AVIAPARTNER CYPRUS LTD ν. HERMES AIRPORT LTD, Υπόθεση Αρ. 654/2008, 6/11/2013

ΠΑΝΑΓΗ, Δ.: Oι καθ΄ ων η αίτηση αποτελούν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου στο οποίο ανατέθηκε η αποκλειστική διαχείριση των διεθνών αερολιμένων Λάρνακας και Πάφου στην βάση Συμφωνίας Παραχώρησης ημερομηνίας 8.7.2005 που υπέγραψε με την Κυπριακή Δημοκρατία (στο εξής «η Συμφωνία Παραχώρησης»). Με μεταγενέστερη συμφωνία ημερομηνίας 11.5.2006, η Συμφωνία Παραχώρησης τροποποιήθηκε και επαναδιατυπώθηκε.

Με στόχο την εύρυθμη λειτουργία των αεροδρομίων Λάρνακας και Πάφου, ο Υπουργός Συγκοινωνιών και Έργων δυνάμει των εξουσιών που του παρέχονται από το άρθρο 69 του περί Πολιτικής Αεροπορίας Νόμο 2002-2008 (εφεξής ''ο Νόμος'') καθόρισε με το περί Πολιτικής Αεροπορίας Διάταγμα (Πρόσβαση στην Αγορά Υπηρεσιών εδάφους) (ΚΔΠ 406/2007) (στο εξής «το Διάταγμα») τον αριθμό των παρόχων υπηρεσιών εδάφους σε τρίτους, σε τουλάχιστον δυο. Βάσει του Διατάγματος η επιλογή για την εξασφάλιση αδειών παροχής υπηρεσιών εδάφους έγινε στα πλαίσια ευρωπαϊκού διαγωνισμού. Οι καθ' ων η αίτηση ήταν αρμόδιοι για την διεξαγωγή του σύμφωνα με την Οδηγία 96/67/ΕΚ του Συμβουλίου της 15^ης Οκτωβρίου, 1996, σχετικά με την πρόσβαση στην αγορά υπηρεσιών εδάφους στους αερολιμένες της Κοινότητας (στο εξής «Οδηγία 96/67») και δημοσίευσε πρόσκληση υποβολής προσφορών στην επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ημερ. 5.11.07. Η πρόσκληση αφορούσε:

Α. Τη διεκπεραίωση των αποσκευών.

Β. Τη διεκπεραίωση του φορτίου και του ταχυδρομείου.

Γ. Τις υπηρεσίες πίστας.

Η αιτήτρια ήταν μεταξύ των τεσσάρων κοινοπραξιών που υπέβαλε εμπρόθεσμα προσφορά. Το νομοθετικό πλαίσιο βάσει του οποίου θα ενεργούσε η καθ' ής η αίτηση ήταν :

(α) ο περί Πολιτικής Αεροπορίας Νόμος του 2002 (Ν. 213(Ι)/2002 όπως τροποποιήθηκε)

(β) το περί Πολιτικής Αεροπορίας (Πρόσβαση στην Αγορά Υπηρεσιών Εδάφους) Διάταγμα του 2007,

(γ) οι Κανόνες Επίγειας Εξυπηρέτησης Αερολιμένα,

(δ) η Σύμβαση Παραχώρησης και η σύμβαση ημερομηνίας 11.5.2006, οι οποίες έχουν υπογραφεί μεταξύ των καθ΄ ων η αίτηση, Hermes Airports Ltd και της Κυπριακής Δημοκρατίας.

(ε) η Οδηγία 96/67 ΕΚ του Συμβουλίου της 15ης Οκτωβρίου 1996 σχετικά με την πρόσβαση στην αγορά υπηρεσιών εδάφους στους αερολιμένες της Κοινότητας (πιο κάτω «Οδηγία 96/67»).

Ακολούθως, αφού οι καθ΄ ων η αίτηση αξιολόγησαν τις προσφορές, επιλέγησαν τα δύο Ενδιαφερόμενα Μέρη ως επιτυχόντες προσφοροδότες.

Στις 19.02.08 οι καθ' ων η αίτηση πληροφόρησαν τους αιτητές ότι δεν επιλέγησαν και η προσφορά κατακυρώθηκε στις κοινοπραξίες (α) Swissport GAP Vassilopoulos Ltd (μετέπειτα Swiss Ports Cyprus Ltd) and Cyprus Airways Public Ltd και (β) Goldair Handling SA , Servisair UK Ltd and CLIN Company Ltd, τα ενδιαφερόμενα μέρη (στο εξής «τα Ε.Μ.»). H παρούσα προσφυγή αμφισβητεί τη νομιμότητα της εν λόγω απόφασης. Οι αιτητές υπέβαλαν επίσης καταγγελία στην Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού και στις 3.3.08 στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

Τέθηκε εξ΄ αρχής από τους καθ΄ ων η αίτηση θέμα δικαιοδοσίας του ακυρωτικού Δικαστηρίου επειδή η προσφυγή στρέφεται εναντίον απόφασης ιδιωτικής εταιρείας. Προκρίθηκε η επίλυση του προδικαστικού αυτού θεμελιακού ζητήματος. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο έδωσε οδηγίες όπως καταχωρηθούν γραπτές αγορεύσεις σχετικά με το αν η προσβαλλόμενη απόφαση είναι διοικητική ώστε να εμπίπτει σε αναθεωρητικό έλεγχο ή ανάγεται σε πράξη ιδιωτικού Δικαίου. Ακολούθως όμως, λόγω της καταχώρησης της ένστασης των καθ'ων η αίτηση, στην οποία εγείρεται αριθμός επιπλέον προδικαστικών ζητημάτων, καταχωρήθηκαν, κατόπιν σχετικών οδηγιών του Δικαστηρίου, αγορεύσεις επί όλων των προδικαστικών ζητημάτων.

Με τις προδικαστικές ενστάσεις τους οι καθ΄ ων η αίτηση εισηγούνται ότι:

(1) δεν αποτελούν όργανο ή αρχή με την έννοια που δίδεται στο Άρθρο 146(1) του Συντάγματος, ώστε να ασκούν εκτελεστική και/ή διοικητική λειτουργία,

(2) εκδίδουν πράξεις που δεν είναι ούτε διοικητικές ούτε εκτελεστές,

(3) αποτελούν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου που ενεργεί και/ή λειτουργεί για καθαρά εμπορικό και κερδοσκοπικό σκοπό και όχι για δημόσιο και/ή κρατικό σκοπό,

(4) δεν αποτελούν Αναθέτουσα Αρχή εντός των πλαισίων του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου, Ν. 12(Ι)/2006 (στο εξής «ο Νόμος Ν.12(Ι)/2006»), αλλά ούτε και του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου Ν. 11(Ι)/2006 (στο εξής «ο Νόμος Ν.11/2006»), και

(5) υπάρχει κατάχρηση διαδικασίας εκ μέρους των αιτητών λόγω προώθησης δύο διαδικασιών - της παρούσας προσφυγής και αγωγής στο Επαρχιακό Δικαστήριο - επιδιώκοντας την ίδια θεραπεία.

Λόγω της μεταξύ τους συνάφειας οι θέσεις 1-4 θα εξεταστούν μαζί.

Αναπτύσσοντας τις προδικαστικές ενστάσεις 1-4 στη γραπτή τους αγόρευση, οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των καθ΄ ων η αίτηση εισηγούνται βασικά ότι η παραχώρηση και/ή εκχώρηση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του κράτους στους καθ΄ ων η αίτηση για τη διαχείριση των αερολιμένων έγινε με ιδιωτική συμφωνία στα πλαίσια της διακριτικής του ευχέρειας να ενεργεί στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου (Fiscus). Ελλείπουν, κατά την άποψή τους, τα χαρακτηριστικά νομικά στοιχεία που καθιστούν μια σύμβαση δημόσια ή διοικητική, όπως η υπερέχουσα θέση του Δημοσίου έναντι του αντισυμβαλλόμενου ή η δυνατότητα μονομερούς επέμβασης στο συμβατικό δεσμό, με την έκδοση μονομερών διοικητικών πράξεων χωρίς την παρέμβαση Δικαστηρίου. Εισηγούνται ακόμη ότι η σύμβαση δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως Διοικητική ένεκα της εποπτείας που ασκείται στους καθ΄ ων η αίτηση από το κράτος, η οποία διαφέρει από τη διοικητική εποπτεία που ασκείται από το κράτος στους φορείς άσκησης δημόσιας εξουσίας. Υποστηρίζουν επίσης ότι όλα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από τις γενικές ιδιωτικές συμφωνίες διαχείρισης των αερολιμένων με το Κράτος εμπίπτουν αποκλειστικά στο πεδίο του ιδιωτικού Δικαίου, ενώ οι καθ΄ ων η αίτηση στην προκείμενη περίπτωση λειτούργησαν στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου εκδίδοντας πράξεις που αφορούν την προώθηση των οικονομικών τους συμφερόντων. Οι καθ' ων η αίτηση, σε καμία περίπτωση δεν είναι διοικητικό όργανο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ούτε με την επίδικη πράξη αποσκοπούσαν στην εκπλήρωση των υποχρεώσεων του Κράτους απέναντι στο κοινό.

Παράλληλα, οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των καθ' ων η αίτηση υποστηρίζουν ότι ακόμα και αν γίνει δεκτό το έμμεσο ενδιαφέρον του κοινού για το αντικείμενο των προσφορών και ότι εξυπηρετείται δημόσιο συμφέρον, δεν αναιρείται ο χαρακτήρας του οργάνου που εξέδωσε την πράξη ως ιδιωτικού ούτε της πράξης που λήφθηκε στα πλαίσια της ιδιωτικής δραστηριότητας του.

Ένα άλλο επιχείρημα των ευπαίδευτων συνηγόρων των καθ΄ ων η αίτηση, με βάση την ερμηνεία της «αναθέτουσας αρχής» και του «αναθέτοντα φορέα» στους Νόμους Ν.12(Ι)/2006 και Ν.11(Ι)/2006, είναι ότι οι καθ΄ ων η αίτηση δεν εμπίπτουν σε κανένα από τα πιο πάνω. Ούτε απολαμβάνουν «ειδικών και αποκλειστικών δικαιωμάτων» στην έννοια του άρθρου 2 του Ν.11(Ι)/2006 για να χαρακτηριστούν «αναθέτων φορέας», αφού αυτά δεν τους χορηγήθηκαν μέσω νομοθετικής, κανονιστικής ή διοικητικής διάταξης. Γι΄ αυτό και εναντίον των αποφάσεων τους, όπως της επίδικης, δεν χωρεί ούτε ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών δυνάμει των άρθρων 74 και 48 αντίστοιχα των προαναφερομένων Νόμων.

Παραπέμπουν δε τόσο στην ελληνική θεωρία όσο και στη νομολογία του ΣτΕ, η οποία επιβεβαιώθηκε σταθερά με την δική μας νομολογία, αναφορικά με την αρχή ότι για να υπαχθεί μια πράξη ή απόφαση σε αναθεωρητικό έλεγχο κατά το άρθρο146 του Συντάγματος, θα πρέπει να πληρείται τόσο το οργανικό (τυπικό) όσο και το ουσιαστικό κριτήριο^{^[1]}, εισηγούμενοι πως στην προκείμενη περίπτωση δεν πληρείται κανένα από τα δυο κριτήρια. Αλλά και αν ακόμη γίνει δεκτό ότι εκχωρήθηκε δημόσια εξουσία/υπηρεσία στους καθ΄ ων η αίτηση, οι νομικές πράξεις και οι ενέργειες των τελευταίων προς εκπλήρωση των συμβατικών τους υποχρεώσεων δεν μπορούν να προσβληθούν με αίτηση ακυρώσεως^{^[2]}.

Η θέση των Ε.Μ. ταυτίζεται ουσιαστικά με εκείνη των καθ' ων η αίτηση. Το Ε.Μ (1) παραπέμπει και σε συγκεκριμένα άρθρα της Σύμβασης Παραχώρησης για την ανάπτυξη και διαχείριση αεροδρομίων, ενδεικτικά της αποκλειστικής ευθύνης και του κίνδυνου της χρηματοοικονομικής επένδυσης καθώς και του δικαιώματος αποκλειστικής οικονομικής εκμετάλλευσης από τους καθ' ων η αίτηση που υπογραμμίζει, εισηγούνται, τον ιδιωτικό χαρακτήρα των πράξεων τους. Στο πλαίσιο αυτό η ανάθεση των υπηρεσιών εδάφους υπεργολαβικά σε τρίτους αφορά τις διαχειριστικές δραστηριότητες των καθ'ων η αίτηση, ενώ η διαβούλευση με την επιτροπή Αερομεταφορέων - η οποία δεν είναι δημόσια αρχή και είχε μόνο συμβουλευτικό ρόλο - πριν την λήψη της επίδικης απόφασης δεν αποτελεί παρέμβαση στην αυτοτελή αξιολόγηση, επιλογή και απόφαση κατακύρωσης που βάρυνε τους καθ΄ ων η αίτηση. Προβαίνει επίσης στη διάκριση μεταξύ «σύμβασης παραχώρησης έργου» και «Σύμβασης Δημόσιου έργου» υποστηρίζοντας ότι η περίπτωση των καθ' ων η αίτηση εντάσσεται στην πρώτη, για την οποία δεν ισχύουν οι κανόνες των Δημοσίων Συμβάσεων.

Εκ διαμέτρου αντίθετες είναι οι εισηγήσεις των ευπαιδεύτων συνηγόρων των αιτητών οι οποίοι θεωρούν ότι οι καθ' ων η αίτηση, με την υπογραφή της Συμφωνίας Παραχώρησης με την Κυπριακή Δημοκρατία, με την οποία ανέλαβαν τη διαχείριση των αεροδρομίων Λάρνακας και Πάφου, ανέλαβαν να ασκούν δημόσια εξουσία. Εισηγούνται ότι παρόλο που η επίδικη απόφαση λήφθηκε από ιδιωτική εταιρεία, έχει τα χαρακτηριστικά που έχουν καθιερωθεί από τη νομολογία για να θεωρηθεί ως εκτελεστή Διοικητική Πράξη. Υποστηρίζουν συναφώς πως ανάγεται στην διαχείριση και διεύθυνση του αερολιμένα και στον συντονισμό των δραστηριοτήτων των αερομεταφορέων ως υπηρεσία γενικού συμφέροντος και αποσκοπεί στην εύρυθμη λειτουργία και ασφάλεια των αεροδρομίων. Εκδόθηκε δε όχι πρωτίστως για την εξυπηρέτηση του ταμειακού ή επιχειρηματικού συμφέροντος των καθ΄ ων η αίτηση αλλά στο πλαίσιο των ρυθμιστικών και κανονιστικών αρμοδιοτήτων που τους έχουν χορηγηθεί δυνάμει του Νόμου και του Διατάγματος. Συνεπώς οι καθ' ων η αίτηση δεν λειτούργησαν στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου αλλά ως φορείς δημόσιας εξουσίας ή αντιπρόσωποι του Κράτους, επειδή η συγκεκριμένη ενέργεια τους είχε ως κύριο σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος.

Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι εισηγούνται εξάλλου ότι στην προκειμένη περίπτωση οι καθ΄ ων η αίτηση ενεργούσαν ως ανάδοχος. Προς επίρρωση της θέσης τους παραπέμπουν στην Ελληνική θεωρία, σύμφωνα με την οποία ιδιωτική εταιρεία που λειτουργεί ως ανάδοχος δημόσιας υπηρεσίας προσετέθη στην έννοια της διοικητικής αρχής, όπως και το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου[3]. Αναλύοντας δε τη φύση του αντικειμένου του διαγωνισμού, ήτοι των υπηρεσιών εδάφους (άρθρο 65 του Νόμου) υπογραμμίζουν ότι δεν πρόκειται για απλές εμπορικές δραστηριότητες αλλά για διοικητικές υπηρεσίες και εποπτικές, ελεγκτικές υπηρεσίες ταξιδιωτικών εγγράφων που καταδεικνύουν τον δημόσιο σκοπό. Παραπέμπουν επίσης στην Συμφωνία διαχείρισης Αεροδρομίων που κατά την άποψη τους δεν μπορεί να θεωρηθεί απλή συμφωνία διαχείρισης ιδιωτικής περιουσίας της Δημοκρατίας αλλά Δημόσια Σύμβαση βάσει της οποίας το Κράτος ασκεί εποπτεία στην διαχείριση των αερολιμένων και από την οποία παράγονται εκτελεστές διοικητικές πράξεις.

Τέλος οι αιτητές παραπέμπουν σε νομολογία του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ και νυν ΔΕΕ),[4] η οποία υποστηρίζει πως μεταξύ των φορέων έναντι των οποίων είναι δυνατή η επίκληση διατάξεων Οδηγιών που μπορούν να έχουν άμεσο αποτέλεσμα στο εσωτερικό δίκαιο, περιλαμβάνεται ο οργανισμός, ανεξαρτήτως της νομικής του μορφής, που του έχει ανατεθεί, δυνάμει πράξεως της δημόσιας αρχής, η παροχή υπηρεσίας δημοσίου συμφέροντος και ο οποίος έχει προς τούτο εξαιρετικές εξουσίες σε σχέση με τους εφαρμοστέους στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών κανόνες.

Το ζητούμενο εδώ είναι αν οι καθ΄ ων η αίτηση, ιδιωτική εταιρεία, που αναμφισβήτητα κατά τη συνήθη λειτουργία τους ενεργούν στα πλαίσια του ιδιωτικού δικαίου, σε αυτή την περίπτωση ενήργησαν ως «όργανο, αρχή ή πρόσωπο» που άσκησε «εκτελεστικήν ή διοικητικήν λειτουργία», με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος.

Είναι εμφανές τόσο στην θεωρία όσο και στη νομολογία του Διοικητικού Δικαίου ότι η παλαιότερη εφαρμογή του οργανικού (ή τυπικού) κριτηρίου υποχωρεί εφόσον δεν ανταποκρίνεται στα σύγχρονα διοικητικά δεδομένα και υιοθετείται περισσότερο το λεγόμενο ουσιαστικό ή λειτουργικό κριτήριο που αφορά στα χαρακτηριστικά και στο κύριο σκοπό της λειτουργίας του οργάνου που εξέδωσε την απόφαση παρά στη νομική του υπόσταση. (Βλ. Π.Δ. Δαγτόγλου «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο», Πέμπτη Έκδοση σελ.281, Αγγλική Σχολή Λευκωσίας κ.α. ν. Χασαπόπουλου (2007)3 ΑΑΔ 315, Υπόθεση αρ. 820/2008 Hystore Technologies Ltd ν. Ίδρυμα Προώθησης Έρευνας ημερ.14.02.11, Πετρίδου ν. Ογκολογικού Κέντρου Τράπεζας Κύπρου (2002) 4 Α.Α.Δ. 177, Shoham (Cyprus) Ltd v. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2000) 1 Α.Α.Δ. 404, Μιχάλης Γ. Κούμας ν. Ταμείου Συντάξεως Δικηγόρων (2000) 4 A.A.Δ. 1167).

Σχετικό είναι και το ακόλουθο απόσπασμα από το σύγγραμμα «Η αίτησις ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας» του Θ.Τσάτσου σελ.115:

«Ζήτημα γεννάται ως προς τας πράξεις και τας παραλείψεις των νομικών προσώπων των κατά παραχώρησιν αναλαβόντων την εκτέλεσιν δημοσίας υπηρεσίας. Κατά την επικρατούσαν άποψιν ο ανάδοχος εκτελεί μεν δημοσίαν υπηρεσίαν ασκών επιχείρησιν κοινής ωφελείας, αλλ΄ ως ιδιώτης, ουχί ως όργανον της πολιτείας, μη προσκτώμενος εκ μόνης της παραχωρήσεως δημοσίαν ιδιότητα. Αι πράξεις αυτού κατ΄ ακολουθίαν δεν είναι ποτέ πράξεις διοικητικής αρχής και τούτο αρκεί διά να μην είναι αύται δεκτικαί προσβολής διά του ενδίκου μέσου της αιτήσεως ακυρώσεως. Η άποψις αύτη όμως βαίνει εξασθενούσα, διότι η εκτέλεσις της δημοσίας υπηρεσίας είναι ανάγκη να κυριαρχήται από αρχάς δικαίου, την τήρησιν των οποίων καθιστά η άμεσος υπαγωγή εις την δικαιοδοσίαν του Συμβουλίου της Επικρατείας ασφαλεστέραν. Όπως εις την έννοιαν της διοικητικής αρχής προσετέθη συν των χρόνω η έννοια του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου του ασκούντος διοίκησιν, ούτω δύναται περαιτέρω να προστεθή εις την έννοιαν της διοικητικής αρχής και η έννοια του αναδόχου δημοσίας υπηρεσίας.»

(Η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου)

Συνεπώς το ότι οι καθ' ων η αίτηση είναι ιδιωτική εταιρεία δεν έχει μείζονα ρόλο στην επίλυση του προδικαστικού ζητήματος που ετέθη. Είναι σημαντικό ακολούθως να διαπιστωθεί κατά πόσο η Σύμβαση Παραχώρησης (Concession Agreement for the Development and operation of The International Airports of Larnaca and Paphos) πληροί τις προϋποθέσεις για να χαρακτηριστεί Διοικητική Σύμβαση, στα πλαίσια της οποίας οι καθ' ων η αίτηση ανέλαβαν ως ανάδοχοι κάποια δημόσια έργα/υπηρεσίες δρώντας ως εκτελεστικός αντιπρόσωπος του Κράτους (imperium), ή αν πρόκειται για μία διμερή συμφωνία στην οποία εξ ορισμού το αντισυμβαλλόμενο μέρος ασκεί δημόσια εξουσία, αλλά ενεργεί στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου, οπότε η προσβαλλόμενη απόφαση ελήφθη κατά την άσκηση των διαχειριστικών της δικαιωμάτων που προκύπτουν από αυτήν για ελευθεροποίηση και ανάθεση υπεργολαβικά σε τρίτους των υπηρεσιών εδάφους.

Όλες οι διοικητικές συμβάσεις είναι δημόσιες, αλλά όλες οι δημόσιες συμβάσεις δεν είναι απαραίτητα διοικητικές. Η διάκριση είναι σημαντική διότι από αυτήν εξαρτάται η φύση των αναφυόμενων διαφορών ως ιδιωτικών ή διοικητικών και συναφώς η αρμοδιότητα των δικαστηρίων ενώπιον τν οποίων άγονται οι εν λόγω διαφορές.

Ειδικότερα, διοικητική είναι η σύμβαση, όπως και η από αυτήν προκύπτουσα διαφορά, στην οποία το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, με την σύναψη αυτής επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος και είτε στην ίδια την σύμβαση είτε στην νομοθεσία που την διέπει υπάρχουν ρήτρες, οι οποίες κατά παρέκκλιση των ισχυόντων στο κοινό δίκαιο, προσδίδουν στο συμβαλλόμενο Δημόσιο ή Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου (στο εξής «ΝΠΔΔ») έναντι του προς αυτό αντισυμβαλλομένου, υπερέχουσα θέση εξουσίας, δηλαδή θέση που δεν προσιδιάζει στον συναπτόμενο συμβατικό δεσμό με βάση τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου (Βλ. ΣτΕ 1031/1995 Ολομ.). Θεωρείται δε ότι παρεκκλίνουν από το κοινό δίκαιο και παρέχουν υπερέχουσα θέση στο Δημόσιο ή ΝΠΔΔ, οι διατάξεις ή οι ρήτρες εκείνες που παρέχουν στα τελευταία την δυνατότητα να εξασφαλίζουν τα συμφέροντά τους επιβάλλοντας κυρώσεις για παραβάσεις στις συμβάσεις ή γενικότερα επεμβαίνοντας μονομερώς προς διαμόρφωση του συμβατικού δεσμού (Βλ. ΣτΕ 380/1994, 898/1993, 1376, 4704/1987). Συμπερασματικά, κατά το ουσιαστικό ή λειτουργικό κριτήριο, διοικητική σύμβαση είναι εκείνη η οποία σωρευτικώς από πλευράς περιεχομένου εξυπηρετεί άμεσα ένα δημόσιο σκοπό που εντάσσεται στο πλαίσιο του δημόσιου συμφέροντος και διέπεται κατά την εκτέλεση της από ιδιαίτερο ή εξαιρετικό καθεστώς προνομίων και υποχρεώσεων που αντιστοιχούν ή προσιδιάζουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας (βλ. Π.Δ. Δαγτόγλου «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο» (5η έκδοση), παρ.739 επ.).

Η ύπαρξη ή μη εκδηλώσεων υπερκείμενης εξουσίας βουλήσεως θεωρείται το ασφαλέστερο κριτήριο για τη διάγνωση του χαρακτήρα της διαφοράς ως διοικητικής. Όταν δηλαδή η δημοσία διοίκηση (κράτος ή άλλο ΝΠΔΔ) εμφανίζεται ως potentior persona, τότε αναντιρρήτως πρόκειται για διαφορά διοικητική (Βλ. Παπαχατζής, ''Η επέκταση της δικαιοδοσίας των διοικητικών πρωτοδικείων και εφετείων στις διαφορές από διοικητικές συμβάσεις'', ΝοΒ 32,1297).

Αντιθέτως, ιδιωτική είναι η σύμβαση και η από αυτήν προκύπτουσα διαφορά, στην οποία και οι δύο συμβαλλόμενοι είναι ιδιώτες ή ο ένας ιδιώτης και ο άλλος το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ ή Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης, όταν το τελευταίο ενεργεί μέσα στα πλαίσια της διαχείρισης των ιδιωτικών του πραγμάτων (ως FISCUS) και η σχετική δραστηριότητά του έχει σχέση με την εκμετάλλευση της περιουσίας του. Χαρακτηριστικό γνώρισμα είναι η ισοτιμία των συμβαλλομένων.

Μελετώντας την Σύμβαση Παραχώρησης μεταξύ των καθ' ων η αίτηση και της Κυπριακής Δημοκρατίας, δεν φαίνεται να χρησιμοποιήθηκαν ρήτρες υπερκείμενης δημόσιας εξουσίας (βλ. επίσης «Αίτηση Ακυρώσεως» Θεωρία - Νομολογία Υποδείγματα, Βασίλη Οικονομόπουλου, σελ. 43 επ.).

Η δε άσκηση δημόσιας εξουσίας επιφυλάχθηκε σύμφωνα με τον όρο 7.4. μόνο για τα εκεί αναφερόμενα ζητήματα υπέρ του Κράτους («Government Services»). Ωστόσο για όλα τα άλλα θέματα που αφορούν στον σχεδιασμό, εκτέλεση, συντήρηση των έργων καθώς και τη χρηματοδότηση τους, οι καθ' ων η αίτηση φέρουν την αποκλειστική ευθύνη και τον επιχειρηματικό κίνδυνο χωρίς οποιαδήποτε συμβολή του Κράτους (Βλ. όρους 4.1.1-4.1.4, 4.6, 8.1, 13 και 41.2.1). Χαρακτηριστικές για την υπαγωγή της Συμφωνίας στο ιδιωτικό δίκαιο είναι οι πρόνοιες των όρων 45.2[5], 46.1[6] και 5.2.[7] Παρόμοιοι όροι υπάρχουν και στη σύμβαση ημερομηνίας 11.5.2006. Επίσης, δεν φαίνεται να υπάρχει οποιαδήποτε ρήτρα που να προσδίδει στην Δημοκρατία μονομερές δικαίωμα επέμβασης και λύσης του συμβατικού δεσμού εκτός για τους λόγους που ρητά προνοούνται ως συνήθεις όροι των ιδιωτικών συμφωνιών.

Συνεπώς η αρμοδιότητα που άσκησαν οι καθ΄ ων η αίτηση στη βάση του άρθρου 73(1)(γ)(αα)[8] του Νόμου (διακρίνεται από την περίπτωση που η επιλογή γίνεται από την αρμόδια αρχή κατά το άρθρο 73(1)(γ)(ββ)). Εκπηγάζει από την ιδιωτική της πρωτοβουλία για ανάθεση των υπηρεσιών εδάφους σε υπεργολάβους όπως αυτή οριοθετείται από τον ειδικό όρο 4.7.2.Β της εν λόγω Σύμβασης.

Εξάλλου το ενδιαφέρον του κοινού στο αντικείμενο αυτών των υπηρεσιών δεν αρκεί για να τεκμηριώσει ως προεξέχον και κύριο σκοπό, της συγκεκριμένης ενέργειας διαχείρισης, την εξυπηρέτηση δημόσιου συμφέροντος, ώστε να περιβληθεί με το μανδύα της άσκησης δημόσιας εξουσίας. Είναι δε χαρακτηριστικό ότι η ετοιμασία της προκήρυξης πρόσκλησης για προσφορά με τις οδηγίες, τεχνικές προδιαγραφές και τα κριτήρια επιλογής ετοιμάστηκαν και δημοσιεύτηκαν αποκλειστικά από τους καθ΄ ων η αίτηση. Ακόμη και οι Κανόνες Επίγειας Εξυπηρέτησης Αερολιμένα που καθορίζουν τους ελάχιστους κανόνες παροχής τέτοιων υπηρεσιών ετοιμάστηκαν από τους καθ΄ ων η αίτηση και ενσωματώθηκαν στο Διάταγμα. Η όποια εγκριτική αρμοδιότητα του Διευθυντή Πολιτικής Αεροπορίας στα Ε.Μ. δεν μεταθέτει την αποφασιστική αρμοδιότητα που ανήκει αποκλειστικά στους καθ' ων η αίτηση. (βλ. Συνεκδ. Υποθ. 913/2008 και 914/2008 Aviapartner Cyprus Ltd ν. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 28.1.2011).

Αναφορικά με την κρατική εποπτεία που ασκείται σύμφωνα με το άρθρο 8 του Νόμου στα πλαίσια ποιοτικού ελέγχου ασφάλειας και εύρυθμης λειτουργίας της πολιτικής αεροπορίας, παρατηρώ ότι αυτή δεν επεκτείνεται στις υπηρεσίες εδάφους που ανατίθεται σε τρίτους παροχείς, παρά μόνο για σκοπούς τήρησης των Ευρωπαϊκής Νομοθεσίας για το θέμα. Διαφοροποιείται, εν πάση περιπτώσει, από την έννοια της διοικητικής εποπτείας που ασκείται στους φορείς άσκησης δημόσιας εξουσίας και γι' αυτό εν προκειμένω δεν μπορεί να μετατρέψει τον χαρακτήρα της επίδικης πράξης σε πράξη που εμπίπτει στο δημόσιο δίκαιο.

Για όλους τους πιο πάνω λόγους καταλήγω ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκφεύγει του διοικητικού ελέγχου, αποτελούσα πράξη εμπίπτουσα στη σφαίρα του ιδιωτικού δικαίου.

Η κατάληξη αυτή καθιστά περιττή την εξέταση των υπολοίπων πτυχών των προδικαστικών ενστάσεων.

Η προσφυγή απορρίπτεται για το λόγο ότι δεν στρέφεται εναντίον εκτελεστής διοικητικής πράξης με την έννοια του άρθρου 146 του Συντάγματος. Επιδικάζονται έξοδα εναντίον των αιτητών, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.

Π. Παναγή, Δ.

/ΣΓεωργίου

[1] Βλ. Kanika Hotels Ltd κ.α. ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού Αμαθούντας (1996)3 ΑΑΔ 169, Χαράλαμπου Νικόλας ν. 1. Δημορκατίας μέσω Γενικού Εισαγγελέως, 2. Κυπριακών Αερογραμμών (1997) 4 Α.Α.Δ. 2274, Ιωσήφ Παγιάτας ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (2001) 3 Α.Α.Δ. 424.

[2] Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο, ΑΙ Τάχος, 7η έκδοση , σελ.354.

[3] Θ. Τσάτσου, «Η αίτησις Ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας», Έκδοσις Τρίτη, σελ.115-116

[4] Αποφάσεις της 12^ης Ιουλίου 1990 C-188/89, υπόθεση Foster, Συλλογή 1990 σ.1-3313, σκέψη 18, C-6/05 Medipac -Kazantzidis ΑΕ σκέψη 43.

[5] 45.2 Each of the Parties represents and warrants that this Agreement is commercial rather than a public or governmental act and that neither Party may be entitled to claim immunity from legal proceedings with respect to itself or any of its assets on the grounds of sovereignty or otherwise in any jurisdiction.

To the extent that a Party may in any jurisdiction claim for itself or its assets, immunity from jurisdiction, suit, action, execution, attachment or other legal process (whether in aid of execution, before judgement or otherwise) or to the extent that in any such jurisdiction there may be attributed to itself or its assets such immunity (whether or not claimed), and unconditionally and irrevocably waives any such immunity to the full extent permitted by the laws of such jurisdiction.

[6] 46.1 Except where expressly provided otherwise in this Agreement, any Dispute is to be resolved in accordance with the procedure set out in Schedule 14 (Dispute Resolution Procedure).

[7] 5.2 Any question, dispute or difference arising out of or relating to this Agreement shall be determined in accordance with clause 46 of the Original Concession Agreement as if such clause was set out in this Agreement.

[8] «73(1)(γ) Οι πάροχοι υπηρεσιών εδάφους επιλέγονται:

(αα) από την διεύθυνση του αερολιμένα, ύστερα από διαβούλευση με την Επιτροπή αερομεταφορέων, εφόσον η διεύθυνση του αερολιμένα -

- δεν παρέχει παρόμοιες υπηρεσίες εδάφους, και

- δεν ελέγχει, άμεσα ή έμμεσα, καμμιά επιχείριση παρέχουσα τέτοιες Υπηρεσίες, και

- δεν συμμετέχει με κανένα τρόπο σε μια τέτοια επιχείριση.

(ββ) από την αρμόδια αρχή, ύστερα από διαβουλεύσεις με την επιτροπή αερομεταφορέων και την διεύθυνση του αερολιμένα, σε όλες τις άλλες περιπτώσεις.

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία