ΕΛΕΝΗ ΞΥΝΑΡΗ-ΚΥΡΙΑΚΟΥ ν. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ, Αρ. Υπόθεσης: 97/2011, 4/12/2013

ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Το ενδιαφερόμενο μέρος (EM) διορίστηκε κατά την επανεξέταση πλήρωσης της επίδικης θέσης, αναδρομικώς από 1.3.2005 στη μόνιμη θέση Ανώτερου Φοροθέτη Α΄ (Φόρου Εισοδήματος) αντί της Αιτήτριας, με απόφαση που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 14.1.2011. Η Αιτήτρια προσέφυγε πάλι στο Δικαστήριο με την καταχώριση της παρούσας προσφυγής με την οποία επιζητεί την ακύρωση του διορισμού για μια σειρά νομικούς λόγους που προβάλλει με λεπτομέρεια στην αίτηση.

Η αρχική προαγωγή του ΕΜ προσβλήθηκε από την Αιτήτρια και η προσφυγή απερρίφθη. Το θέμα παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου κατόπιν έφεσης, όπου η Δημοκρατία, μετά από σχετική συζήτηση του ζητήματος που προέκυψε πρωτοδίκως και που αφορούσε το Νόμο περί Επαγγελματικής Αποκατάστασης των Παθόντων και των Τέκνων των Εγκλωβισμένων Νόμος (Νόμος 87(1)/2004) που κρίθηκε ως αντισυνταγματικός ήδη από την Ολομέλεια, δέχθηκε ακύρωση της επίδικης διοικητικής πράξης. Η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (ΕΔΥ) κατόπιν τούτου επανεξέτασε το ζήτημα και επέλεξε το ΕΜ αντί της Αιτήτριας. Προκύπτει από το σύνολο των γεγονότων ότι η ΕΔΥ, έχοντας ενώπιον της τους φακέλους του κάθε υποψηφίου καθώς και τις αιτιολογημένες συστάσεις του προϊσταμένου, έκρινε ότι:

«Η Επιτροπή, αφού έλαβε υπόψη τα τρία κριτήρια - αξία, προσόντα, αρχαιότητα - σταθμίζοντας και συνεκτιμώντας αυτά στο σύνολό τους και αποδίδοντας σ΄ αυτά και σε καθένα από αυτά την ανάλογη βαρύτητα, και αφού έλαβε υπόψη και τη σύσταση του Διευθυντή, έκρινε ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο ο ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ Χαράλαμπος υπερείχε των άλλων υποψηφίων, τον επέλεξε ως τον πιο κατάλληλο και αποφάσισε να προσφέρει σ΄ αυτόν προαγωγή στη μόνιμη θέση Ανώτερου Φοροθέτη Α΄ (Φόρου Εισοδήματος), Τμήμα Εσωτερικών Προσόδων, αναδρομικά από 1.3.2005.

Επιλέγοντας τον Γαβριηλίδη Χαράλαμπο, η Επιτροπή παρατήρησε ότι αυτός, τόσο σε σύγκριση με τους υποψηφίους που προηγούνται σε αρχαιότητα, όσο και σε σύγκριση με όσους έπονται σε αρχαιότητα, υπερέχει ή έχει την ίδια αξία όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στης Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με έμφαση στα τελευταία προ του ουσιώδους χρόνου έτη, χρόνια στα οποία αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα.

Προβαίνοντας σε ιδιαίτερη σύγκριση του Γαβριηλίδη Χαράλαμπου με την Ξυναρή Ελένη, η οποία προηγείται σε αρχαιότητα και η οποία διέθετε την υπέρ της σύσταση του Διευθυντή, η Επιτροπή παρατήρησε ότι ο Γαβριηλίδης είναι περίπου ισοδύναμος μαζί της σε αξία και μάλιστα θα μπορούσε να λεχθεί ότι αυτός υπερέχει έστω και πολύ οριακά σε αξία, ενώ υπερέχει ουσιωδώς σε προσόντα, καθότι διαθέτει πανεπιστημιακό δίπλωμα, το οποίο, αν και δεν είναι άμεσα σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης, του προσδίδει μεγαλύτερη ευρύτητα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή σημείωσε ότι δεν μπορεί να υιοθετήσει την υπέρ της Ξυναρή Ελένης σύσταση του Διευθυντή και αντί για αυτή επέλεξε τον Γαβριηλίδη Χαράλαμπο.»

Η Αιτήτρια παραπονείται ότι οι Καθ΄ ων ενήργησαν τελώντας κάτω από πραγματική πλάνη κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης. Έκριναν ότι το ΕΜ υπερείχε έναντι της Αιτήτριας σε προσόντα λόγω του ότι κατείχε πρόσθετο προσόν, για να οδηγηθούν στην παραγνώριση της σύστασης του Διευθυντή υπέρ της Αιτήτριας, χωρίς να δώσουν επαρκή αιτιολογία.

Με δεδομένο ότι η Αιτήτρια υπερτερεί σε αρχαιότητα κατά 21 μήνες του ΕΜ και κατά συνέπεια σε πείρα που προσθέτει στην αξία της, ενώ κατά τα άλλα ισοβαθμεί με το ΕΜ σε εκθέσεις, εφόσον η διαφορά του ένα «Εξαίρετο» που είχε υπέρ του το ΕΜ για τα τελευταία πέντε χρόνια που λήφθηκαν υπόψη, δεν του προσδίδει υπεροχή εκτός αν υπερέχει σε άλλα αξιολογικά κριτήρια, κρίθηκε, λαμβανομένου υπόψη ότι η Αιτήτρια είχε υπέρ της και τη σύσταση του Διευθυντή, ότι τα μέρη ήταν ουσιαστικά ισοδύναμα (Δημοκρατία ν. Πιερίδη (1991) 3 Α.Α.Δ. 731).

Γίνεται εύκολα αντιληπτό από τα γεγονότα ότι στην κρίση των Καθ΄ ων βάρυνε ότι παρόλο που τα μέρη είναι περίπου ισοδύναμα σε αξία, το ΕΜ υπερέχει ουσιωδώς σε προσόντα καθότι διαθέτει πανεπιστημιακό δίπλωμα στα Οικονομικά. Δίπλωμα το οποίο ενώ οι Καθ΄ ων η Αίτηση κρίνουν ότι δεν είναι άμεσα σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης, χρησιμοποιείται στη συνέχεια για να προσδώσει υπεροχή στο ΕΜ: «του προσδίδει μεγαλύτερη ευρύτητα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του». Με αυτή την αιτιολογία οι Καθ΄ ων δεν υιοθέτησαν τη σύσταση του Διευθυντή υπέρ της Αιτήτριας.

Ο κ. Κωνσταντίνου προβάλλει ότι το δίπλωμα της Αιτήτριας, Higher Accounting Examination, είναι ισοδύναμο με το πανεπιστημιακό δίπλωμα Οικονομικών Επιστημών του Πανεπιστημίου της Θεσσαλονίκης που διαθέτει το ΕΜ. Η δικηγόρος για τη Δημοκρατία διαφωνεί με την πιο πάνω θέση. Αν ο νομοθέτης ήθελε να θεωρήσει ως ισοδύναμο πανεπιστημιακού τίτλου τα προσόντα που περιγράφονται στο σχέδιο υπηρεσίας της προηγούμενης θέσης, ήτοι, του Βοηθού Φοροθέτη, θα το έλεγε ρητώς και δεν θα υπήρχε λόγος να τίθενται διαζευκτικά στο σχέδιο υπηρεσίας το οποίο προνοεί:

«Απαιτούμενα προσόντα:

(1)(α) Πανεπιστημιακό δίπλωμα ή τίτλος ή ισότιμο προσόν σε ένα τουλάχιστον από τα ακόλουθα θέματα ή συνδυασμό των θεμάτων αυτών:

Οικονομικά, Λογιστική, Εμπορικά, Διοίκηση Επιχειρήσεων.

(Σημ.: Ο όρος πανεπιστημιακό δίπλωμα ή τίτλος καλύπτει και μεταπτυχιακό δίπλωμα ή τίτλο).

(β) (i) απολυτήριο αναγνωρισμένης Σχολής Μέσης Εκπαίδευσης, και

(ii) επιτυχία στην Ανώτερη Εξέταση στη Λογιστική (Higher Accounting Examination) του Εμπορικού Επιμελητηρίου του Λονδίνου ή σε οποιαδήποτε άλλη εξέταση που ήθελε εγκριθεί ως ισότιμη από τον Υπουργό Οικονομικών.»

Τα απαιτούμενα προσόντα είχαν τεθεί διαζευκτικά, επιχειρηματολόγησε η κα Παπαγεωργίου, ώστε να καθίστανται ως υποψήφιοι και άτομα που δεν διαθέτουν πανεπιστημιακό δίπλωμα, π.χ. απόφοιτοι Λυκείου, νοουμένου ότι έχουν επιτύχει στην εν λόγω εξέταση, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι το LCC είναι ισοδύναμο με το πτυχίο του ΕΜ. Η εγκύκλιος του Υπουργού Οικονομικών, στην οποία κάνει αναφορά η Αιτήτρια, δεν εξισώνει τους κατόχους του Higher Accounting Examination με τους πτυχιούχους άλλων πανεπιστημιακών σχολών αλλά τους καθιστά προσοντούχους για σκοπούς εισδοχής τους σε συγκεκριμένες θέσεις στη δημόσια υπηρεσία. Υποστηρίζει, λοιπόν, ότι η κρίση των Καθ΄ ων η Αίτηση ως προς το επιπρόσθετο προσόν του ΕΜ δεν είναι ούτε πεπλανημένη ούτε αντιφατική. Άλλωστε, ουδέποτε οι Καθ΄ ων η αίτηση έκριναν ότι το ΕΜ έχει έκδηλη υπεροχή έναντι της Αιτήτριας λόγω του πανεπιστημιακού του διπλώματος ως προσόν που όντως δεν προβλέπεται ως πλεονέκτημα. Ως συναφές όμως με τα καθήκοντα της θέσης λαμβάνεται υπόψη στην εκτίμηση της ικανότητας του υποψηφίου για την καλύτερη εκτέλεση των καθηκόντων και κρίνεται ως παράγων, έστω και οριακά, για επιλογή του καταλληλότερου υποψηφίου.

Η κα Καλλίγερου για το ΕΜ εισηγείται ότι η ΕΔΥ ως το όργανο με την αποφασιστική αρμοδιότητα προαγωγών κινήθηκε εντός των επιτρεπτών ορίων της διακριτικής της ευχέρειας και επέλεξε κατά την κρίση της να δώσει βαρύτητα σε ένα από τα θεσμοθετημένα στο Νόμο κριτήρια προαγωγής, άρθρο 35, τα προσόντα (πτυχίο πανεπιστημίου του ΕΜ), αντί στην αρχαιότητα (21 μήνες αρχαιότητα της Αιτήτριας στην προηγούμενη θέση). Η απόφαση των Καθ΄ ων να δώσουν βαρύτητα στον πανεπιστημιακό τίτλο που δεν απαιτείτο από τα σχέδια υπηρεσίας και άρα ήταν πρόσθετο σχετικό προσόν, ήταν εύλογα επιτρεπτή και δεν επιδέχεται επέμβαση του Δικαστηρίου στην κρίση των Καθ΄ ων η Αίτηση. Η Αιτήτρια πέραν τούτου απέτυχε, είναι η εισήγηση της, να αποδείξει οποιαδήποτε έκδηλη υπεροχή ώστε να επιτύχει στην προσφυγή της.

Είναι πάγια νομολογημένη θέση ότι προσόντα που δεν είναι σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη, ούτε και να συνυπολογιστούν από το διορίζον όργανο, θεωρούμενα ως εξωγενής παράγων. Στην υπό κρίση περίπτωση ενώ οι ίδιοι οι Καθ΄ων η Αίτηση χαρακτήρισαν το δίπλωμα του ΕΜ ως μη άμεσα σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης, εν τούτοις είναι πασιφανές ότι το έλαβαν ουσιωδώς υπόψη για να δώσουν υπέρτερη αξία στο ΕΜ έναντι της Αιτήτριας.

Η νομολογία προσδίδει στα πρόσθετα και μη απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα οριακή και μόνο σημασία σε αντίθεση με τους Καθ΄ ων η αίτηση που έκριναν ότι η κατοχή του πτυχίου προσέδιδε ουσιώδη υπεροχή στο ΕΜ.

Στην Πανίκος Πούρος ν. Άννας Μαρίας Χατζηστεφάνου κ.α., Α.Ε. 2847, 30.4.2001, καταγράφεται:

«Καταλήγουμε ότι τα επιπρόσθετα μη προβλεπόμενα προσόντα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα, λαμβάνονται υπόψη εφόσον είναι συναφή προς τα καθήκοντα της θέσης. Απόκειται πια στην αρμόδια αρχή να τα αξιολογήσει και να σταθμίσει την κατά περίπτωση σημασία τους, αποφεύγοντας δύο άκρα: αφενός να μην είναι η βαρύτητα υπερβολική ώστε να φτάνει στο σημείο απόδοσης έκδηλης υπεροχής και, αφετέρου, να μην είναι εντελώς οριακή, όπως θα ήταν, αν τα πρόσθετα προσόντα δεν είχαν σχέση με τα καθήκοντα της θέσης. Μέσα σε αυτά τα όρια, το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει σε ό,τι αφορά την αξιολόγηση και στάθμιση στοιχείων και παραγόντων.»

Από τη στιγμή που οι Καθ΄ ων η Αίτηση έκριναν ότι το πτυχίο του ΕΜ δεν ήταν άμεσα σχετικό με τα καθήκοντα της θέσης ενδεχομένως θα έπρεπε να του αποδώσουν την ελάχιστη βαρύτητα ή ακόμη εάν ήθελε κριθεί το ζήτημα πιο αυστηρά να μην το συνυπολογίσουν καν (Στυλιανός Πέτρου ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 8), από την άλλη αν καλώς ήταν σχετικό δεν θα ετίθετο ζήτημα. Για να έχει ουσιαστική σημασία ένα πρόσθετο προσόν σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να είναι συναφές με τα καθήκοντα της θέσης (Φρόσω Χατζηλουκά ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 643, 646).

Προσόντα τα οποία δεν προνοούνται από το σχέδιο υπηρεσίας είτε ως απαραίτητα προσόντα είτε ως πλεονέκτημα όμως σχετίζονται με τα καθήκοντα της θέσης θα πρέπει μετά από δέουσα έρευνα να λαμβάνονται υπόψη και να συνεκτιμούνται με τα υπόλοιπα στοιχεία κατά την αξιολόγηση των υποψηφίων (Δημοκρατία ν. Παπαμιχαήλ (1989) 3 (Β) Α.Α.Δ. 823). Το αρμόδιο για την προαγωγή όργανο οφείλει να κινηθεί μέσα στις παραμέτρους που θέτει ο Νόμος και η νομολογία και οι Καθ΄ ων η Αίτηση δεν εκπλήρωσαν αυτό το καθήκον.

Δεν θα συμφωνήσω με την εισήγηση της κας Καλλίγερου ότι η απόφαση των Καθ΄ ων η Αίτηση να προάξουν το ΕΜ ως το πλέον κατάλληλο για τη θέση ήταν μια απολύτως εύλογη επιλογή που είχαν στη διάθεση τους οι Καθ΄ ων η Αίτηση.

Είναι ορθό ότι το Δικαστήριο κατά την άσκηση της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης και δεν υποκαθιστά την κρίση της διοίκησης. Στην υπό κρίση όμως περίπτωση είναι ξεκάθαρο ότι οι Καθ΄ ων η Αίτηση έκριναν ότι ένα προσόν άσχετο με τα καθήκοντα της θέσης προσέδιδε μεγαλύτερη αξία στο ΕΜ, παραβλέποντας έτσι τη σύσταση του Διευθυντή και εξουδετερώνοντας το προβάδισμα σε αρχαιότητα της Αιτήτριας, παραγνωρίζοντας έτσι βασικές γενικές αρχές δικαίου. Το γεγονός ότι η απόφαση είναι αιτιολογημένη, δεν της προσδίδει άνευ ετέρου νομιμότητα. Οι Καθ΄ ων η αίτηση εδώ δεν προχώρησαν καν σε συγκεκριμένη διερεύνηση, αξιολόγηση των προσόντων του ΕΜ έναντι των προσόντων της Αιτήτριας και να προβούν σε σύγκριση ώστε να υπάρχει ενδεχόμενο διαμόρφωσης ευνοϊκότερης εικόνας για την Αιτήτρια αλλά και ελέγχου της τελικής θέσης ότι το ΕΜ υπερείχε έναντι της Αιτήτριας σε αυτό τον τομέα. Η γενικότητα της αιτιολογίας που χρησιμοποίησαν οι Καθ΄ ων η αίτηση και μάλιστα σε περίπτωση όπου το προσόν δεν κρίνεται ως σχετικό, δεν είναι δυνατόν να θεωρηθεί ικανοποιητική.

Σύμφωνα με το άρθρο 46 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 1999, Ν. 158(Ι)/1999, όπου η διοίκηση κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας στηρίζεται σε γεγονότα και προϋποθέσεις που είναι εξ αντικειμένου ανύπαρκτα, ή παραλείπει να λάβει υπόψη ουσιώδη γεγονότα, τότε ενεργεί υπό πλάνη περί τα πράγματα. Το ερώτημα γεννάται κατά πόσο η πλάνη είναι ουσιώδης ώστε η πράξη να καθίσταται παράνομη. Παρανομία έγκειται στο ότι εμφιλοχωρεί πλάνη σε μια σειρά συλλογισμών του διοικητικού οργάνου (Παπαϊωάννου κ.α. ν. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (1991) 3 Α.Α.Δ. 713, Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων (1992) 3 Α.Α.Δ. 228 και Δημοκρατία ν. Μαυρομάτη κ.α. (1991) 3 Α.Α.Δ. 543).

Αρκεί η πιθανολόγηση πλάνης ως προς τα πραγματικά γεγονότα ώστε να επιτύχει ο Αιτητής. Η πιο πάνω αρχή τέθηκε για να διασφαλίσει ότι το Δικαστήριο μετά τη διαπίστωση πλάνης δεν θα υπεισέλθει να υποκαταστήσει την πρωτογενή κρίση της διοίκησης πιθανολογώντας ως προς το ποιος τελικά θα ήταν ο καλύτερος υποψήφιος αν δεν μεσολαβούσε η διαπίστωση της. Θα διαφωνήσω επίσης με την εισήγηση της κας Καλλίγερου ότι η Αιτήτρια απέτυχε να αποδείξει έκδηλη υπεροχή έναντι του ΕΜ ώστε να μην μπορεί να επιτύχει ο προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης. Εκεί όπου υπάρχουν συγκεκριμένοι λόγοι ακύρωσης, π.χ. έλλειψη δέουσας έρευνας, πλάνη, μη επαρκής αιτιολογία κ.α. δεν τίθεται θέμα έκδηλης υπεροχής. Η έκδηλη υπεροχή θα είχε σημασία μόνο αν δεν υπήρχε πλάνη του διοικητικού οργάνου ως προς την οριοθέτηση των ορθών κριτηρίων για σκοπούς διορισμού ή προαγωγής. Οι Καθ΄ ων η Αίτηση, κρίνω, ενήργησαν έξω από τα όρια της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που τους αναγνωρίζεται, παραγνώρισαν την αρχαιότητα και μεγαλύτερη πείρα της Αιτήτριας, παραμέρισαν την υπέρ της σύσταση του Διευθυντή, στοιχείο επαυξητικό της αξίας της, και προσμέτρησαν υπέρ του ΕΜ ως πλεονέκτημα προσόν που οριακά και/ή καθόλου μπορούσαν να συνεκτιμήσουν.

Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.

Επιδικάζονται €1.500 έξοδα υπέρ της Αιτήτριας, πλέον ΦΠΑ, και εναντίον των Καθ΄ ων η αίτηση.

/ΦΚ Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία