξαντλητικά καθοριζόμενες περιπτώσεις και αφετέρου διότι ουδεμία έρευνα προηγήθηκε της έκδοσης της επίδικης απόφασης.
Η Διευθύντρια ενήργησε, σύμφωνα με τη θέση του αιτητή, λαμβάνοντας υπόψη μόνο την πληροφόρηση που έλαβε από την Αστυνομία, χωρίς να ακούσει τον αιτητή και καθ' υπέρβαση των ορίων της διακριτικής της εξουσίας, πάνω στη βάση κριτηρίων που δεν προβλέπονται στη σχετική Οδηγία.
Και η συγκεκριμένη θέση, όπως και οι ισχυρισμοί του αιτητή που προβάλλονται προς στήριξη της, είναι αβάσιμοι.
Από τα στοιχεία και τις νομοθετικές διατάξεις που έχω παραθέσει πιο πάνω, προκύπτει ότι η Διευθύντρια, αφού έλαβε γνώση της σύλληψης του αιτητή για υπόθεση παράνομης εργοδότησης και αφού Λειτουργός του Τμήματος της, αρμόδια για τον κλάδο φοιτητών, προέβη σε σχετική κατάθεση, ενήργησε μέσα στα πλαίσια των εξουσιών που της παρέχονται από το άρθρο 18Ν(5) του Νόμου, το οποίο της παρέχει τη δυνατότητα ανάκλησης άδειας διαμονής σπουδαστή σε περίπτωση παράβασης όρων της που αναφέρονται στη πρόσβαση του σε οικονομικές δραστηριότητες.
Η εξουσία της Διευθύντριας με βάση το άρθρο 18Ν(5) ασκείται χωρίς οποιαδήποτε άλλη διατύπωση και είναι συμβατή, όπως έχω ήδη εξηγήσει, με την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 12(2) της Οδηγίας 2004/114/ΕΚ.
Δεν έχει διαφύγει της προσοχής μου ότι ο αιτητής, ισχυρίζεται επίσης ότι η Διευθύντρια έλαβε την επίδικη απόφαση χωρίς να τον ακούσει. Κατ' αρχάς θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι, όπως έχει νομολογηθεί, η ακύρωση της άδειας διαμονής αλλοδαπού δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε τιμωρία ούτε και πειθαρχική κύρωση, ώστε να προκύπτει άμεσα η ανάγκη να ακουστεί ο αιτητής (Κolomoets v. Δημοκρατίας (1999) 4 A.A.Δ. 443). Ανεξάρτητα όμως τούτου, στην προκείμενη περίπτωση οι απόψεις του αιτητή καταγράφηκαν στη γραπτή κατάθεση του της 24/11/2011, η οποία αποτελεί μέρος του διοικητικού φακέλου και ήταν ενώπιον της Διευθύντριας όταν η τελευταία λάμβανε την επίδικη απόφαση.
Επομένως, ούτε ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης μπορεί να επιτύχει και συνεπώς απορρίπτεται.
Παράβαση της αρχής της αναλογικότητας
Στα πλαίσια του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης, ο αιτητής ισχυρίζεται ότι στην περίπτωση του παραβιάστηκε η αρχή της αναλογικότητας, διότι η Διευθύντρια προχώρησε ευθέως στην ακύρωση της άδειας του αντί να συνυπολογίσει τα «άμεσα εμπλεκόμενα συμφέροντα» και να εξετάσει το ενδεχόμενο επιβολής προστίμου του άρθρου 18ΝΖ αντί της επαχθέστερης επιλογής της.
Η εισήγηση είναι αβάσιμη. Η δυνατότητα επιβολής προστίμου για διαπιστωμένες παραβάσεις οιασδήποτε διάταξης του Νόμου σε σχέση με την απασχόληση, είναι ανεξάρτητη της εξουσίας ανάκλησης της άδειας διαμονής φοιτητή σε περίπτωση παράβασης των ορίων και όρων της κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 18Ν(5) του Νόμου. Δεν πρέπει να μας διαφεύγει ότι η επίδικη απόφαση δεν συνιστά τιμωρία, αλλά διοικητικό μέτρο μέσα στα πλαίσια της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που έχει η διοίκηση σε περιπτώσεις όπως η κρινόμενη. Μόνος ουσιαστικός φραγμός που τέθηκε από τη νομολογία είναι η καλόπιστη άσκηση της εξουσίας της Διευθύντριας και εφόσον αυτή ασκείται καλόπιστα το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει (Amanda Marga Ltd v. The Republic (1985) 3 C.L.R. 2583, Leventis v. Republic (1988) 3 C.L.R. 2483). Στη συγκεκριμένη περίπτωση η Διευθύντρια κρίνω ότι άσκησε τις επί του προκειμένου εξουσίες της καλόπιστα. Εξάλλου, το μαχητό τεκμήριο καλόπιστης άσκησης των ενεργειών της διοίκησης που υπάρχει σε τέτοιες περιπτώσεις, στην περίπτωση του εδώ αιτητή δεν έχει ανατραπεί. (Suleiman v. Republic (1987) 3 C.L.R. 224).
Για όλους τους πιο πάνω λόγους που έχω εξηγήσει, η προσφυγή δεν μπορεί να επιτύχει και απορρίπτεται με έξοδα €1.250 υπέρ των καθ'ων η αίτηση. Η επίδικη απόφαση επικυρώνεται.
Α. ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ,
Δ.
/ΔΓ