|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ECLI:CY:AD:2014:D84
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 224/2011)
30 Ιανουαρίου 2014
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
P.A.G. CONSTRUCTION LTD,
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-------------------------------------
Γ. Χατζηπαρασκευάς για Κούσιο & Κορφιώτη, για τους Αιτητές.
Α. Χρίστου (κα) για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε.,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Καμιά εμφάνιση για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
--------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι καθ΄ ων προκήρυξαν διαγωνισμό για την εκσκαφή χανδάκων για τοποθέτηση υπογείων καλωδίων στην περιφέρεια Λεμεσού. Ο διαγωνισμός προκηρύχθηκε στις 22.10.2010 και με τη λήξη της ημερομηνίας υποβολής προσφορών στις 26.11.2010, είχαν υποβληθεί επτά προσφορές για τη δυτική περιοχή και έξι προσφορές για την ανατολική περιοχή της εν λόγω περιφέρειας.
Σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού, η αξιολόγηση των προσφορών έγινε σε δύο στάδια, το στάδιο Α σε σχέση με την ποιοτική αξιολόγηση και το στάδιο Β σε σχέση με την οικονομική αξιολόγηση. Οι προσφορές που προκρίνονταν ποιοτικώς μπορούσαν να προχωρήσουν για οικονομική αξιολόγηση. Ο όρος 1.11, έδινε το δικαίωμα στους καθ΄ ων να κατακυρώσουν κάθε περιοχή σε διαφορετικό εργολάβο, αλλά ήταν δυνατή η κατακύρωση των δύο περιοχών και στον ίδιο εργολάβο δεδομένου ότι δεν υπήρχαν άλλες έγκυρες προσφορές για τη δεύτερη περιοχή και οι προσφορές που «λήφθηκαν υπερβαίνουν την τιμή του εν λόγω προσφοροδότη στη δεύτερη περιοχή κατά τουλάχιστον 5%».
Η Επιτροπή Αξιολόγησης των καθ΄ ων, με έκθεση της ημερ. 22.12.2010, εισηγήθηκε την κατακύρωση του διαγωνισμού στους αιτητές για τη δυτική περιοχή και στο ενδιαφερόμενο μέρος για την ανατολική περιοχή. Η έκθεση αυτή τέθηκε ενώπιον της Επιτροπής Προσφορών, η οποία υιοθέτησε την εισήγηση, υποβάλλοντας ανάλογη εισήγηση στο διοικητικό συμβούλιο των καθ΄ ων. Πράγματι, οι καθ΄ ων στη συνεδρία τους ημερ. 4.1.2011 αποφάσισαν κατά πλειοψηφία την κατακύρωση του διαγωνισμού στους προαναφερθέντες δύο προσφοροδότες.
Οι αιτητές θεωρούν με την προσφυγή τους την ανάθεση της προσφοράς για την ανατολική περιοχή στο ενδιαφερόμενο μέρος, άκυρη και παράνομη για αριθμό λόγων. Εν πρώτοις εισηγούνται ότι το ενδιαφερόμενο μέρος κοινοπραξία Savvides, Semesco, Energylink Excavation, δεν τηρούσε τους όρους του διαγωνισμού εφόσον η κοινοπραξία δεν ήταν δεόντως εγγεγραμμένη ως εργολήπτης και κάτοχος ετήσιας άδειας Τεχνικών Έργων Δ΄ Τάξης, αλλά ούτε και είχε νομική ή φυσική οντότητα νομότυπα εγγεγραμμένη. Αμφισβητούνται επίσης τα προσόντα και η πείρα του ενδιαφερομένου μέρους, και οι τεχνικές δυνατότητες και ο εξοπλισμός αυτού, σύμφωνα πάντα με τους όρους του διαγωνισμού. Περαιτέρω, η προσφορά των αιτητών ήταν, σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού, η χαμηλότερη προσφορά όπως αξιολογήθηκε και λανθασμένα οι καθ΄ ων κατακύρωσαν την ανατολική περιοχή στο ενδιαφερόμενο μέρος το οποίο είχε πολύ υψηλότερη προσφορά από τους αιτητές.
Οι καθ΄ ων απαντούν σε ένα έκαστο των επιχειρημάτων των αιτητών θεωρώντας ότι η κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος ήταν απόλυτα ορθή και σύννομη. Οι επακριβείς θέσεις αμφοτέρων των πλευρών θα γίνουν κατανοητές στη συνέχεια κατά την αναδίπλωση του σκεπτικού.
Οι αιτητές είχαν προσφέρει για τη δυτική περιοχή €1.531.645,60, ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος €1.827.377,10. Για την ανατολική περιοχή οι αιτητές πρόσφεραν €1.499.324,60, το δε ενδιαφερόμενο μέρος €1.791.214,30. Η Επιτροπή Αξιολόγησης στην έκθεση της κατέγραψε στη σελ. 8 στα συμπεράσματα και εισηγήσεις της, ότι τόσο για την ανατολική, όσο και για τη δυτική περιοχή, η χαμηλότερη προσφορά που πληροί τους όρους και απαιτήσεις του διαγωνισμού ήταν αυτή των αιτητών. Περαιτέρω, η Επιτροπή ανέφερε ότι:
«με δεδομένους τους σχετικούς όρους κατακύρωσης και τις τεχνικές δυνατότητες και τον εξοπλισμό των εταιρειών η Επιτροπή Αξιολόγησης μελέτησε εναλλακτικά σενάρια για κατακύρωση και των δύο Διαγωνισμών σε κάθε περιοχή επιλέγοντας συνολικά την οικονομικά πλέον συμφέρουσα για την Αρχή επιλογή.»
Σημειώνεται ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης μνημονεύει ότι οι αιτητές είχαν υποβάλει επίσης προσφορά για όλες τις περιοχές της περιφέρειας Λευκωσίας στα πλαίσια του διαγωνισμού 113/2010, ο οποίος αξιολογείτο παράλληλα με τον υπό κρίση διαγωνισμό αρ. 115/2010.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης κατέγραψε στη συνέχεια τα εξής:
«Διαφαίνεται ότι η πλέον συμφέρουσα επιλογή για την Αρχή είναι αυτή με βάση την οποία για τη Περιφέρεια Λεμεσού η κατακύρωση είναι η πιο κάτω:
Ανατολική Περιοχή:
|
Προσφορά 1 |
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ SAVVIDES, SEMESCO, ENERGYLINK EXCAVATIONS |
1.791.214,30 |
|
|
|
|
Δυτική Περιοχή:
|
Προσφορά 4 |
P.A.G. CONSTRUCTIONS LTD |
1.531.645,60 |
|
|
|
|
Συνεπώς, γίνεται εισήγηση για κατακύρωση του Διαγωνισμού για την Ανατολική Περιοχή στην ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ SAVVIDES, SEMESCO ENERGYLING EXCAVATIONS έναντι του ποσού των €1.791.214,30 και για τη Δυτική Περιοχή στην εταιρεία P.A.G. CONSTRUCTIONS LTD έναντι του ποσού των €1.531.645,60.»
Η Επιτροπή Προσφορών με εισήγηση της ημερ. 28.12.2010, αφού μελέτησε την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, την υιοθέτησε με αποτέλεσμα με τη σειρά της να εισηγηθεί προς τους καθ΄ ων την κατακύρωση των προσφορών ως ανωτέρω, εισηγούμενη ταυτόχρονα όπως το συνολικό ποσό των €3.322.859,90 καλυφθεί από τον προϋπολογισμό των καθ΄ ων για τα έτη 2011 και 2012.
Οι καθ΄ ων στη δική τους συνεδρία ημερ. 4.1.2011, αφού έτυχαν ενημέρωσης από τους καταγραμμένους στο σχετικό πρακτικό υπηρεσιακούς παράγοντες οι οποίοι στη συνέχεια αποχώρησαν από τη συνεδρία, αποφάσισαν την κατακύρωση του διαγωνισμού με πέντε ψήφους υπέρ και δύο αποχές στους αιτητές και το ενδιαφερόμενο μέρος, αντίστοιχα, ως ανωτέρω.
Τέθηκε από τους αιτητές θέμα ορθής σύνθεσης του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων κατά την πιο πάνω συνεδρία ενόψει της απουσίας δύο εκ των μελών του, αλλά αφενός διότι το θέμα δεν ηγέρθηκε σαφώς στους νομικούς λόγους ακύρωσης και επειδή ταυτόχρονα κατά τις διευκρινίσεις παρουσιάσθηκε και κατατέθηκε η ημερήσια διάταξη του Συμβουλίου με ένδειξη ότι αυτή απεστάλη σε όλα τα μέλη και παραλήφθηκε, οι δε συνεδρίες του Συμβουλίου γίνονται σε τακτά χρονικά διαστήματα, το επιχείρημα δεν προωθήθηκε περαιτέρω.
Συνεπώς, χρήζει εξέτασης κατά πρώτο λόγο η θέση των αιτητών ότι το ενδιαφερόμενο μέρος ή κάποιες από τις εταιρείες που το αποτελούν δεν ήταν εγγεγραμμένοι εργολήπτες ή κάτοχοι ετήσιας άδειας Τεχνικών Έργων Δ΄ Τάξης. Οι σχετικοί όροι του διαγωνισμού, παράγραφοι 1.6 και 2.2, έχουν ως ακολούθως:
«1.6 Προσόντα/Πείρα:
Οι ενδιαφερόμενοι εργολάβοι θα πρέπει να είναι εγγεγραμμένοι στο μητρώο Εργοληπτών, να κατέχουν και να παρουσιάσουν με την προσφορά τους Πιστοποιητικό Εργοληπτών, για Τεχνικά Έργα καθώς και ετήσια άδεια Τέταρτης Κατηγορίας η οποία πρέπει να είναι σε ισχύ την ημέρα υποβολής των προσφορών, σύμφωνα με τις διατάξεις του περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου του 1973 όπως έχει τροποποιηθεί. Οι προσφοροδότες οφείλουν να υποβάλουν μαζί με την προσφορά τους αντίγραφο του σχετικού Πιστοποιητικού και της σχετικής άδειας.
2.2. Τρόπος Αξιολόγησης
...
Πρέπει να έχουν υποβληθεί όλα τα έγγραφα που απαιτεί ο Διαγωνισμός:
Ο Προσφοροδότης να είναι εγγεγραμμένος στο Μητρώο Εργοληπτών και να κατέχει Πιστοποιητικό Εργολήπτη για Τεχνικά Έργα και ετήσια άδεια τουλάχιστον Τέταρτης Κατηγορίας η οποία πρέπει να είναι σε ισχύ σύμφωνα με τις διατάξεις του περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου του 1973 όπως έχει τροποποιηθεί.»
Οι αιτητές λέγουν ότι η μόνη εγγεγραμμένη στο Μητρώο Εργοληπτών εταιρεία, είναι η εταιρεία Makis Savvides, η οποία σύμφωνα με την Τεχνική Επιτροπή κατά την αξιολόγηση της προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους είναι εγγεγραμμένη για τεχνικά έργα Γ΄ Τάξης και είχε υποβάλει και την ετήσια άδεια εργολήπτη. Σύμφωνα με τους αιτητές, όμως, δεν ήταν η εταιρεία Makis Savvides ο προσφοροδότης, αλλά η κοινοπραξία του ενδιαφερομένου μέρους, της οποίας κοινοπραξίας, η Makis Savvides αποτελούσε ένα μόνο εκ των μελών της. Εκτός από την εν λόγω εταιρεία, καμία άλλη εταιρεία που συναποτελεί την κοινοπραξία, αλλά ούτε και η ίδια η κοινοπραξία είναι εγγεγραμμένη στο Μητρώο Εργοληπτών ή κατέχει πιστοποιητικό και ετήσια άδεια Δ΄ Τάξης, σύμφωνα με τον περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου αρ. 29(Ι)/2001, ως έχει τροποποιηθεί.
Οι καθ΄ ων απαντούν ότι μαζί με την προσφορά, το ενδιαφερόμενο μέρος ως κοινοπραξία υπέβαλε και προκαταρκτική συμφωνία για σύσταση εταιρείας ή συνεταιρισμού. Από τους όρους της συμφωνίας προκύπτει ότι σε περίπτωση κατακύρωσης του διαγωνισμού τα μέρη θα εκτελέσουν το συμβόλαιο, τα οποία και θα δεσμεύουν την κοινοπραξία σε οποιεσδήποτε δοσοληψίες. Στη βάση αυτή, οι καθ΄ ων ικανοποιήθηκαν ότι ο όρος 1.6 για την απαιτούμενη τεχνική ικανότητα πληρούτο από ένα μέλος της κοινοπραξίας εφόσον με βάση τη συμφωνία όλα τα μέλη δεσμεύονταν να εκτελέσουν το συμβόλαιο. Συνεπώς δεν ήταν ανάγκη η τεχνική ικανότητα να ικανοποιείται από κάθε μέλος της κοινοπραξίας.
Ως είναι γνωστό, οι όροι μιας προσφοράς ή δημόσιου διαγωνισμού θεωρούνται κανονιστικού περιεχομένου πράξεις, οι οποίες αφενός ερμηνεύονται στενά και αφετέρου η παράβαση τους επιφέρει ακυρότητα ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, (Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 862 και Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692).
Οι όροι ενός διαγωνισμού μπορούν να ταξινομηθούν ως ουσιώδεις ή επουσιώδεις. Εάν είναι ουσιώδεις εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα δημόσιας τάξης και ευρύτερης δημοσιονομικής συνέπειας, (G. P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155 και Π.Κ. Ιωάννου και Υιοί Λτδ ν. Υπουργείου Οικονομικών, υπόθ. αρ. 1531/09, ημερ. 29.4.2011), κατά πόσον δε όρος κρίνεται ουσιώδης εναπόκειται στο Δικαστήριο, (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389 και Tamassos Tobacco Suppliers & Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Κατά κανόνα ουσιώδης κρίνεται ο όρος η μη τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για την κατακύρωση, (Atlas Pantou Co. Ltd v. Δημοκρατίας) (2006) 3 Α.Α.Δ. 793). Προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι άκυρη. (K & M Transport v. Eteria Fortigon Aftokiniton (EFA) and Others (1987) 3 C.L.R. 1939). Από τη στιγμή που ένας όρος κρίνεται ουσιώδης δεν χωρεί διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από αυτόν, (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Bulk Oil A.G. (1997) 3 Α.Α.Δ. 182).
Από την άλλη, η διοίκηση έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς την κρίση των δεδομένων που έχουν εφαρμογή, για παράδειγμα, στην ερμηνεία των όρων προσφορών, ακόμη και ουσιωδών, όπως στα προσόντα που καθιερώνουν οι όροι για διάφορες κατηγορίες επαγγελματιών, εφόσον δε η κρίση της είναι εύλογη και χωρίς να θεωρείται ότι υπερβαίνει τα ακραία όρια της ευχέρειας της, το θέμα δεν ελέγχεται αναθεωρητικώς από το Δικαστήριο. Παραμένει δηλαδή ανέλεγκτο ως τεχνικό ζήτημα. Υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι δεν διαπιστώνεται κακοπιστία, εμφανής παράβαση νόμου ή πρόδηλο λάθος, (Πιερίδη ν. Δημοκρατίας (αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543 και CCC Laundries Ltd v. Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 427).
Ο όρος 1.6, συναρτώμενος προς τα προσόντα και την πείρα είναι σαφώς ουσιώδης και δεν έχει βεβαίως λεχθεί οτιδήποτε προς την αντίθετη κατεύθυνση από τους καθ΄ ων. Το ουσιώδες του όρου προκύπτει τόσο από τη χρήση του ρήματος «πρέπει» σε σχέση με την εγγραφή των ενδιαφερομένων εργολάβων στο Μητρώο Εργοληπτών, αλλά και το γεγονός ότι η προσφορά πρέπει να συνοδεύεται από την ετήσια άδεια, η οποία «πρέπει» να είναι σε ισχύ κατά την υποβολή της προσφοράς. Χρησιμοποιείται περαιτέρω και η λέξη «οφείλουν», στο ότι οι προσφοροδότες με την προσφορά τους πρέπει να υποβάλουν αντίγραφα του σχετικού πιστοποιητικού εγγραφής και της σχετικής άδειας. Επιβεβαιωτικό του ουσιώδους του όρου είναι και ο όρος 2.2, «Τρόπος Αξιολόγησης», όπου αναφέρεται ότι «πρέπει να έχουν υποβληθεί όλα τα έγγραφα που απαιτεί ο Διαγωνισμός», τα οποία στη συνέχεια ο όρος προσδιορίζει με αναφορά και πάλι στα προαναφερθέντα πιστοποιητικά.
Δεν υπάρχει οποιοσδήποτε ορισμός των λέξεων «εργολάβος» ή «προσφοροδότης» και ούτε καν αναφέρεται ή προσδιορίζεται οπουδήποτε (παρά τις διευκρινίσεις και επεξηγήσεις που έγιναν στην πορεία από τους καθ΄ ων στη βάση ερωτήσεων από υποψηφίους προσφοροδότες), ότι μπορεί μια κοινοπραξία να υποβάλει προσφορά, ώστε ενδεχομένως να γίνονταν ρυθμίσεις στους όρους του διαγωνισμού αναφορικά με κάθε επί μέρους μέλος της κοινοπραξίας. Θεωρώντας ότι και η κοινοπραξία του ενδιαφερομένου μέρους μπορούσε να ήταν προσφοροδότης (εφόσον δεν υπήρχε κάποιος αποκλεισμός), στη βάση και του δεδομένου ότι κοινοπραξίες, έστω και χωρίς νομική προσωπικότητα, μπορούν να υποβάλουν προσφορές, (Otis Elevator (Cyprus) Ltd v. Δημοκρατίας (2003) 4 Α.Α.Δ. 129, Joannou & Paraskevaides Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 4 Α.Α.Δ. 52 και Κοινοπραξία Action PR & Publications Ltd & Epistle (Epistele) Communications & Media Ltd v. Κοινοπραξία L & T Partners Communications Services Ltd και PR Partners Ltd (2009) 3 Α.Α.Δ. 475 και άρθρο 7 του Νόμου αρ. 12(Ι)/2006), πρέπει ταυτόχρονα και κατά λογική συνέπεια να θεωρηθεί ότι η κοινοπραξία ως ενιαία οντότητα ήταν ο εργολάβος ή προσφοροδότης και επομένως ως τέτοιος ή τέτοια, όφειλε να συμμορφωνόταν με απόλυτη ακρίβεια με τους όρους του διαγωνισμού.
Όταν λοιπόν ο όρος 1.6 προέβλεπε ότι «οι ενδιαφερόμενοι εργολάβοι θα πρέπει να είναι εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Εργοληπτών, να κατέχουν και να παρουσιάσουν με την προσφορά τους Πιστοποιητικό Εργοληπτών για Τεχνικά Έργα, καθώς και ετήσια άδεια Τέταρτης Κατηγορίας ...», είναι φανερό ότι το ενδιαφερόμενο μέρος θα έπρεπε, ως κοινοπραξία με την οποία πρότεινε τον εαυτό της ως εργολάβο ή προσφοροδότη, να είχε ήδη πριν και με την υποβολή της προσφοράς της όλα τα στοιχεία που ήδη καταγράφηκαν, ήτοι, εγγραφή στο Μητρώο Εργοληπτών, Πιστοποιητικό Εργοληπτών και ετήσια άδεια, όλα σε ισχύ.
Είναι σαφές ότι η θέση των καθ΄ ων, όπως αναπτύσσεται στην αγόρευση τους, ότι επειδή η κοινοπραξία υπέβαλε με την προσφορά της συμφωνία για σύσταση εταιρείας ή συνεταιρισμό σε περίπτωση κατακύρωσης του Διαγωνισμού ουδόλως ικανοποιεί τον αυστηρό και ουσιώδη όρο 1.6. Οι επιπτώσεις αποδοχής της θέσης των καθ΄ ων, την ίδια στιγμή που παραδέχονται ότι μόνο η εταιρεία Μάκης Σαββίδης και Υιοί (Εργολάβοι) Λεμεσός Λτδ είχε ετήσια άδεια εντός των απαιτήσεων των όρων του Διαγωνισμού, είναι εμφανείς. Καμιά εκτέλεση του έργου δεν θα μπορούσε να προχωρήσει εάν από τη συμφωνία, η οποία ας σημειωθεί είναι μόνο «προκαταρκτικής» φύσεως, (έτσι τιτλοφορείται στο συνημμένο στο Παράρτημα 3 έγγραφο), υπαναχωρούσε ένα μέλος της ή διαλυόταν πριν ακόμη επισήμως συσταθεί ή κρινόταν από τον Έφορο Εταιρειών ότι δεν ήταν δυνατή η εγγραφή για κάποιο νομικό ή πραγματικό λόγο. Πουθενά στους όρους του Διαγωνισμού δεν παρέχεται τέτοιο έρεισμα, δηλαδή, η υποβολή έγκυρης προσφοράς να περιλαμβάνει και τη μελλοντική ή πιθανολογούμενη σύσταση εταιρείας ή συνεταιρισμού, κατά τρόπο που να αποτελεί συμμόρφωση η εγγραφή ως εργολήπτη μέρους μόνο της ενιαίας οντότητας.
Πολύ ορθά ο συνήγορος των αιτητών παραπέμπει ελλείψει ορισμού της έννοιας του «εργολάβου» στους όρους του Διαγωνισμού, στην ερμηνεία του «εγγεγραμμένου εργολήπτη» στο άρθρο 2 του Νόμου αρ. 29(Ι)/2001, όπου ως τέτοιος θεωρείται εκείνος που «.. κατά τον ουσιώδη χρόνο είναι εγγεγραμμένος στο Μητρώο ως εργολήπτης δυνάμει των διατάξεων του παρόντος Νόμου.». Εύστοχες είναι και οι αναφορές στα άρθρα 24 και 25 του ίδιου Νόμου σε σχέση με τις κυρώσεις που προνοούνται όταν άτομο δεν είναι εγγεγραμμένο ως εργολήπτης, μεταξύ των οποίων, και η σαφής απαγόρευση υποβολής προφορικής ή γραπτής προσφοράς για ανάληψη ή εκτέλεση έργου. Η νομολογία δε επί του θέματος ανάληψης έργων ή ακόμη και είσπραξης αμοιβής από μη εγγεγραμμένα άτομα δυνάμει των οικείων Νόμων είναι και σαφής και απαγορευτική, (δέστε Γρηγορίου ν. Οικοσυνθέσεις Λτδ (2010) 1 Α.Α.Δ. 1932, Ευχρίσω Εργοληπτική Εταιρεία Λτδ ν. Θεμιστοκλέους (2008) 1 Α.Α.Δ. 456, Αγαθοκλέους ν. Λάππα (1998) 1 Α.Α.Δ. 2202 και Χριστοφή κ.ά. ν. Φετοκάκη (2009) 1 Α.Α.Δ. 1208).
Οι καθ΄ ων επίσης λανθασμένα εστιάζουν την προσοχή τους μόνο στην τεχνική απαίτηση του έργου, ενώ ο όρος 1.6 αφορά και τα προσόντα και την εγγραφή. Πουθενά στην προσβαλλόμενη πράξη δεν εξηγείται πώς και γιατί η κοινοπραξία του ενδιαφερομένου μέρους ως σύνολο κρίθηκε, έγκυρη. Όπως ήδη λέχθηκε ούτε η Επιτροπή Αξιολόγησης, ούτε η Επιτροπή Προσφορών, αλλά ούτε και το ίδιο το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ ων ασχολήθηκε με το θέμα. Η Επιτροπή Αξιολόγησης στην Έκθεση της, Παράρτημα 4 στην ένσταση, ενώ ασχολείται και ορθά στην παρ. 2.2 που αφορά τον τρόπο αξιολόγησης με την ποιοτική αξιολόγηση, η οποία προηγείται της οικονομικής και παραθέτει τα κριτήρια τα οποία πρέπει ο προσφοροδότης να ικανοποιεί ουσιωδώς, ουδόλως ασχολείται με το ζήτημα της νομιμοποίησης του ενδιαφερομένου μέρους, παρόλο που αναφέρεται στις προϋποθέσεις της εγγραφής του προσφοροδότη στο Μητρώο Εργοληπτών η κατοχή άδειας τουλάχιστον Τέταρτης Κατηγορίας, η οποία να είναι σε ισχύ σύμφωνα με τις διατάξεις του περί Εργοληπτών Νόμου. Η μόνη αναφορά που έγινε από την Επιτροπή Αξιολόγησης στην ύπαρξη της προκαταρκτικής συμφωνίας για σύσταση συνεταιρισμού-κοινοπραξίας βρίσκεται στην παρ. 2.2 της Έκθεσης Αξιολόγησης, χωρίς όμως οτιδήποτε άλλο.
Είναι άλλο η κοινοπραξία, έστω και χωρίς νομική οντότητα, να ηδύνατο να υποβάλει προσφορά εφόσον αυτό επιτρέπεται υπό την προϋπόθεση ότι με την υπογραφή και ανάληψη της εργολαβίας θα είναι νομίμως εγγεγραμμένη και άλλο η νομιμοποίηση της κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς (έτσι είναι το λεκτικό του σχετικού όρου του διαγωνισμού), ως εργολήπτριας. Και έχουν βεβαίως δίκαιο οι αιτητές να παραπονούνται εφόσον εργολήπτης εγγεγραμμένος δυνάμει του Νόμου ήταν άλλη νομική οντότητα, ενώ την υποβολή της προσφοράς άλλος την έκαμε.
Κατά τον ίδιο τρόπο, ούτε η Επιτροπή Προσφορών εντόπισε στο Παράρτημα 5 οποιοδήποτε πρόβλημα εφόσον απλώς υιοθέτησε την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αλλά ούτε και οι ίδιοι οι καθ΄ων στο Παράρτημα 6, που είναι η προσβαλλόμενη πράξη, εξέτασαν το σημείο της νομιμοποίησης του ενδιαφερόμενου μέρους, ως κοινοπραξία, δηλαδή ως προσφοροδότρια από μόνη της. Η απλή αναφορά στην παρ. 2.2 στην Έκθεση Αξιολόγησης δεν καλύπτει από μόνη της το γεγονός ότι μόνο η εταιρεία Makis Savvides ήταν κατά τον ουσιώδη χρόνο της προσφοράς εγγεγραμμένη στο Μητρώο Εργοληπτών. Επομένως, στην ουσία τα όσα οι καθ΄ ων διά της αγόρευσης του συνηγόρου τους, εισηγούνται εκ των υστέρων προς νομιμοποίηση της κοινοπραξίας, είναι εκτός της αιτιολογίας της ίδιας της προσβαλλόμενης πράξης και αποτελεί και αυτό πρόσθετο λόγο μη αποδοχής της.
Έπεται ότι οι καθ΄ ων λειτούργησαν υπό πλάνη και μάλιστα ουσιώδη σε σχέση με σημαντικό όρο του Διαγωνισμού.
Πέραν των πιο πάνω, οι καθ΄ων παραβίασαν και έτερο ουσιώδη όρο του διαγωνισμού σ΄ ό,τι αφορά την τιμή. Ο σχετικός όρος έχει ως εξής:
«Στάδιο Β - Οικονομική Αξιολόγηση
Τα πιο κάτω θα λαμβάνονται υπόψη κατά τη διάρκεια της Οικονομικής Αξιολόγησης
(i) Τιμή Προσφοράς
(ii) Κόστος, εάν υπάρχει, της Τραπεζικής Εγγύησης για Πιστή Εκτέλεση
(iii) Κόστος που προκύπτει από τη μέθοδο πληρωμής
(iv) Κόστος για επιδιόρθωση μη ουσιωδών αποκλίσεων, εάν υπάρχουν
Ο διαγωνισμός θα κατακυρωθεί στον Προσφοροδότη με τη χαμηλότερη αξιολογημένη τιμή σε κάθε περιοχή ξεχωριστά, νοουμένου ότι αυτός κρίνεται ικανός να εκτελέσει ικανοποιητικά το συμβόλαιο.
Κάθε περιοχή θα κατακυρωθεί σε διαφορετικό Εργολάβο.
Η κατακύρωση στον ίδιο Εργολάβο δύο περιοχών είναι δυνατή δεδομένου ότι:
(α) δεν υπάρχουν άλλες έγκυρες προσφορές για την δεύτερη περιοχή και
(β) οι προσφορές που λήφθηκαν υπερβαίνουν την τιμή του εν λόγω προσφοροδότη στη δεύτερη περιοχή κατά τουλάχιστον 5%.»
(Η έμφαση είναι του κειμένου των όρων του διαγωνισμού).
Ενώ λοιπόν αποδεδειγμένα η προσφορά των αιτητών και για τις δύο περιοχές, Ανατολική και Δυτική, ήταν η χαμηλότερη, η προσφορά για την ανατολική περιοχή κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος, παρά το γεγονός ότι ήταν υψηλότερη της προσφοράς των αιτητών κατά €291,889.70, ενώ και για τις δύο περιοχές, η προσφορά των αιτητών ήταν κατά €587,621.20 χαμηλότερη της συνολικής προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους. Ποσώς δεν εξηγήθηκε από την Τεχνική Επιτροπή ή τους ίδιους τους καθ΄ ων, ο λόγος της κατακύρωσης της ανατολικής προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος, παρά την υψηλότερη τιμή. Η όποια εξήγηση υπάρχει από την Επιτροπή Αξιολόγησης έχει αναφορά σε στοιχεία που δεν είναι ορθά, όπως θα εξηγηθεί στη συνέχεια.
Επομένως εγείρονται δύο προβλήματα: το πρώτον είναι ότι η ίδια η προσφορά γενικώς του ενδιαφερομένου μέρους δεν ήταν έγκυρη για τους λόγους που ήδη έχουν εξηγηθεί, εφόσον δεν ήταν εγγεγραμμένη ως εργολήπτης η ίδια η προσφοροδότρια κοινοπραξία. Η προϋπόθεση του έγκυρου της προσφοράς αποτελούσε νομιμοποιητικό όρο για την απόδοση στον ίδιο προσφοροδότη της προσφοράς και στις δύο περιοχές. Κατά δεύτερο λόγο, η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους υπερέβαινε το 5% της προσφοράς των αιτητριών για την ανατολική περιοχή. Απόδοση από τους καθ΄ ων της προσφοράς και για τις δύο περιοχές στους αιτητές θα συνεπαγόταν οικονομικό όφελος για τους καθ΄ ων κατά 10%. Αυτό ως υποχρέωση των καθ΄ ων να επιλέξουν τη χαμηλότερη αξιολογούμενη προσφορά σε κάθε περιοχή ξεχωριστά. Ο όρος ταυτόχρονα περί κατακύρωσης κάθε περιοχής σε διαφορετικό εργολάβο δεν ήταν απόλυτος, αλλά αντίθετα θα έπρεπε να διαβαστεί με την προηγούμενη παράγραφο ότι ο διαγωνισμός θα κατακυρωθεί στο χαμηλότερο προσφοροδότη για κάθε περιοχή, νοουμένου ότι κρίνεται ότι δύναται να εκτελέσει το έργο ικανοποιητικά.
Οι θέσεις των καθ΄ ων ως προς το ότι η απόφαση τους ήταν εύλογη δεν είναι βάσιμη. Πουθενά δεν αιτιολογείται με οποιοδήποτε τρόπο ο λόγος που η ανατολική περιοχή κατακυρώθηκε στο ενδιαφερόμενο μέρος τουλάχιστον με οικονομικούς όρους. Πέραν του προβλήματος της νομιμοποίησης του ενδιαφερομένου μέρους ως εξηγήθηκε προηγουμένως, ελλείπει και οποιαδήποτε αιτιολογία για το λόγο που οι καθ΄ ων παρά την υποχρέωση τους να επιλέξουν τη χαμηλότερη αξιολογούμενη προσφορά για κάθε περιοχή, προτίμησαν το ενδιαφερόμενο για την ανατολική περιοχή, τη στιγμή που δεν ανέδειξαν το ενδιαφερόμενο μέρος ως ποιοτικά ανώτερο των αιτητών ή ως υπερτερούν σε οποιοδήποτε τομέα.
Εισηγούνται οι καθ΄ ων ότι η ερμηνεία των όρων του διαγωνισμού εναπόκειτο στους ίδιους και ότι η απόδοση της κατακύρωσης σε δύο ξεχωριστούς προσφοροδότες ήταν σύννομη, εύλογη και εντός της διακριτικής της ευχέρειας. Όπως όμως ήδη υποδείχθηκε, η ευχέρεια που δίδεται στο διοικητικό όργανο να ερμηνεύει τους όρους ενός σχεδίου υπηρεσίας, ή, εδώ τους όρους ενός δημόσιου διαγωνισμού υποχωρεί όταν η ερμηνεία δεν θεωρείται εύλογη ή εκφεύγει των ακραίων ορίων της άσκησης διακριτικής ευχέρειας. Οι καθ΄ ων δεν μπορούν στην κρινόμενη περίπτωση να αντλήσουν έρεισμα από τη νομολογία ότι η τιμή δεν είναι ο μόνος παράγων που επενεργεί στον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας τιμής. Αυτό το δεδομένο δεν προκύπτει από τους ίδιους τους όρους του διαγωνισμού, όπως προεκτέθησαν, ιδιαιτέρως υπό το φως ότι οι προσφορές και οι όροι αυτών ερμηνεύονται αυστηρά ως κανονιστικές πράξεις, πάντοτε προς το δημόσιο συμφέρον.
Στο «Μέρος Β - Οικονομική Αξιολόγηση», το ζήτημα της τιμής δεν συναρτάται προς οτιδήποτε άλλο. Αντίθετα, συναρτάται αποκλειστικά με οικονομικά δεδομένα, ήτοι, την τιμή προσφοράς, το κόστος της τραπεζικής εγγύησης, το κόστος από την μέθοδο πληρωμής και το κόστος για επιδιόρθωση μη ουσιωδών αποκλίσεων. Στη βάση αυτή είναι που έπρεπε να ιδωθεί και ερμηνευθεί ο σαφής όρος ότι «ο διαγωνισμός θα κατακυρωθεί στον Προσφοροδότη με τη χαμηλότερη αξιολογημένη τιμή σε κάθε περιοχή ..». Η ποιοτική υπεροχή του ενός ή του άλλου προσφοροδότη δεν αποτελεί κριτήριο συστάθμισης με την τιμή εφόσον το μόνο που αναφέρεται είναι ότι ο προσφοροδότης θα είναι ικανός να εκτελέσει το συμβόλαιο. Αυτό αποτελούσε προϋπόθεση για την εν πάση περιπτώσει κατακύρωση της προσφοράς. Αν δεν ήταν ή δεν κρινόταν ικανός, τότε οι καθ΄ ων προχωρούσαν στην επόμενη χαμηλότερη προσφορά. Συνέτρεχαν δηλαδή η ικανότητα, ως βασική προϋπόθεση, και όχι ως συγκριτικό μεταξύ των προσφοροδοτών στοιχείο, και η χαμηλότερη κατά περίπτωση τιμή. Αν ο προσφοροδότης δεν κρινόταν ικανός να εκτελέσει το συμβόλαιο, η προσφορά του τελείωνε εκεί, με την απόρριψη της.
Έσφαλε λοιπόν η Επιτροπή Αξιολόγησης, και κατ΄ επέκταση, η Επιτροπή Προσφορών και οι καθ΄ ων με το να λάβουν υπόψη οποιαδήποτε άλλα κριτήρια. Κάτι τέτοιο δεν ήταν θεμιτό και λανθασμένα οι συνήγοροι των καθ΄ ων αναδεικνύουν στην αγόρευση τους ζητήματα πέραν της τιμής, σε μια «συνολική στάθμιση» όλων των στοιχείων, γεγονός άλλωστε που δεν απαντάται στην ίδια την αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, και άρα αποτελούν θέσεις που εκ των υστέρων προβάλλονται, απαραδέκτως, διά της αγορεύσεως.
Μετέπειτα, οι καθ΄ ων έσφαλαν υιοθετώντας τη θέση της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι μπορούσαν να ληφθούν υπόψη ως αιτιολογητικό στοιχείο της κατακύρωσης της προσφοράς σε δύο προσφοροδότες και οι προσφορές σε άλλες περιοχές. Ο επίδικος διαγωνισμός αφορούσε την υπ΄ αρ. 115/2010 για την περιφέρεια Λεμεσού και μόνο και αυτή ήταν και σ΄ αυτή αφορούσε και η Έκθεση Αξιολόγησης επί του τίτλου της, (Παράρτημα 4). Το γεγονός της αναφοράς στην Εισαγωγή της Έκθεσης παρ. 1.0, ότι για πρώτη φορά είχαν εκδοθεί ταυτόχρονα διαγωνισμοί για σκάμματα και τοποθέτηση υπογείων καλωδίων για όλες τις περιφέρειες της Κύπρου, ουδόλως σχετίζεται με τον τρόπο κατακύρωσης της υπό κρίση προσφοράς. Πουθενά δεν αναφέρεται στους όρους ότι για την κατακύρωση προσφοράς μπορούν να ληφθούν υπόψη και οι προσφορές που ο ίδιος προσφοροδότης υποβάλλει και για περιοχή εκτός Λεμεσού.
Στο βαθμό που η Επιτροπή Αξιολόγησης το έλαβε αυτό υπόψη, αναδύεται σφάλμα. Αν και δεν είναι σαφές από την παρ. 2.2, σελ. 3 της Έκθεσης της, ότι αυτό ήταν που έλαβε υπόψη. Η εκεί αναφορά της, «.. ότι οι προσφοροδότες είχαν το δικαίωμα υποβολής προσφοράς για και άλλες περιοχές/περιφέρειες ..» δυνατόν να αφορούσε την ανατολική και δυτική περιφέρεια και όχι την περιφέρεια Λευκωσίας που κάλυπτε ο διαγωνισμός αρ. 113/2010. Οι καθ΄ ων με την αγόρευση τους στις σελ. 19-21, αντιφατικά προβάλλουν αφενός τον ισχυρισμό ότι οι προσφοροδότες είχαν «.. δικαίωμα ταυτόχρονης υποβολής και σε παρόμοιους με τον επίδικο Διαγωνισμούς» και άρα «. η Αρχή καθόρισε ως αναθέτουσα Αρχή ότι θα λαμβάνετο υπόψη κατά την αξιολόγηση» (πού φαίνεται αυτό δεν είναι άλλωστε καθόλου σαφές) και αφετέρου ότι δεν προκύπτει ότι ο Διαγωνισμός αρ. 115/2010 δεν κατακυρώθηκε στους αιτητές επειδή συμμετείχαν και στο Διαγωνισμό αρ. 113/2010.
Η λανθασμένη αυτή προσέγγιση επικράτησε και στη σκέψη της ίδιας της Επιτροπής Αξιολόγησης εφόσον στο απόσπασμα που αυτούσιο παρατέθηκε προηγουμένως στη σελ. 4, γίνεται ρητή αναφορά στην παράλληλη αξιολόγηση της προσφοράς των αιτητών για το Διαγωνισμό αρ. 113/2010, ενώ είναι προφανές ότι λήφθηκαν υπόψη οι σχετικοί όροι κατακύρωσης αμφοτέρων των Διαγωνισμών και τα «εναλλακτικά σενάρια για κατακύρωση και των δύο Διαγωνισμών σε κάθε περιοχή επιλέγοντας συνολικά την οικονομικά πλέον συμφέρουσα για την Αρχή επιλογή.», (η έμφαση προστέθηκε). Η λήψη υπόψη οποιωνδήποτε ζητημάτων που αφορούσαν άλλο Διαγωνισμό δεν νομιμοποιείτο από τους όρους του υπό κρίση Διαγωνισμού αρ. 115/2010. Λήφθηκαν συνεπώς υπόψη εξωγενή προς το Διαγωνισμό στοιχεία.
Εμφιλοχώρησε συνεπώς ουσιώδης πλάνη και ως προς τα κριτήρια που εν τέλει λήφθηκαν υπόψη.
Υπό το φως όλων των ανωτέρω, δεν χρειάζεται η ενασχόληση με οποιοδήποτε άλλο λόγο ακύρωσης.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ