|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Νικολάου κ.α.ν. Νικολάου και άλλου (Αρ. 2) (1992) 1 ΑΑΔ 1338
Σερδάρης Νίκος ν. Προέδρου της Κυπριακής Δημοκρατίας (2005) 3 ΑΑΔ 369
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 773/2011)
20 Σεπτεμβρίου, 2013
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΝΙΚΟΣ ΣΕΡΔΑΡΗΣ,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ,
2. ΓΕΝΙΚΟΥ ΛΟΓΙΣΤΗ της ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Θ. Κουσπή (κα), για τον Αιτητή.
Ε. Συμεωνίδου (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Ο αιτητής προσβάλλει την απόφαση των καθ' ων η αίτηση, η οποία του γνωστοποιήθηκε με επιστολή ημερ. 5.4.2011 και με την οποία αποφασίστηκε ότι στα συνταξιοδοτικά ωφελήματα του δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι πρόνοιες του άρθρου 24 του περί Συντάξεων Νόμου του 1997, Ν. 97(Ι)/97 καθότι ο βαθμός του Υπαρχηγού Αστυνομίας δεν αποτελεί δημόσιο λειτούργημα και/ή ασυμβίβαστο με το βαθμό του Αστυνόμου Β´ που κατείχε πριν την ανάληψη των καθηκόντων του Υπαρχηγού.
Τα γεγονότα
Ο αιτητής προσλήφθηκε στη δημόσια υπηρεσία στο Τμήμα Πολιτικής Αεροπορίας την 1.2.1972 και ακολούθως το τέλος του ίδιου χρόνου διορίστηκε ως Τεχνολόγος στην Τεχνική Εκπαίδευση. Τον Μάιο του 1977 διορίστηκε στο βαθμό του Αστυνόμου Β´ στην Αστυνομία. Την 1.6.1999 ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας, διόρισε τον αιτητή ως Υπαρχηγό της Αστυνομίας, θέση από την οποία παύθηκε κατά την 31.1.2001. Κατά την αποχώρηση του από την Αστυνομία, του καταβλήθηκαν συνταξιοδοτικά ωφελήματα για πραγματική συντάξιμη υπηρεσία 342 μηνών (28½ περίπου χρόνια) στη μισθοδοτική κλίμακα της θέσης Υπαρχηγού Αστυνομίας.
Ο αιτητής προσέβαλε την παύση του αυτή από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας με την προσφυγή αρ. 175/2001 στο Ανώτατο Δικαστήριο. Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώθηκε και ακολούθησε η έφεση Νίκος Σερδάρης ν. Προέδρου Κυπριακής Δημοκρατίας (2005) 3 ΑΑΔ 369 στην οποία το Δικαστήριο έκρινε πως η πράξη παύσεως του αιτητή αποτελεί κυβερνητική πράξη και/ή πράξη με την οποία ασκήθηκε από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας πολιτική εξουσία παρεχόμενη από το Σύνταγμα και ως εκ τούτου δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Ειδικότερα, το Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε πως η εξουσία του Προέδρου της Δημοκρατίας να διορίζει Αρχηγό και Υπαρχηγό της Αστυνομίας σύμφωνα με το Άρθρο 131 του Συντάγματος και η εξουσία να παύει αριθμό αξιωματούχων της Δημοκρατίας σύμφωνα με το Άρθρο 47(στ) του Συντάγματος είναι πράξη άσκησης πολιτικής εξουσίας που του παρέχεται από το Σύνταγμα και διακρίνεται από τις πράξεις διορισμού ή παύσης υπαλλήλου από εγκεκριμένη οργανική θέση, οι οποίες υπόκεινται στον αναθεωρητικό έλεγχο του Ανωτάτου Δικαστηρίου ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις.
Έχοντας ήδη συμπληρώσει την ηλικία αναγκαστικής αφυπηρέτησής του, ο αιτητής ζήτησε με επιστολή του ημερ. 20.1.2011 προς τους καθ' ων η αίτηση, επαναϋπολογισμό των συνταξιοδοτικών του ωφελημάτων, δηλαδή κρατική σύνταξη, εφάπαξ ποσό και σύνταξη γήρατος καλώντας τους να επανεξετάσουν τα δεδομένα σχετικά με το συνταξιοδοτικό του καθεστώς στη βάση του άρθρου 24 του περί Συντάξεων Νόμου του 1997, ώστε να του αναγνωριστούν ως συντάξιμα χρόνια 33 1/3 αντί 28 1/2. Ήταν η άποψή του ότι ο διορισμός του από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας δεν του επέτρεπε να συνεχίσει να κατέχει την οργανική θέση σε κρατική υπηρεσία και ότι η υπηρεσία του στην Αστυνομία από τη θέση του Αστυνόμου Β΄ διακόπηκε με αποτέλεσμα να θεωρείται ότι έχει αφυπηρετήσει για να αναλάβει τα καθήκοντα του κρατικού αξιωματούχου.
Η απάντηση από τους καθ' ων η αίτηση ημερ. 5.4.2001 στηριζόταν σε ζητηθείσα γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα. Το αίτημά του απορρίφθηκε καθότι δεν τύγχαναν εφαρμογής οι πρόνοιες του άρθρου 24 του περί Συντάξεων Νόμου του 1997. Επίσης λόγω του ότι ο διορισμός στη θέση Υπαρχηγού Αστυνομίας, δεν αποτελεί ανάληψη δημόσιου λειτουργήματος από το διορισθέντα και ότι το γεγονός ότι ο Υπαρχηγός διορίζεται και παύεται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας δεν καθιστά το διορισμό του «λειτούργημα».
Οι νομικοί ισχυρισμοί
Εγείρονται τρεις λόγοι ακυρότητας, ότι η προσβαλλόμενη πράξη: 1. Είναι παράνομη και/ή αντίκειται στα άρθρα 9(θ) και 24 του περί Συντάξεων Νόμου του 1997, καθότι οι καθ' ων η αίτηση παράνομα και/ή πεπλανημένα υπολόγισαν τις ετήσιες συντάξιμες απολαβές του αιτητή. 2. Ελήφθη χωρίς τη δέουσα έρευνα και είναι αποτέλεσμα πλάνης. 3. Είναι αναιτιολόγητη.
Ο αιτητής εδράζει τον πρώτο ισχυρισμό του περί παρανομίας της προσβαλλόμενης απόφασης στη θέση ότι η γνωμάτευση του Γενικού Εισαγγελέα είναι λανθασμένη ως προς την έννοια του όρου «λειτούργημα» και το ασυμβίβαστο των δύο θέσεων όπως επίσης και στο ότι δεν λήφθηκαν υπόψη οι πρόνοιες των Άρθρων 47(στ) και 131 του Συντάγματος σύμφωνα με τις οποίες η απόφαση για διορισμό και παύση του Υπαρχηγού της Αστυνομίας ανήκει αποκλειστικά στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. Παραπέμπει συναφώς στην απόφαση της Ολομέλειας στη Σερδάρης, ανωτέρω, αναφορικά με το αδύνατο να ελεγχθεί η κυβερνητική πράξη του διορισμού του. Καταλήγει δε στην εισήγηση πως η θέση του Υπαρχηγού της Αστυνομίας δεν αποτελεί δημόσια θέση ενταγμένη στην υπηρεσιακή διάρθρωση του Σώματος της Αστυνομίας αφού οι θέσεις αυτές πληρούνται με βάση τις πρόνοιες του περί Αστυνομίας Νόμου, ο αιτητής μάλιστα αναγκάστηκε να παραιτηθεί από τη θέση του Αστυνόμου Β΄ χωρίς να έχει τη δυνατότητα να επιστρέψει σ' αυτήν.
Σε σχέση με το δεύτερο ισχυρισμό, για έλλειψη δέουσας έρευνας και συνεπαγόμενης πλάνης, είναι η εισήγηση του αιτητή πως οι καθ' ων η αίτηση παρέλειψαν να λάβουν υπόψη τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάτω από τις οποίες απώλεσε τόσο τη θέση του Αστυνόμου Β΄ όσο και το αξίωμα του Υπαρχηγού της Αστυνομίας καταλήγοντας έτσι στο λανθασμένο αποτέλεσμα ότι δεν μπορούσαν να εφαρμοστούν προς όφελός του οι πρόνοιες των άρθρων 9 και 24 του περί Συντάξεων Νόμου. Είναι η θέση του αιτητή ότι ορθή εφαρμογή των εν λόγω άρθρων θα οδηγούσε στην παροχή πρόσθετης σύνταξης. Ο αιτητής ανέλαβε ως Υπαρχηγός στα 52 του χρόνια, έχοντας άλλα 8 χρόνια υπηρεσίας μέχρι την ηλικία αφυπηρέτησης (60). Αντί στον καθορισμό των συνταξιοδοτικών του ωφελημάτων να ληφθούν υπόψη 8 χρόνια υπηρεσίας λήφθηκαν μόνο περίπου 2 τα οποία αναλογούσαν στα έτη κατά τα οποία υπηρέτησε ως Υπαρχηγός.
Τέλος, ισχυρίζεται ότι αναιτιολόγητα οι καθ' ων η αίτηση κατέληξαν στη διαπίστωση ότι η θέση του Υπαρχηγού της Αστυνομίας δεν κατατάσσεται στα «δημόσια λειτουργήματα» ούτε δόθηκε αιτιολογία γιατί δεν τυγχάνουν εν προκειμένω οι νομοθετικές πρόνοιες του άρθρου 24 του περί Συντάξεων Νόμου, ιδίως λαμβανομένης υπόψη της αδυναμίας επιστροφής του αιτητή στην προηγούμενη του θέση και ολοκλήρωσης της υπαλληλικής του θητείας μέχρι το 60ό έτος της ηλικίας του.
Είναι κοινή η θέση των μερών πως κατά τον υπολογισμό των συνταξιοδοτικών ωφελημάτων του αιτητή οι καθ' ων η αίτηση δεν εφάρμοσαν τις πρόνοιες του άρθρου 24 του Ν. 97(Ι)/97 και συνεπώς δεν συνυπολόγισαν ούτε ποσό σύνταξης στη βάση του άρθρου 8 ούτε και ποσό πρόσθετης σύνταξης το οποίο αποδίδεται στους δημόσιους υπαλλήλους οι οποίοι αφυπηρέτησαν από τη θέση τους λόγω ανάληψης δημόσιου λειτουργήματος ασυμβίβαστου με το αξίωμα ή τη θέση την οποία κατείχαν στη δημόσια υπηρεσία.
Οι καθ' ων η αίτηση περαιτέρω αντιτείνουν πως η θέση του Υπαρχηγού Αστυνομίας είναι οργανική θέση στην Αστυνομία και ο τρόπος διορισμού του δεν αναιρεί το γεγονός αυτό. Ο αιτητής διορίστηκε ως Αστυνόμος Β΄ και «έφτασε μέχρι το αξίωμα του Υπαρχηγού Αστυνομίας». Επίσης, ο αιτητής δεν αφυπηρέτησε για να λάβει οποιοδήποτε δημόσιο λειτούργημα και δεν υπέβαλε την παραίτησή του με το διορισμό του ως Υπαρχηγός. Ούτε στοιχειοθετείται το ασυμβίβαστο εφόσον ο αιτητής συνέχιζε να είναι μέλος της Αστυνομίας σε μια υψηλότερη οργανικά θέση υπηρετώντας στο ίδιο σώμα και για τους ίδιους σκοπούς. Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αποτέλεσμα δέουσας έρευνας και αιτιολογίας εφόσον εξηγήθηκαν στον αιτητή οι λόγοι της απόρριψης του αιτήματός του.
Η κατάληξη
Οι σχετικές διατάξεις των άρθρων 9 και 24 του Ν. 97(Ι)/97 έχουν ως ακολούθως:-
«9. Τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου, σύνταξη και εφάπαξ ποσό ή φιλοδώρημα ή άλλο ωφέλημα χορηγείται σε υπάλληλο κατά την αφυπηρέτησή του σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
.....
(θ) με την αφυπηρέτηση για λόγους δημόσιου συμφέροντος για να αναλάβει ο υπάλληλος δημόσιο λειτούργημα ασυμβίβαστο με το αξίωμα ή τη θέση που κατέχει·
.....
24.—(1) Όταν υπάλληλος αφυπηρετεί για ανάληψη δημόσιου λειτουργήματος που είναι ασυμβίβαστο με το αξίωμα ή τη θέση την οποία κατέχει στην κρατική υπηρεσία, αυτός σε κάθε περίπτωση λαμβάνει για την υπηρεσία του —
(α) Σύνταξη δυνάμει του άρθρου 8 (Συντελεστής σύνταξης και εφάπαξ ποσό) χωρίς να λαμβάνεται υπόψη ο όρος για συμπλήρωση πενταετούς υπηρεσίας· και
(β) τόση πρόσθετη σύνταξη όση το Υπουργικό Συμβούλιο κρίνει δίκαιο και πρέπον».
Σύμφωνα με το ερμηνευτικό άρθρο 2 του περί Αστυνομίας Νόμου του 2004 (Ν. 73(Ι)/2004) «"μέλος της Αστυνομίας" σημαίνει οποιοδήποτε πρόσωπο που διορίζεται με βάση τον παρόντα Νόμο».
Στο άρθρο 5(1) του Νόμου προβλέπεται πως:-
«5.-(1) Η Αστυνομία συγκροτείται σύμφωνα με τις εκάστοτε εγκεκριμένες οργανικές θέσεις και διάρθρωση από τέτοια μέλη των ακόλουθων βαθμών όπως το Υπουργικό Συμβούλιο δυνατό να ορίζει, δηλαδή από τους -
Αρχηγό,
Υπαρχηγό,
Βοηθό Αρχηγό,
Ανώτερο Αστυνόμο,
Αστυνόμο Α΄,
Αστυνόμο Β΄,
Ανώτερο Υπαστυνόμο,
Υπαστυνόμο,
Λοχία,
Αστυφύλακα:
.............................
(2) Ο Αρχηγός, ο Υπαρχηγός και οι Βοηθοί Αρχηγοί αποτελούν την Ανώτατη Ηγεσία της Αστυνομίας».
Οι καθ' ων η αίτηση, υιοθετώντας τη γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας, δέχθηκαν πως ο αιτητής με το διορισμό του στη θέση Υπαρχηγού δεν ανέλαβε «δημόσιο λειτούργημα» και αυτό ενόψει των καθηκόντων και εξουσιών της θέσης καθώς και της ερμηνείας που η Νομική Υπηρεσία απέδωσε στον όρο «λειτούργημα» με παραπομπή στο ερμηνευτικό λεξικό του Μπαμπινιώτη, σύμφωνα με το οποίο «λειτούργημα» είναι «1. Η δημόσια υπηρεσία που ασκείται υπέρ του κοινού συμφέροντος και της πολιτείας 2. Το σύνολο των καθηκόντων που συνεπάγονται στην εκτέλεση τους κοινωνική προσφορά: το επάγγελμα του γιατρού είναι -».
Διαφωνώ με την πιο πάνω γνώμη. Η υπηρεσία στη θέση Υπαρχηγού Αστυνομίας σίγουρα δεν αφορά σε ιδιωτική υπηρεσία που ασκείται υπέρ του συμφέροντος ορισμένων αλλά «δημόσια υπηρεσία» στην ευρεία της έννοια, «που ασκείται υπέρ του κοινού συμφέροντος και της πολιτείας». Όπως εξάλλου και η υπηρεσία των δημόσιων λειτουργών/υπαλλήλων εν γένει. Για παράδειγμα, το Ελληνικό Συμβούλιο Επικρατείας στην Υπόθεση Αρ. 601/35 - Αποφάσεις Συμβουλίου Επικρατείας, 1935, Τόμος Α΄ II, 632, είπε στη σελ. 633: -
«... πλην της μη υποκείμενης περιπτώσεως της αντιποιήσεως εξουσίας, δεν αποτελεί λόγον ακυρότητος των πράξεων των δημοσίων λειτουργών το μη νόμιμον του διορισμού των ή της πράξεως περί απονομής αυτοίς του δημοσίου λειτουργήματος. Την αρχήν ταύτην επιβάλλει ή τε έννοια της συνεχείας της δημοσίας υπηρεσίας, αλλά και το συμφέρον του κοινού, όπερ δεν δύναται εκάστοτε να ελέγχη την νομιμότητα της ασκήσεως των δημοσίων λειτουργημάτων παρά των επισήμως και δημοσίως ασκούντων ταύτα υπαλλήλων και αρχών.»
Ο δε Α. Γ. Τσούτσος στο σύγγραμμα «Διοίκησις και Δίκαιον», 1979, στη σελ. 134, αναφέρεται στο δικαίωμα ακρόασης προσώπου το οποίο ασκεί δημόσιο λειτούργημα και εναντίον του οποίου λαμβάνεται διοικητικό μέτρο, λόγω αποδιδόμενης σε αυτό υπαιτιότητας. Ενώ το Ανώτατο Δικαστήριο στη Νικολάου ν. Νικολάου κ.α. (1992) 1Β ΑΑΔ 1338, 1404, επίσης χαρακτηρίζει και το έργο των δημόσιων λειτουργών ως «δημόσιο λειτούργημα».
Η διερεύνηση δε ως προς το ασυμβίβαστο μεταξύ των δύο θέσεων έχω τη γνώμη πως πρέπει να διέρχεται αναγκαστικά μέσα από τη δυνατότητα διατήρησης ταυτόχρονης κατοχής των δύο θέσεων χωρίς η κατοχή της μίας να συγκρούεται με τα όσα συνεπάγεται η κατοχή της άλλης. Εν προκειμένω, δεν βλέπω πώς θα ήταν δυνατό να διατηρήσει κατοχή και των δύο θέσεων ο αιτητής ώστε να έχει και έρεισμα ο ισχυρισμός των καθ' ων η αίτηση ότι δεν υπέβαλε παραίτηση ή αφυπηρέτησε από τη θέση Αστυνόμου Β΄ ενόψει του διορισμού του στη θέση Υπαρχηγού. Εάν γίνει δεκτή η θέση των καθ' ων η αίτηση πως δεν υπάρχει ασυμβίβαστο ούτε και ανάληψη «δημόσιου λειτουργήματος» και γενικότερα διακοπή της προηγούμενης υπηρεσιακής σχέσης, έχω την εντύπωση πως θα σήμαινε ότι ο αιτητής, με την παύση του από τη θέση του Υπαρχηγού, αυτομάτως δύνατο να επιστρέψει στην προτεραία του θέση, στην οποία όμως ποτέ δεν κλήθηκε να επιστρέψει.
Περαιτέρω, είναι γεγονός πως, όπως παρατηρεί η δικηγόρος των καθ' ων η αίτηση, η θέση του Υπαρχηγού ανήκει στις οργανικές θέσεις της Αστυνομίας. Όμως, το γεγονός παραμένει πως ο διορισμός του γίνεται, στη βάση του Άρθρου 131.1 του Συντάγματος, από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. Συνακόλουθα ο Υπαρχηγός δεν μπορεί να θεωρηθεί ως «μέλος» της Αστυνομίας εφόσον δεν διορίζεται με βάση τον περί Αστυνομίας Νόμο. Η ανάληψη της θέσης από τον αιτητή δεν έγινε στα πλαίσια προαγωγής στη βάση του περί Αστυνομίας Νόμου ώστε να θεωρηθεί ως εξέλιξη της υπηρεσιακής του κατάστασης. Έχουμε διορισμό και παύση από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας στα πλαίσια άσκησης συνταγματικής εξουσίας εκτός του αναθεωρητικού ελέγχου του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Σερδάρης ν. Προέδρου της Κυπριακής Δημοκρατίας, ανωτέρω) σε θέση, συνακόλουθα, διαφορετικής φύσης από την προηγούμενη. Ήταν, κατά τη γνώμη μου, κάτω από όλες τις περιστάσεις, ασυμβίβαστη η παράλληλη κατοχή και των δύο θέσεων, ο δε αιτητής δεν είχε άλλη επιλογή παρά να εγκαταλείψει την πρώτη με αφυπηρέτηση.
Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω, ο αιτητής ανέλαβε δημόσιο λειτούργημα ασυμβίβαστο με τη θέση την οποία κατείχε και ως εκ τούτου η προσβαλλόμενη απόφαση περί του αντιθέτου εκδόθηκε κατά παράβαση των προνοιών του άρθρου 24(1) του περί Συντάξεων Νόμου του 1997, χωρίς τη δέουσα έρευνα, υπό πλάνη και χωρίς νόμιμη αιτιολογία.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.300 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ του Αιτητή. Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται, δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.