|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 136/2012)
28 Ιουνίου 2013
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
PAIR QUALITYLINK LTD,
Αιτητές
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΕΥΗΜΕΡΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
------------------------------------
Αχ. Αιμιλιανίδης, για τους Αιτητές.
Μ. Λοΐζου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Καμιά εμφάνιση για το Ενδιαφερόμενο Μέρος 1.
---------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι Υπηρεσίες Κοινωνικής Ευημερίας προκήρυξαν διαγωνισμό για την Εκπόνηση Μελέτης Εκτίμησης Κινδύνων στην Εργασία και Συστήματος Ασφάλειας ή Συστήματος Διαχείρισης των Κινδύνων, στη βάση των σχετικών Κανονισμών Διαχείρισης Θεμάτων Ασφαλείας και Υγείας, στα οποία αναφέρεται η Κ.Δ.Π. 177/2002.
Συστήθηκε στις 17.11.2011 τριμελής Επιτροπή Αξιολόγησης και στις 22.11.2011 αποσφραγίστηκαν οι έξι προσφορές που υποβλήθηκαν στο ειδικό έντυπο. Μεταξύ αυτών ήταν και η προσφορά των αιτητών και αυτή της κοινοπραξίας των ενδιαφερομένων μερών. Υποβλήθηκε την 1.12.2011 από την Επιτροπή Αξιολόγησης σχετική έκθεση προς τη Διευθύντρια των Υπηρεσιών Κοινωνικής Ευημερίας, η οποία και εγκρίθηκε. Στις 8.12.2011 κοινοποιήθηκε η απόφαση των Υπηρεσιών Κοινωνικής Ευημερίας να ανατεθεί η σύμβαση στην κοινοπραξία του ενδιαφερομένου μέρους στο ποσό των €69.600, πλέον Φ.Π.Α. Ταυτόχρονα ενημέρωσαν τους αιτητές ότι η προσφορά τους απορρίφθηκε ως μη παραδεκτή διότι δεν είχε προσκομιστεί ο κατάλογος των πέντε συμβάσεων για την κάλυψη των προϋποθέσεων συμμετοχής όπως οριζόταν στα εδάφια (1) και (2) της παρ. 6.2.3 των όρων του διαγωνισμού, με αναφορά στις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες του προσφοροδότη. Υποβλήθηκε ένσταση ημερ. 4.1.2012 στην αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία όμως απάντησε αρνητικά και με επεξηγήσεις με επιστολή της, ημερ. 11.1.2012. Σημειώνεται ότι ή προσβαλλόμενη πράξη είναι αυτή της 8.12.2011 και όχι η απάντηση του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας ως αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων.
Οι αιτητές διατείνονται προς ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων ότι δεν έγινε αναφορά στον όρο 8.3.1.1 των όρων του διαγωνισμού στην επιστολή ημερ. 8.12.2011 που υπέγραψε η Διευθύντρια των Υπηρεσιών Κοινωνικής Ευημερίας γνωστοποιώντας το μη παραδεκτό της προσφοράς των αιτητών, ενώ στο πρακτικό της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 22-23.11.2011, έγινε αναφορά στον όρο 8.3.1.1. Η θέση των αιτητών είναι ότι η απόρριψη της προσφοράς τους, αποκλείοντας τους έτσι από το πρωταρχικό στάδιο από την εξέταση της προσφοράς επί της ουσίας, βασίστηκε στον όρο 6.2.3 και συγκεκριμένα στα εδάφια (1) και (2), τα οποία όμως ουδόλως σχετίζονται με το ότι δεν είχαν καθορίσει πέντε προηγούμενες συμβασιακές εργασίες.
Οι όροι 6.2.3 και 8.3.1.1. έχουν ως εξής στο βαθμό που ενδιαφέρουν:
«6.2.3 Τεχνικές και Επαγγελματικές ικανότητες
Για τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, οι Ενδιαφερόμενοι Οικονομικοί Φορείς πρέπει να πληρούν υποχρεωτικά τις παρακάτω προϋποθέσεις που αφορούν τις τεχνικές και επαγγελματικές τους ικανότητες.
1. ..........................
2. να διαθέτει τεχνογνωσία και εμπειρία στην υλοποίηση συμβάσεων συναφών με την προκηρυσσόμενη, την οποία να μπορεί να τεκμηριώσει επαρκώς και ειδικότερα να διαθέτει εμπειρία στην παροχή υπηρεσιών:
...........................
3. να έχει ολοκληρώσει επιτυχώς κατά τα τελευταία τρία (3) έτη, τουλάχιστον μία (1) σύμβαση, προϋπολογισμού δαπάνης που ανέρχεται τυλάχιστον στο πενήντα τα εκατό (50%) του Προϋπολογισμού της Σύμβασης, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών της Μελέτης Εκτίμησης Κινδύνων στην Εργασία και Συστήματος Ασφαλείας ή Συστήματος Διαχείρισης των Κινδύνων βάσει των περί Διαχείρισης Θεμάτων Ασφάλειας και Υγείας στην Εργασία Κανονισμών (ΚΔΠ173/2002) και της περί Ασφάλειας και Υγείας στην Εργασία Νομοθεσίας στις Υπηρεσίες Κοινωνικής Ευημερίας με ποσοστό συμμετοχής εκατό τα εκατό (100%). Η έννοια το όρου ολοκληρώσει σημαίνει κατά ποσοστό υλοποίησης της σύμβασης τουλάχιστον 80%.
«8.3.1.1. Δικαιολογητικά Συμμετοχής
Τα δικαιολογητικά Συμμετοχής αφορούν στα νομιμοποιητικά στοιχεία που πιστοποιούν το δικαίωμα του Ενδιαφερόμενου Οικονομικού Φορέα να υποβάλει προσφορά σύμφωνα με το άρθρο 6 του παρόντος Μέρους Α των Εγγράφων Διαγωνισμού και συγκεκριμένα απαρτίζονται από:
...........................
5. Για την πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων του Προσφέροντα, της παραγράφου 6.2.3, τα ακόλουθα στοιχεία:
(α) ........................
(β) .........................
(γ) Κατάλογο πέντε (5) συμβάσεων, για την κάλυψη των Προϋποθέσεων συμμετοχής που ορίζονται στα εδάφια (1) και (2) της παραγράφου 6.2.3, ο οποίος θα είναι σύμφωνος με το υπόδειγμα (Έντυπο 4) το οποίο περιλαμβάνεται στο Προσάρτημα των Εγγράφων Διαγωνισμού.
(δ) Στοιχεία τεκμηρίωσης της επιτυχούς υλοποίησης των συμβάσεων του εδαφίου (2) της παραγράφου 6.2.3, ως εξής:
.........................»
Η θέση των αιτητών δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Ο όρος 8.3.1.1., ανήκει στο γενικότερο κεφάλαιο του όρου 8.3, που αφορά τα «Περιεχόμενα Υποφακέλων». Ο όρος 8.3.1.1. αφορά ευθέως τα «Δικαιολογητικά Συμμετοχής» και όπως στη συνέχεια ρητώς αναφέρεται, τα δικαιολογητικά αυτά αφορούν στα νομιμοποιητικά στοιχεία που πιστοποιούν το δικαίωμα του προσφοροδότη να υποβάλει προσφορά «σύμφωνα με το άρθρο 6 του παρόντος Μέρους Α των Εγγράφων Διαγωνισμού ...». Περαιτέρω, η παρ. 5(γ) του όρου 8.3.1.1, ρητά προνοεί ότι πρέπει να δοθεί «για την πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων του Προσφέροντα, της παραγράφου 6.2.3 ..», κατάλογος «... πέντε (5) συμβάσεων, για την κάλυψη των προϋποθέσεων συμμετοχής που ορίζονται στα εδάφια (1) και (2) της παραγράφου 6.2.3, ο οποίος θα είναι σύμφωνος με το υπόδειγμα (Έντυπο 4) το οποίο περιλαμβάνεται στο Προσάρτημα των Εγγράφων Διαγωνισμού.».
Συνάγεται από τα ανωτέρω ότι εάν οι αιτητές ήσαν επιμελείς στην ανάγνωση των Όρων του Διαγωνισμού, θα αντιλαμβάνονταν την αναγκαιότητα, πρώτον, της παρουσίασης πέντε συμβάσεων αφενός και αφετέρου της ορθής συμπλήρωσης του εντύπου 4. Και είναι περαιτέρω σαφές ότι ο όρος αυτός είναι επιπρόσθετος των προνοουμένων από το άρθρο 6.2.3, εφόσον στην ουσία αποτελεί προϋπόθεση της νομιμοποίησης του προσφέροντας να υποβάλει προσφορά. Το έντυπο 4, όπως αυτό παρουσιάζεται στο πρότυπο που επισυνάπτεται ως Τεκμ. 2 στην αγόρευση των καθ΄ ων, περιέχει προς συμπλήρωση διαφορετικά στοιχεία από εκείνα που προνοούνται για τη μία σύμβαση που καθορίζεται στον όρο 6.2.3. Για παράδειγμα, ενώ στο έντυπο 4 πρέπει να καθοριστεί το όνομα του φορέα, η χώρα, η συνολική αξία της σύμβασης, η αναλογία της σύμβασης που εκτελέστηκε από τον φορέα, κλπ., ο όρος 6.2.3, απαιτεί την υπόδειξη στην αναθέτουσα αρχή μιας σύμβασης που έχει επιτευχθεί κατά τουλάχιστον ποσό υλοποίησης 80%, που να έγινε και εκτελέστηκε τα τελευταία τρία έτη με ποσοστό συμμετοχής 100% (δηλαδή εξ ολοκλήρου από τον φορέα αυτό) και με προϋπολογισμό δαπάνης ανερχόμενο στο 50% τουλάχιστον του προϋπολογισμού της σύμβασης.
Είναι γεγονός ότι οι όροι του διαγωνισμού παρέπεμπαν σε δύο διαφορετικά μέρη ως προς την αναγκαιότητα υποβολής προηγούμενων συμβάσεων και δυνατόν να υπήρξε εκ μέρους των αιτητών κάποια παρερμηνεία. Η μη έγερση όμως εκ μέρους τους οποιασδήποτε ένστασης ή απορίας που έχρηζε διευκρίνισης από την αναθέτουσα αρχή, σε σχέση με την ερμηνεία και εμβέλεια των όρων του διαγωνισμού, τους αποστερεί τώρα του δικαιώματος να εγείρουν λόγο παραπλάνησης τους ή ασάφειας των όρων. Στην απόφαση της Ολομέλειας στην Δημοκρατία κ.ά ν. Pharmanet Ltd (2011) 3 Α.Α.Δ. 1, έγινε αποδεκτή εισήγηση της εφεσείουσας Δημοκρατίας ότι οι εφεσίβλητοι δεν μπορούσαν να επιδοκιμάζουν και αποδοκιμάζουν ταυτόχρονα όταν παρά την απόρριψη σχετικής ένστασης αναφορικά με τη νομιμότητα συγκεκριμένου όρου, στη συνέχεια υπέβαλαν ανεπιφύλακτα την προσφορά υπογράφοντας τη Δήλωση Συμμόρφωσης Προσφέροντος. Κρίθηκε στη βάση της νομολογίας (Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporatrion (2000) 3 Α.Α.Δ. 405), ότι η συμμετοχή σε διαγωνισμό χωρίς διαμαρτυρία, αποκομίζοντας έτσι το όφελος της συμμετοχής στη διαδικασία, αποστερεί τον αιτητή από το βάσιμο της εκ των υστέρων υποβολής της θέσης ότι οι όροι είναι αντισυνταγματικοί ή δεν είναι σαφείς όταν η προσδοκία του δεν πραγματώθηκε, μηδενίζοντας έτσι τη διαδικασία στην οποία ο ίδιος επέλεξε να λάβει μέρος.
Και εδώ υπάρχουν παρόμοια δεδομένα. Οι αιτητές υπέβαλαν ανεπιφύλακτα την προσφορά τους όπως την είχαν κατανοήσει. Μόνο μετά την απόρριψη της διαμαρτυρήθηκαν με την επιστολή τους ημερ. 4.1.2012, δηλαδή, εκ των υστέρων. Η συναφής επεξήγηση που δόθηκε από την Αρμοδία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων στις 11.1.2012, δεν κρίθηκε προφανώς ικανοποιητική από τους αιτητές, οι οποίοι καταχώρησαν την υπό κρίση προσφυγή. Το γεγονός όμως παραμένει ότι η τυχόν παρερμηνεία των όρων του διαγωνισμού από τους αιτητές δεν είναι δυνατό εκ των υστέρων να δίδει έρεισμα στην προσφυγή τους όταν αποκόμισαν το όφελος της συμμετοχής με την ανεπιφύλακτη υποβολή της προσφοράς.
Μετέπειτα, το έντυπο 4, όπως συμπληρώθηκε από τους αιτητές σύμφωνα με το Τεκμήριο 1 στην αγόρευση των καθ΄ ων, αφορούσε μια και μόνο προηγούμενη σύμβαση, ενώ σαφώς αυτό το έντυπο συναρτάτο προς τον όρο 8.3.1.1(5)(γ), όπως αυτός καταγράφηκε αυτούσιος ανωτέρω, που επέβαλλε την παρουσίαση καταλόγου εκ πέντε συμβάσεων και όχι μιας όπως οι αιτητές έπραξαν. Μάλιστα ρητά στον πιο πάνω όρο αναφέρεται ότι ο κατάλογος των πέντε αυτών συμβάσεων θα «είναι σύμφωνος με το υπόδειγμα (Έντυπο 4) το οποίο περιλαμβάνεται στο Προσάρτημα των Εγγράφων Διαγωνισμού.». Και περαιτέρω συναρτάται και προς τις προϋποθέσεις που ορίζονται στα εδάφια (1) και (2) του όρου 6.2.3. Ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η αναφορά στα εν λόγω εδάφια φαίνεται να ήταν λανθασμένη και εκ παραδρομής τέθηκαν στον όρο 8.3.1.1(5)(γ), αντί των ορθών εδαφίων (2) και (3) του όρου 6.2.3 (όπως σημείωσε το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας ως Αρμοδία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων στην επιστολή της ημερ. 11.1.2012), όντως η παροχή των πέντε προηγούμενων συμβάσεων αποτελούσε νομιμοποίηση για την ένταξη του προσφοροδότη στον ευρύτερο τομέα των «Τεχνικών και Επαγγελματικών Ικανοτήτων» του προσφοροδότη, που είναι και ο γενικότερος τίτλος του όρου 6.2.3.
Να σημειωθεί περαιτέρω ότι εκ της λανθασμένης αναγραφής των εδαφίων (1) και (2), αντί των εδαφίων (2) και (3), ουδεμία αδικία ή αρνητικός επηρεασμός προέκυψε στους αιτητές, εφόσον είναι ευκόλως κατανοητό από την ορθή και αντικειμενική εξέταση του εδαφίου (3) του όρου 6.2.3, ότι όπως εξηγήθηκε προηγουμένως, η μια σύμβαση που εκεί προνοείται πρέπει να έχει επιτυχώς συμπληρωθεί κατά τα τρία προηγούμενα χρόνια με τις υπόλοιπες προδιαγραφές που ρητά εκεί αναφέρονται. Άλλωστε το έντυπο 4 έχει υπότιτλο «Εμπειρία Προσφέροντα» και παραπέμπει «στο εδάφιο 6.2.3.2 του Μέρους Α των Εγγράφων Διαγωνισμού ... και τις οποίες (συμβάσεις) έχει υλοποιήσει ή υλοποιεί ο φορέας κατά τη διάρκεια των 3 τελευταίων ετών.». Το εδάφιο (2) του όρου 6.2.3, σαφώς συσχετίζεται με τη διάθεση τεχνογνωσίας και εμπειρίας στην υλοποίηση συναφών με την επίδικη σύμβαση άλλων έργων, με τριετή εμπειρία ήτοι εντός των τριών τελευταίων ετών, όπως αναφέρει το έντυπο. Έπεται ότι το εδάφιο (3), που αφορά την επιτυχή συμπλήρωση τουλάχιστον μίας σύμβασης με τις εκεί αναφερόμενες προδιαγραφές είναι διάφορο από τις υπόλοιπες πέντε που έπρεπε να συμπληρωθούν στο έντυπο 4.
Η επισύναψη καταλόγου με 18 και όχι μόνο 5 συμβάσεις δεν αποτελεί συμμόρφωση με τον σχετικό όρο εφόσον δεν ήταν στον τύπο που προνοείτο, δηλαδή, το έντυπο 4, ώστε να φαίνονται εκεί προς έλεγχο τα στοιχεία που χρειάζονταν. Ακριβώς όπως υποδεικνύουν και οι καθ΄ ων, η ενσωμάτωση των στοιχείων στο έντυπο 4 συνιστούσε και την απαραίτητη τεκμηρίωση. Επομένως, δεν μπορούν οι αιτητές να διατείνονται ότι όχι μόνο παρείχαν πέντε συμβάσεις, αλλά δεκαοκτώ, διότι το ζητούμενο ήταν η παροχή των στοιχείων στο καθοριζόμενο από τους όρους του διαγωνισμού έντυπο 4 και όχι η γενικότερη πληροφόρηση περί συμβάσεων ανεξέλεγκτα και ατεκμηρίωτα.
Το έτερο επιχείρημα των αιτητών είναι ότι οι όροι του διαγωνισμού στο σημείο της συμπλήρωσης του έντυπου 4 και της παροχής μιας μόνο σύμβασης σ΄ αυτό, με την ταυτόχρονη όμως παροχή 18 άλλων συμβάσεων, ήταν απόκλιση επουσιώδους όρου, ιδιαιτέρως υπό το φως του δεδομένου ότι οι ίδιοι οι όροι του διαγωνισμού ήταν ασαφώς και/ή λανθασμένα συνταγμένοι. Επισύρουν την προσοχή στον όρο 3.2.3 του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού όπου ρητά αναφέρεται ότι ασήμαντες αποκλίσεις θεωρούνται εκείνες που δεν επηρεάζουν την έκταση του αντικειμένου της σύμβασης ή την ποιότητα εκτέλεσης, δεν περιορίζουν ουσιαστικά τα δικαιώματα της αναθέτουσας αρχής και δεν επηρεάζουν την αρχή της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων. Επομένως, η όποια απόκλιση δεν επηρέασε ποσώς τους καθ΄ ων με οποιονδήποτε τρόπο ούτε και εξηγείται στην απόφαση τους πώς και με ποιο τρόπο έχουν επηρεαστεί δικαιώματα ή γιατί είναι ουσιώδεις οι όροι αυτοί.
Κατά πάγια νομολογία οι όροι διαγωνισμού υπέχουν θέση πράξεων κανονιστικού περιεχομένου, η παράβαση των οποίων επιφέρει ακυρότητα, (Δημοκρατία ν. S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692). Παρά το ότι γενικώς οι όροι διαγωνισμού θεωρούνται ουσιώδεις, οι επί μέρους όροι δυνατόν να διακρίνονται σε ουσιώδεις η επουσιώδεις, ανάλογα με τη σημασία που κρίνονται ότι έχουν στην όλη συμμετοχή και διαδικασία του διαγωνισμού, (Tamassos Tobacco Suppliers Ltd v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Η κρίση κατά πόσον όρος είναι ή όχι ουσιώδης ανήκει στο Δικαστήριο στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων που προδήλως σχετίζονται με τη σημασία που έχει ο όρος για την κατακύρωση της προσφοράς, έχοντας υπόψη ταυτόχρονα ότι ένας δημόσιος διαγωνισμός αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του ευρύτερου δημόσιου συμφέροντος με την παραγωγή έργων κοινής ωφελείας, (Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389 και Κοινοπραξία Tasni Enviro Ltd και Telmen Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 862/2005, ημερ. 4.3.2010).
Η νομολογία επίσης έχει εδραιώσει ότι από τη στιγμή που ένας όρος θεωρείται ουσιώδης και κρίνεται ως τέτοιος από το αναθεωρητικό Δικαστήριο, δεν χωρεί οποιαδήποτε διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από τον όρο αυτό, (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Bulk Oil A.G. (1997) 3 Α.Α.Δ. 182 και KB Impuls System Grubh v. Υπουργείου Δικαιοσύνης, υπόθ. αρ. 681/09, ημερ. 30.11.2010). Και όπως λέχθηκε και στην Multi Klima Maliotis Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401, «Η τελική κρίση για το ουσιώδες όρου μειοδοτικού διαγωνισμού ανήκει στο Δικαστήριο.».
Σε συμφωνία με την αγόρευση των καθ΄ ων, κρίνεται ότι τόσο ο όρος 6.2.3, όσο και ο όρος 8.3.1.1(5), αποτελούν ουσιώδεις όρους. Αποτελούν νομιμοποιητικά στοιχεία και προϋποθέσεις για την έγκυρη συμμετοχή διαγωνιζόμενου ως ακριβώς προδιαγράφει το ίδιο το λεκτικό τους. Αφορούν σε τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες που πρέπει να πληρούνται «υποχρεωτικά» (όρος 6.2.3), τα δε δικαιολογητικά συμμετοχής σχετίζονται με την προηγούμενη νομιμοποίηση στοιχείων που πιστοποιούν «το δικαίωμα του Ενδιαφερόμενου Οικονομικού Φορέα να υποβάλει προσφορά σύμφωνα με το άρθρο 6 του παρόντος Μέρους Α ...», (όρος 8.3.1.1.). Το έντυπο 4 από μόνο του δεν είναι απλώς ένας τύπος που αναγάγεται σε ουσιώδη όρο ώστε να αποκλείονται οι αιτητές λόγω μη δέουσας συμπλήρωσης του. Είναι ο τύπος που οι συντάξαντες τους όρους του διαγωνισμού επέλεξαν προς τεκμηρίωση και πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων διά της εν του εντύπου θεμελίωσης των πέντε αναγκαίων συμβάσεων που προνοούνται στον όρο 8.3.1.1.(5)(γ).
Η επισύναψη άλλων συμβάσεων εκτός του προνοούμενου εντύπου, το οποίο περιέχει τα επί μέρους αναγκαία στοιχεία που περιβάλλουν τις συμβάσεις αυτές, δεν μπορεί να θεωρηθεί συμμόρφωση με ουσιώδη όρο. Η ικανότητα και δυνατότητα εκτέλεσης ενός έργου του δημοσίου από ένα προσφοροδότη σαφώς και ανάγεται σε ουσιώδες ζήτημα διότι άμεσα συναρτάται με την ποιότητα των υπηρεσιών πάντοτε προς εξυπηρέτηση του καλώς νοούμενου συμφέροντος της Δημοκρατίας. Δεν είναι λογικό το επιχείρημα των αιτητών ότι η Αναθέτουσα Αρχή θα έπρεπε να ανατρέξει στην ενότητα Β όπου βρίσκονταν τα βιογραφικά στοιχεία και εμπειρία κάθε βασικού εμπειρογνώμονα. Δεν ήταν αυτή η έννοια της καταχώρησης των βιογραφικών στοιχείων και της εμπειρίας συγκεντρωτικά στο προνοούμενο έντυπο αρ. 4. Διαφορετική αντιμετώπιση θα σήμαινε ότι ο κάθε προσφοροδότης θα μπορούσε κατά το δοκούν να μην ακολουθεί το προνοούμνεο έντυπο και να παρουσιάζει στοιχεία και δεδομένα ως ο ίδιος κρίνει ορθό και ταυτόχρονα να ισχυρίζεται ότι η απόκλιση του είναι επουσιώδης, σε επουσιώδη όρο.
Έχει κατ΄ επανάληψη νομολογηθεί ότι προσφοροδότης ο οποίος έχει κριθεί ότι υπέβαλε προσφορά εκτός προδιαγραφών δεν έχει καν έννομο συμφέρον να ζητήσει την ακύρωση της κατακύρωσης της προσφοράς σε άλλο πρόσωπο, (Ανδρέας Ελευθερίου Επιχειρήσεις Λτδ ν. Κυπριακού Οργανισμού Αθλητισμού (2005) 4 Α.Α.Δ 92 και Δέσπω Παπαθεοδούλου ν. Εφορείας Ελληνικών Εκπαιδευτηρίων Λεμεσού (Σχολική Εφορεία Λεμεσού), υπόθ. αρ. 1036/2007, ημερ. 31.10.2008). Στη Δήμος Αγίας Νάπας ν. A. Klatsias Constructions Ltd (2006) 3 Α.Α.Δ. 96, η Ολομέλεια θεώρησε ότι:
«.. πέραν των όρων και προϋποθέσεων μιας προσφοράς δηλαδή της τυπικής ικανότητας ενός προσφοροδότη να συμμετάσχει στο διαγωνισμό, είναι σύμφυτο στην ίδια τη φύση και την έννοια της διαδικασίας ζήτησης προσφορών ότι ο επιτυχών προσφοροδότης θα πρέπει να είναι και κατάλληλος για να αναλάβει και να φέρει σε πέρας, ικανοποιητικά το έργο.»
Η έννοια της καταλληλότητας περιέχει και το στοιχείο της προηγούμενης πείρας του προσφοροδότη στην εκτέλεση παρομοίων έργων, (Peppis Co. Ltd v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 314 και Μαρία Μαυρουδή ν. Κοινοτικού Συμβουλίου Επισκοπής, υπόθ. αρ. 1978/06, ημερ. 29.2.2008).
Αναμφίβολα η δυνατότητα ελέγχου της ικανότητας του προσφοροδότη, (η τυπική συμμόρφωση με τους όρους δείχνει την ικανότητα ορθής και σφαιρικής ανάγνωσης των όρων ενός διαγωνισμού), αποτελεί ουσιώδη όρο, μη συμμόρφωση με τον οποίο βάσιμα αποκλείει τον προσφοροδότη.
Η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα εναντίον των αιτητών και υπέρ των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ