|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 857/2010)
24 Απριλίου, 2013
[ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
O. F. U.
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ
ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
2. ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ,
Καθ΄ων η αίτηση.
_______________
Ν. Χαραλαμπίδου (κα), για τον Αιτητή.
Γ. Χατζηχάννα (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Στις 28.5.2010 η Διευθύντρια του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, κοινοποίησε στον αιτητή ότι η αίτησή του για χορήγηση άδειας παραμονής στη Δημοκρατία ως μέλος της οικογένειας πολίτη της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης, δεν έγινε δεκτή και ο αιτητής διατασσόταν να εγκαταλείψει τη Δημοκρατία αμέσως. Με την υπό κρίση αίτηση προσβάλλεται η πιο πάνω απόφαση.
Ο αιτητής κατάγεται από τη Νιγηρία, είναι ηλικίας 25 χρονών και εισήλθε στην Κύπρο μέσω των κατεχομένων περί το 2008, οπότε και υπέβαλε αίτηση για αναγνώριση του καθεστώτος του ως πρόσφυγα. Στην αίτησή του καταγράφηκε ότι σύμφωνα με πιστοποιητικό ανάλυσης αίματος που προσκόμισε, είναι φορέας Ηπατίτιδας Β΄. Στις 7.4.2009 καταχώρισε προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφύγων κατά της απόφασης της Υπηρεσίας Ασύλου, στην αίτησή του για πολιτικό άσυλο. Την ίδια ημέρα υπέβαλε νέα αίτηση για άδεια παραμονής ως αιτητής ασύλου, εφ΄ όσον εκκρεμούσε η ιεραρχική του προσφυγή και του εκδόθηκε άδεια (special permit) μέχρι τις 27.10.2009. Στις 9.1.2009, ο αιτητής τέλεσε γάμο με την I. U., Ευρωπαία πολίτη από τη Λετονία, με την οποία έκτοτε διαμένουν μονίμως στη Λεμεσό, όπου ο αιτητής εργοδοτείται σε ιδιωτική εταιρεία. Στις 17.6.2010 η Αναθεωρητική Αρχή Προσφύγων με επιστολή της, ενημέρωσε το Τμήμα ότι στις 28.5.2010 ο αιτητής απέσυρε την αίτησή του, δηλώνοντας ότι δεν αντιμετωπίζει φόβο δίωξης στη χώρα του και ότι είχε παντρευτεί την πιο πάνω Λετονή υπήκοο. Ακολούθως, στις 9.7.2009 υπέβαλε αίτηση στο Τμήμα Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης για έκδοση αδείας παραμονής στο έδαφος της Κυπριακής Δημοκρατίας ως σύζυγος πλέον Ευρωπαίας πολίτου.
Στις 27.4.2010, η καθ΄ ης η αίτηση 1 με επιστολή της ενημέρωσε τον αιτητή ότι για να εξεταστεί η αίτησή του θα έπρεπε μέσα σε 30 μέρες να προσκομίσει τα αποτελέσματα των σχετικών εξετάσεων (αιματολογικές αναλύσεις) στις οποίες είχε υποβληθεί στο Μακάριο Νοσοκομείο στη Λευκωσία, για να διαγνωστεί κατά πόσο είναι φορέας Ηπατίτιδας Β΄ . Ακολούθησε η προσβαλλόμενη απόφαση της καθ΄ ης η αίτηση 1, απορριπτική, όπως αναφέρω πιο πάνω, με την αιτιολογία ότι ο αιτητής είναι φορέας της Ηπατίτιδας Β΄ και συνεπώς θεωρείται κίνδυνος για τη δημόσια υγεία. Με επιστολή ημερ. 28.5.2010, (παραλήφθηκε στις 20.6.2010), ο αιτητής κλήθηκε να εγκαταλείψει τη Δημοκρατία. Μέχρι σήμερα δεν έχουν ληφθεί μέτρα απέλασής του.
Ο αιτητής παραπονείται ότι η πιο πάνω απόφαση, την οποία κρίνει και ως αναιτιολόγητη, λήφθηκε κατά παράβαση των δικαιωμάτων του, όπως αυτά απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο και ειδικότερα του δικαιώματός του σε ελεύθερη κυκλοφορία και διαμονή στη Δημοκρατία όπως κατοχυρώνεται από την Οδηγία 2004/38/ΕΚ σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της ΄Ενωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στο έδαφος των κρατών μελών και από τον περί του Δικαιώματος των Κρατών Μελών της ΄Ενωσης και των Μελών των Οικογενειών τους Νόμο του 2007, Ν.7(Ι)/2007, αλλά και την αρχή της ισότητας έναντι των Κυπρίων πολιτών, φορέων της ιδίας ασθένειας. Τέλος, ότι λήφθηκε χωρίς τη διεξαγωγή δέουσας έρευνας, ενώ συντρέχει και πλάνη περί τα πράγματα και παραβίαση των αρχών της καλής πίστης.
Αποτελεί αποδεκτό γεγονός ότι η καθ΄ ης η αίτηση 1 απέρριψε την αίτηση του αιτητή για παραχώρηση δελτίου διαμονής στο έδαφος της Δημοκρατίας, ως μέλος της οικογένειας πολίτη της ΄Ενωσης, στη βάση του άρθρου 31(1) του Ν.7(Ι)/2007, θεωρώντας τον ως επικίνδυνο για τη δημόσια υγεία : «είναι φορέας Ηπατίτιδας Β΄» και τον καλούσε να εγκαταλείψει την Κυπριακή Δημοκρατία αμέσως.
Είναι η θέση των καθ΄ ων η αίτηση ότι ο ιός της Ηπατίτιδας Β΄ αποτελεί ασθένεια που ελλοχεύει κίνδυνο επιδημίας, όπως ορίζεται στις οικείες πράξεις της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας, ή άλλη λοιμώδη νόσο ή μεταδοτική παρασιτική ασθένεια, η οποία αποτελεί στη Δημοκρατία αντικείμενο διατάξεων προστασίας που εφαρμόζονται για πολίτες της Δημοκρατίας.
Η συνήγορος του αιτητή υποστηρίζει ότι συνιστά δυσμενή διάκριση ο περιορισμός των δικαιωμάτων του αιτητή για ελεύθερη διακίνηση και επιλογή κατοικίας, στη βάση και μόνο του γεγονότος ότι πάσχει από τον εν λόγω ιό (Leonie Marlyse Yombia Ngassam v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 493/2010, ημερ. 20.8.2010). Πόσο μάλλον, στην περίπτωση όπου ο αιτητής αποτελεί μέλος της οικογένειας Ευρωπαίων πολιτών με δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας που απορρέουν απ΄ ευθείας από το Ευρωπαϊκό Δίκαιο.
Αντίθετη είναι η θέση της συνηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση, όπως προωθήθηκε και με τη γραπτή της αγόρευση: παρόλο που φαινομενικά η Ηπατίτιδα Β΄ μοιάζει με τον ιό HIV/AIDS ως προς τους τρόπους μετάδοσής της, σύμφωνα με την Παγκόσμια Οργάνωση Υγείας, ο ιός της Ηπατίτιδας Β΄ είναι 50-100 φορές πιο μεταδοτικός από το HIV, μπορεί να επιβιώσει έξω από το ανθρώπινο σώμα τουλάχιστον για 7 μέρες, ενώ η δυνατότητα μόλυνσης ενός υγιούς ανθρώπου παραμένει. Επομένως, χρήζει, είναι η θέση της Δημοκρατίας, διαφορετική αντιμετώπιση και κάλεσε το Δικαστήριο να διαφοροποιηθεί από την υπόθεση Leonie Marlyse Yombia Ngassam v. Δημοκρατίας, ανωτέρω. Οι καθ΄ ων η αίτηση δεν ενήργησαν με τρόπο ασυνεπή, αντιφατικό ή κακόπιστο ώστε να εξαπατήσουν ή ταλαιπωρήσουν τον αιτητή ενεργώντας σύμφωνα με το γράμμα του νόμου.
Στη Leonie, ανωτέρω, ο Κωνσταντινίδης, Δ., αποφάνθηκε, σε σχέση με την περίπτωση υπηκόου τρίτης χώρας, αιτήτριας ασύλου, που ήταν φορέας του Aids, γεγονός που ήταν ένας από τους λόγους για τους οποίους διατάχθηκε η απέλασή της από τη Δημοκρατία, ότι συνιστά δυσμενή διάκριση ο περιορισμός των δικαιωμάτων κινητικότητας και επιλογής κατοικίας, στη βάση μόνο του γεγονότος ότι κάποιος πάσχει από HIV/AIDS.
Η συνήγορος για τη Δημοκρατία, για να υποστηρίξει τη θέση της, παρέπεμψε στην υπόθεση Abdulkader Majed v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1099/2000, ημερ. 7.2.2011, όπου αποφασίσθηκαν τα ακόλουθα:
«Όπως έχει επανειλημμένα λεχθεί το δικαίωμα μιας χώρας να ρυθμίζει την είσοδο και παραμονή αλλοδαπών στο έδαφός της, αποτελεί σύμφωνα με το Διεθνές Δίκαιο έκφραση της κυριαρχίας της. Η ευρεία αυτή διακριτική εξουσία του κράτους, περιορίζεται μόνο από την υποχρέωση να εξετάζει την κάθε περίπτωση με καλή πίστη. Εφ´όσον η διακριτική ευχέρεια της διοίκησης ασκείται καλόπιστα, το Δικαστήριο δεν έχει περιθώρια αμφισβήτησης της απόφασης (΄Ηρωα ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 307, Slavova v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1272/2000, ημερ. 18.4.2002, Moyo and another v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1203 και Amanda Marga Ltd v. Republic (1985) 3 C.L.R. 2583).».
Το υλικό που τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου από τη Δημοκρατία προς υποστήριξη της θέσης ότι η Ηπατίτιδα Β΄ συνιστά λοιμώδη ασθένεια, αμφισβητήθηκε έντονα από την κα Χαραλαμπίδου, η οποία αναφέρθηκε: η Ηπατίτιδα Β΄ είναι ενδημική σε χώρες της Ασιατικής Ηπείρου σε αντίθεση με Ευρωπαϊκές χώρες.
Ο αντίλογος των καθ΄ ων η αίτηση ότι οι ίδιοι περιορισμοί ισχύουν και για Κύπριους πολίτες στη βάση του άρθρου 31(1) του Ν.7(Ι)/2007, δεν υποστηρίχτηκε καθόλου και/ή καθόλου σοβαρά θα έλεγα, ενώ πρόκειται για ζήτημα για το οποίο απαιτείται στέρεη θετική μαρτυρία. Σε σχέση με τους Κύπριους πολίτες, φορείς Ηπατίτιδας Β΄, η μόνη υποχρέωση η οποία επιβάλλεται, όπως αποτελεί κοινό έδαφος μεταξύ των μερών, είναι η δήλωση της ασθένειάς τους στον Ιατρικό Λειτουργό της επαρχίας διαμονής τους, όπως έπραξε ο ίδιος ο αιτητής, ενώ κανένα άλλο μέτρο δεν εισηγείται η Δημοκρατία ότι λήφθηκε εναντίον Κυπρίων πολιτών: περιορισμός της ελευθερίας διακίνησής τους, ή εισαγωγή φορέων σε λοιμοκαθαρτήριο ή ειδικό νοσοκομείο.
Το άρθρο 6(1)(γ) του Κεφ. 105 προβλέπει:
«Τα ακόλουθα πρόσωπα θα είναι απαγορευμένοι μετανάστες και, τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου αυτού ή των διατάξεων που δυνατό να περιέχονται σε οποιουσδήποτε Κανονισμούς που εκδόθηκαν δυνάμει αυτού ή σε οποιοδήποτε Διάταγμα του Υπουργικού Συμβουλίου, δεν θα επιτρέπεται η είσοδος στη Δημοκρατία σε:
...
(γ) οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο πιστοποιήθηκε από ιατρό ότι υποφέρει από μεταδοτική ή μολυσματική ασθένεια η οποία, κατά τη γνώμη του ιατρού, αποτελεί κίνδυνο στη δημόσια υγεία ή το οποίο αρνείται να συμμορφωθεί με τις προϋποθέσεις οποιωνδήποτε Κανονισμών που εκδόθηκαν βάσει οποιουδήποτε νομοθετήματος για το συμφέρον της δημόσιας υγείας.».
Τα άρθρα 29(1) και 31(1) του Νόμου 7(Ι)/2007, παρέχουν στην αρμόδια αρχή την εξουσία επιβολής περιορισμών και περιοριστικών μέτρων:
΄Αρθρο 29(1):
«Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος Μέρους, η αρμόδια αρχή δύναται να επιβάλλει περιορισμούς στο δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής των πολιτών της ΄Ενωσης και των μελών των οικογενειών τους, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας.».
΄Αρθρο 31(1):
«Οι μόνες ασθένειες που δικαιολογούν μέτρα περιοριστικά του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας, είναι ασθένειες που εγκλείουν, κίνδυνο επιδημίας, όπως ορίζονται στις οικείες πράξεις της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας, καθώς και άλλες λοιμώδεις νόσοι ή μεταδοτικές παρασιτικές ασθένειες, εφόσον αποτελούν στη Δημοκρατία, αντικείμενο διατάξεων προστασίας που εφαρμόζονται στους πολίτες της Δημοκρατίας.».
Σύμφωνα με το προοίμιο της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 2004/38/ΕΚ, της 29ης Απριλίου, 2004:
«(1) Η ιθαγένεια της ΄Ενωσης παρέχει σε κάθε πολίτη της ΄Ενωσης το πρωτογενές και ατομικό δικαίωμα να κυκλοφορεί και να διαμένει ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, με την επιφύλαξη των περιορισμών και των όρων που ορίζονται στη Συνθήκη και των μέτρων που θεσπίζονται για την εφαρμογή του εν λόγω δικαιώματος.
(2) Η ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων αποτελεί μία από τις θεμελιώδεις ελευθερίες της εσωτερικής αγοράς, η οποία περιλαμβάνει ένα χώρο χωρίς εσωτερικά σύνορα, μέσα στον οποίο εξασφαλίζεται η ελευθερία σύμφωνα με τις διατάξεις της Συνθήκης.».
Η δυνατότητα απέλασης προσώπου σε σχέση μόνο με το γεγονός ότι είναι φορέας Ηπατίτιδας Β΄, είτε στο πλαίσιο του άρθρου 6(1)(γ) του Κεφ.105, περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμου, είτε δυνάμει του άρθρου 29(1) και 31(1) του Ν.7(Ι)/2007, κρίνω ότι καταλυτικά παραβιάζει την αρχή της ισότητος (Leonie Marlyse, ανωτέρω).
Διαφορετική αντιμετώπιση όντως θα παραβίαζε την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων, λόγω ιθαγενείας, που κατοχυρώνεται με το άρθρο 22 του Ν.7(Ι)/2007, η οποία καλύπτει μέλη της οικογένειας Ευρωπαίων πολιτών μη υπηκόων κράτους μέλους, όπως κατοχυρώνεται από την ίδια τη Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης, άρθρο 18.
Όσα λοιπόν έτυχαν συσχετισμού με την Ηπατίτιδα Β΄ θα έπρεπε να είχαν απασχολήσει την Αρχή η οποία είχε πλέον υποχρέωση να προχωρήσει να αιτιολογήσει την απόφασή της. Στο τέλος όμως της ημέρας ευσταθεί το παράπονο του αιτητή αναφορικά με το ελλιπές της έρευνας, πριν την έκδοση του σχετικού διατάγματος και της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά και την αιτιολογία της.
Η διοίκηση κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης φαίνεται ότι δεν προχώρησε στη δέουσα έρευνα κατά παράβαση των αρχών του διοικητικού δικαίου αλλά και του άρθρου 23 της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ:
«΄Αρθρο (23) :
«Η απέλαση των πολιτών της ΄Ενωσης και των μελών των οικογενειών τους για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας αποτελεί μέτρο το οποίο ενδέχεται να βλάψει σοβαρά πρόσωπα τα οποία, κάνοντας χρήση των δικαιωμάτων και των ελευθεριών που τους απονέμει η Συνθήκη, έχουν ενταχθεί ουσιαστικά στο κράτος μέλος υποδοχής. Για το λόγο αυτόν, θα πρέπει να περιορισθεί το πεδίο εφαρμογής των σχετικών μέτρων, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, προκειμένου να λαμβάνονται υπόψη ο βαθμός ένταξης των ενδιαφερομένων, η διάρκεια της παραμονής τους στο κράτος μέλος υποδοχής, η ηλικία και η κατάσταση της υγείας τους, η οικογενειακή και η οικονομική τους κατάσταση, καθώς και οι δεσμοί τους με τη χώρα καταγωγής του.».
Από μελέτη του διοικητικού φακέλου είναι φανερό ότι η διοίκηση δεν προχώρησε σε δέουσα έρευνα σε σχέση με τις προσωπικές και άλλες συνθήκες του αιτητή, άρθρο 23 του Κανονισμού: το βαθμό ένταξης του αιτητή, τη διάρκεια παραμονής του στη Δημοκρατία, την οικογενειακή του κατάσταση κλπ, παρά μόνο στηρίχθηκε αποκλειστικά στην πάθησή του, για να καταλήξει στην απόφασή της, χωρίς να την αιτιολογεί επαρκώς, παραβιάζοντας έτσι και την αρχή της αναλογικότητας. Η θέση της Δημοκρατίας ότι η διοίκηση έλαβε υπ΄ όψιν της ότι ο αιτητής είναι μέλος οικογένειας πολιτών της ΄Ενωσης, εμπεριέχονται στο φάκελο τα στοιχεία της συζύγου του, δεν είναι απολύτως ακριβές. Ναι, μεν στο φάκελο εμπεριέχονται τα εν λόγω στοιχεία, όμως στο σημείωμα της λειτουργού Εύης Χατζηδημητρίου για λήψη οδηγιών και απόφασης, σχετικά με αίτημα του αιτητή να παραμείνει στη Δημοκρατία καταγράφεται:
«Κον Κτωρίδη,
Σας υποβάλλεται η παρούσα περίπτωση για οδηγίες και λήψη απόφασης κατά πόσο θα επιτραπεί στον αλλοδαπό να παραμείνει στην Δημοκρατία λαμβανομένου υπόψη ότι είναι φορέας Ηπατίτιδας Β΄. ΄Εχει ζητηθεί από τον αλλοδαπό κάτοχο του παρόντος φακέλου να προσκομίσει πρόσφατες αναλύσεις από το Χημείο του Κράτους κάτι το οποίο δεν έγινε εφικτό και μας εξασφάλισε την ίδια βεβαίωση βλ. ερ.(40) και πρόσφατη βεβαίωση από ιδιωτικό Χημείο βλ. ερ. (39). Ο αλλοδαπός κάτοχος του παρόντος φακέλου αφίχθηκε στην Κύπρο σε άγνωστη ημερομηνία μέσω άγνωστου σημείου στα κατεχόμενα. Στις 9/12/08 υπέβαλε αίτηση για πολιτικό άσυλο όπου στις 17/06/2009 το απέσυρε. Για τις δικές σας οδηγίες.
13/5/2010
Εύη Χατζηδημητρίου».
Η Αρχή με λακωνική σημείωση αρμοδίου λειτουργού αποφασίζει:
«Η αίτηση Σ27-23 απορρίπτεται γιατί ο αλλοδαπός αποτελεί κίνδυνο για τη δημόσια υγεία. Να κληθεί να αναχωρήσει αμέσως παρ.
(Μονογραφή) 21-5-10».
Είναι λοιπόν φανερό ότι δεν τέθηκαν υπ΄ όψιν του εξεταστικού οργάνου όλα τα περιβάλλοντα στοιχεία, παρά μόνο η ασθένεια του αιτητή. Στη βάση και μόνο αυτού του στοιχείου που κρίθηκε καταλυτικό ενήργησε η Αρχή για να αποφασίσει την απέλασή του.
Καταλήγω ότι στοιχειοθετούνται λόγοι ακυρότητας της προσβαλλόμενης απόφασης.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.500 έξοδα υπέρ του αιτητή, πλέον Φ.Π.Α. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.
Δ. Μιχαηλίδου, Δ.
/ΜΔ