|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Ναυτικός Όμιλος Πάφου ν. Αρχής Λιμένων (1992) 1 ΑΑΔ 882
FLORIDES ν. REPUBLIC (1979) 3 CLR 37
Δημοκρατία ν. Sunoll Bunkering Ltd (1994) 3 ΑΑΔ 26
Γεναγρίτης Αντώνης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ 1029
Αλεξάνδρου Αντιγόνη και Άλλος ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 196
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Aρ.: 760/2010)
25 Νοεμβρίου, 2013
[Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
NICHOLAS JOHN NICHOLAS,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ ΤΗΣ ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
2. ΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
__________
Σ. Μαμαντόπουλος, για τον Αιτητή.
Κυρ. Σταυρινός, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Ο Αιτητής γεννήθηκε στην Κύπρο στις 17.2.1992 από πατέρα που γεννήθηκε στη Βρετανία στις 3.8.1956, Κυπριακής καταγωγής εκ μητρογονίας και Βρετανικής ιθαγένειας. Η μητέρα του Αιτητή Ιωάννα Πετρίδου Νικολάου, γεννήθηκε στη Βρετανία στις 13.1.1957, πρόσωπο Κυπριακής καταγωγής και Βρετανικής ιθαγένειας.
Ο Αιτητής θέλησε να πληροφορηθεί κατά πόσο κατέχει την ιδιότητα ή όχι πολίτη της Κυπριακής Δημοκρατίας για σκοπούς κατάταξης στην Εθνική Φρουρά. Το Τμήμα Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης με επιστολή του ημερομηνίας 5.2.2010 προς το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Άμυνας τον πληροφόρησε ότι ο Αιτητής δεν είναι πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας με βάση τις πρόνοιες του Παραρτήματος «Δ» της Συνθήκης Εγκαθιδρύσεως της Κυπριακής Δημοκρατίας και του περί Αρχείου Πληθυσμού Νόμου 2002-2009. Παρατήρησε όμως ότι είναι Κυπριακής καταγωγής εξ αρρεναγωγίας και δικαιούται να αποκτήσει την Κυπριακή υπηκοότητα όταν συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του.
Ακολούθησε, σύμφωνα με την ακολουθητέα πρακτική, επιστολή του Υπουργείου Άμυνας ημερομηνίας 14.4.2010 προς τον Αιτητή, με την οποία τον πληροφορούσε ότι δεν είναι πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας και ως πρόσωπο Κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας δεν έχει υποχρέωση θητείας στην Εθνική Φρουρά. Στη συνέχεια και συγκεκριμένα στις 19.4.2010 το Υπουργείο Άμυνας με άλλη επιστολή του προς τον Αιτητή, παραπέμποντας και πάλι στη σχετική νομοθεσία, τον πληροφόρησε ότι «δεν είναι πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας» αλλά ως πρόσωπο Κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας έχει υποχρέωση θητείας στην Εθνική Φρουρά. Επισημαίνετο ότι είναι εκ παραδρομής που το Υπουργείο Άμυνας στην προηγούμενη επιστολή του ημερομηνίας 14.4.2010 κατέγραφε ότι ο Αιτητής δεν είχε υποχρέωση να θητεύσει στην Εθνική Φρουρά. Η τελευταία αυτή επιστολή του Υπουργείου Άμυνας προς τον Αιτητή αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας προσφυγής. Σημειώνεται ότι το κρίσιμο χρονικό διάστημα ο Αιτητής τελούσε σε αναβολή κατάταξης μέχρι τις 30.6.2010 ως μαθητής της έκτης τάξης στο Pascal English School και θα ήταν υπόχρεος για κατάταξη στις τάξεις της Εθνικής Φρουράς τον Ιούλιο του 2010. Λόγω όμως της παράλειψης του να καταταγεί μηνύθηκε για ανυποταξία από το Στρατολογικό Γραφείο Λευκωσίας.
Οι Καθ΄ ων η Αίτηση πρόβαλαν προδικαστική ένσταση: με την παρούσα προσφυγή δεν προσβάλλεται εκτελεστή διοικητική πράξη καθότι με αυτήν διατυπώνεται απλώς η άποψη των Καθ΄ ων η Αίτηση και πληροφορείται ο Αιτητής ότι έχει υποχρέωση προς στράτευση. Εκτελεστή, υποστηρίζουν, θα ήταν η κλήση του Αιτητή για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά τον Ιούλιο του 2010 και όχι η απόφαση του Υπουργείου Άμυνας που γνωστοποιήθηκε στον Αιτητή με επιστολή ημερομηνίας 19.4.2010, με την οποία τον πληροφορούσαν ότι είχε υποχρέωση θητείας στην Εθνική Φρουρά.
Εκ διαμέτρου αντίθετη βεβαίως ήταν η θέση του Αιτητή ο οποίος με αναφορά στα γεγονότα της υπόθεσης και την ισχύουσα νομολογία υποστηρίζει την εκτελεστότητα της προσβαλλόμενης απόφασης. Ήταν η θέση του ότι με την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης όπως εμπεριέχεται στην επιστολή ημερομηνίας 19.4.2010, σαφώς ακυρώνεται και καταργείται το δικαίωμα που είχε ο Αιτητής και διαφοροποιείται το υφιστάμενο νομικό καθεστώς προς βλάβη των δικαιωμάτων του και ως εκ τούτου αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη. Παραθέτω το περιεχόμενο της επίδικης επιστολής ώστε να γίνει καλύτερα αντιληπτό το ζητούμενο:
«Αγαπητέ Κύριε,
Έχω οδηγίες να αναφερθώ στην αίτηση σας που έχετε υποβάλει στο Λειτουργό Μετανάστευσης, ο οποίος μας πληροφόρησε ότι δεν είστε πολίτης της Κυπριακής Δημοκρατίας αλλά είστε Κυπριακής Καταγωγής εξ αρρενογονίας, γι΄ αυτό το λόγο έχετε υποχρέωση θητείας στην Εθνική Φρουρά.
2. Σύμφωνα με το Άρθρο 2 του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου «Πολίτης της Δημοκρατίας» σημαίνει πολίτην της Δημοκρατίας και περιλαμβάνει πρόσωπον Κυπριακής καταγωγής εξ΄ αρρενογονίας ήτοι και με βάση το Άρθρο 4(91) τηρουμένων των διατάξεων του εδαφίου (6) όλοι οι πολίτες της Δημοκρατίας, από την 1η Ιανουαρίου του έτους, κατά το οποίο συμπληρώνουν το δέκατο όγδοο (18ο) έτος της ηλικίας τους, μέχρι την 31η Δεκεμβρίου του έτους, κατά το οποίο συμπληρώνουν το πεντηκοστό (50ο) έτος της ηλικίας τους, έχουν υποχρέωση στρατιωτικής υπηρεσίας στη Δύναμη, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Νόμου.
3. Η επιστολή που σας αποστάληκε από το Υπουργείο Άμυνας με ημερομηνία 14.4.2010 εκ παραδρομής αναφέρει ότι δεν έχετε υποχρέωση για θητεία, γι΄ αυτό να θεωρηθεί ως άκυρη.»
Προκύπτει με σαφήνεια από την πιο πάνω επιστολή ότι οι Καθ΄ ων η Αίτηση έλαβαν την απόφαση ενεργώντας σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 2 του περί Εθνικής Φρουράς Νόμου του 1964, Ν. 20/1964, όπως αυτός τροποποιήθηκε, όπου, μεταξύ άλλων, καθορίζεται η έννοια του «πολίτη της Δημοκρατίας»: πρόσωπον, το οποίο εγεννήθη εν Κύπρω κατά ή μετά την 5ην Νοεμβρίου, 1914, καθ΄ ον χρόνον οι γονείς αυτού διέμενον συνήθως εν Κύπρω. Όπου σύμφωνα με το άρθρο 4(1) του Νόμου ισχύουν τα πιο κάτω: «Τηρουμένων των διατάξεων του εδαφίου (6), όλοι οι πολίτες της Δημοκρατίας, από την 1η Ιανουαρίου του έτους, κατά το οποίο συμπληρώνουν το δέκατο όγδοο (18ο) έτος της ηλικίας τους, μέχρι και την 31η Δεκεμβρίου του έτους, κατά το οποίο συμπληρώνουν το πεντηκοστό (50ο) έτος της ηλικίας τους, έχουν υποχρέωση στρατιωτικής υπηρεσίας στη Δύναμη, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Νόμου.»
Το άρθρο 6(1) του Νόμου προνοεί ότι η προς υπηρεσία κλήση των στρατευσίμων ολοκληρώνεται ή και ενεργείται με απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου δημοσιευμένη στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας: «Η προς υπηρεσίαν κλήσις των στρατευσίμων ενεργείται δι΄ αποφάσεως του Υπουργικού Συμβουλίου δημοσιευομένης εις την επίσημον εφημερίδα της Δημοκρατίας.»
Κατά τον ουσιώδη χρόνο της προσφυγής δεν έγινε, ως φαίνεται, οποιαδήποτε κλήση του Αιτητή στην Εθνική Φρουρά, ούτε οποιαδήποτε σχετική δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας. Στην υπόθεση Μουγιάσης ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 766/2007, 26.1.2009, σ. 5-6, εξετάστηκε παρόμοιο με την παρούσα περίπτωση ζήτημα: αν επρόκειτο για εκτελεστή διοικητική πράξη ή για πράξη πληροφοριακού και μόνο χαρακτήρα:
«Είναι πρόδηλο ότι η πρώτη ένσταση περί μη προσβολής εκτελεστής διοικητικής πράξης είναι ορθή, εφόσον σαφέστατα η επιστολή ημερ. 16.3.07, η οποία και αποτελεί το έρεισμα για την προσφυγή, είναι απλώς πληροφοριακού χαρακτήρα και έτσι ακριβώς εξάγεται και από το σαφές λεκτικό της. Στην παρόμοια υπόθεση Florides v. Republic (1979) 3 C.L.R. 37, η προσφυγή απερρίφθη διότι προσβαλλόταν πράξη πληροφοριακού και γνωμοδοτικού χαρακτήρα, εφόσον πληροφορείτο ο εκεί αιτητής ότι υπείχε υποχρέωση να υπηρετήσει θητεία στην Εθνική Φρουρά, παρά το γεγονός ότι ήταν ο μεγαλύτερος γιος προσώπου που λάμβανε σύνταξη ανικανότητας με βάση το Νόμο αρ. 4/62. Περαιτέρω, στην απόφαση Daniel Sarierddin ν. Δημοκρατίας, συνεκδικαζόμενες υποθέσεις αρ. 1565/00 και 157/01, ημερ. 10.1.02, η προσφυγή εναντίον της επιστολής του Υπουργείου Άμυνας με την οποία πληροφορήθηκε ο αιτητής ότι λόγω του θρησκεύματος του δεν ήταν δυνατό να εξαιρεθεί της υποχρέωσης θητείας, απορρίφθηκε στη βάση του ότι η επιστολή εκείνη δεν ήταν εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά απλά πληροφοριακού χαρακτήρα. Εκτελεστή ήταν η πράξη με την οποία ο αιτητής κλήθηκε πράγματι να καταταγεί στην Εθνική Φρουρά και η οποία στη συνέχεια εξετάστηκε στην έτερη συνεκδικαζόμενη προσφυγή.»
Έτσι κρίνω ότι και στην παρούσα περίπτωση υπήρξε πληροφόρηση του Αιτητή για υποχρέωση υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά παρά το γεγονός ότι δεν είναι «πολίτης της Δημοκρατίας» και παρά το γεγονός ότι ο ίδιος υποστηρίζει ότι δεν είναι Κυπριακής καταγωγής εξ αρρενογονίας εφόσον ο πατέρας του έχει Βρετανική ιθαγένεια και γεννήθηκε στη Βρετανία.
Έχει κατ' επανάληψη νομολογηθεί ότι μια πράξη είναι εκτελεστή εφόσον παράγει έννομα αποτελέσματα και γεννώνται εξ αυτής δικαιώματα και υποχρεώσεις. Η πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει άμεση υποχρέωση στον διοικούμενο μη υφιστάμενη πριν την έκδοση της, η μη εκπλήρωση της οποίας παρέχει το δικαίωμα στη διοίκηση να επικαλεστεί τα ένδικα μέσα για εκτέλεση της. Παραπέμπω στην απόφαση της Ολομέλειας Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 A.A.Δ. 26, 31, όπου κρίθηκε ότι:
«Το κριτήριο για την εκτελεστότητα διοικητικής πράξης ή απόφασης είναι η παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων, δηλαδή η γένεση εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Πράξη είναι εκτελεστή εφόσον επιβάλλει υποχρεώσεις στο διοικούμενο, μη υφιστάμενες πριν την έκδοση της, η μη εκπλήρωση των οποίων παρέχει το δικαίωμα στη Διοίκηση να επικαλεσθεί τα μέσα του δικαίου για την εκτέλεσή τους. Πράξη εκτέλεσης είναι εκείνη που έχει ως λόγο την εφαρμογή εκτελεστής πράξης. Διοικητικά μέτρα για την εφαρμογή εκτελεστής πράξης συνιστούν πράξη εκτέλεσης που όπως υποδηλώνει ο όρος η πράξη δεν είναι αφ' αυτής γενεσιουργός δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αλλά μοχλός για την υλοποίηση της γενέτειρας πράξης ή απόφασης. (Βλ. ΠΟΡΙΣΜΑΤΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ, 1929-1959, σελ. 240, Τσάτσος - Η ΑΙΤΗΣΙΣ ΑΚΥΡΩΣΕΩΣ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ, σελ. 127 κ.επ., και Στασινόπουλος - ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ, σελ. 125). Χρήσιμη αναφορά για τη φύση και χαρακτήρα των πράξεων της Αρχής Λιμένων μπορεί να γίνει στην Ναυτικός Όμιλος Πάφου ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1992)1 Α.Α.Δ. 882 καθώς και στα χαρακτηριστικά πράξεων εξουσίας.»
Από τη στιγμή λοιπόν που ο Αιτητής με την εν λόγω επιστολή δεν κλήθηκε για κατάταξη στην Εθνική Φρουρά, απλώς πληροφορήθηκε ότι με βάση τα προσωπικά του δεδομένα και την εφαρμογή της ισχύουσας νομοθεσίας, κατά τον ουσιώδη χρόνο πάντοτε, είχε υποχρέωση θήτευσης στην εθνική Φρουρά, καταλήγω ότι δεν πρόκειται για εκτελεστή διοικητική πράξη. Πρόκειται ξεκάθαρα για πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα και ως τέτοια στερείται εκτελεστότητας όπως για μια ακόμη φορά εξηγήθηκε στην απόφαση της Ολομέλειας Αλεξάνδρου ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 196, 198:
«Η απόφαση της Ολομέλειας στη Γεναγρίτης v. Δημοκρατίας (2001) 3(Β) Α.Α.Δ. 1029 στην οποία, με παραπομπή και στην προηγούμενη νομολογία, μεταξύ άλλων εξηγήθηκε πως «πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα, όπως για παράδειγμα πράξη που πληροφορεί τον αιτητή για μια κατάσταση πραγμάτων ή για τις πρόνοιες ενός νόμου, ή πράξη στην οποία εκφράζεται η πρόθεση και όχι η βούληση της διοίκησης δεν είναι εκτελεστή πράξη», είναι σχετική.»
Η προσβαλλόμενη απόφαση της Διοίκησης όπως εμπεριέχεται στην σχετική επιστολή είναι πληροφοριακού χαρακτήρα και ως τέτοια δεν αποτελεί εκτελεστή πράξη για να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος.
Η προδικαστική ένσταση επιτυγχάνει.
Η αίτηση απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Τα έξοδα επιδικάζονται σε βάρος του Αιτητή, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Δ. ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.
/ΦΚ