|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. Αρ.236/2012)
5 Μαρτίου, 2013
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]
Αναφορικά με το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ «CADAGUA - CARAMONDANI-NEMESIS- LARNACA WWTP CONSORTIUM"
Αιτήτρια,
-και -
1. ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΕΩΝ ΛΑΡΝΑΚΑΣ
Καθ΄ων η αίτηση.
-----------------------
N.Παπαευσταθίου, για την αιτήτρια
Ρ.Παπαέτη, (κα.), Αν. Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους καθ΄ων η αίτηση.
Χαρ.Προύντζος για ενδιαφερόμενο μέρος.
---------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Προσβάλλεται η νομιμότητα της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, (AAΠ) ημερ. 3 Φεβρουαρίου 2012, με την οποία έγινε αποδεκτή η ιεραρχική προσφυγή με αριθμό 51/2011, που καταχωρήθηκε από τους Consortium WTE-HUBER- Miltiades (WTE), και είχε ως αποτέλεσμα την ακύρωση της απόφασης του Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λάρνακας για κατακύρωση της προσφοράς για το διαγωνισμό με αριθμό LSDB 10/2010 "Design Construction and Twelve (12) Months Operation of the Extension and Upgrading of the Larnaca Wastewater Treatment Plant - C10" (ο Διαγωνισμός), στην αιτήτρια.
Τα γεγονότα που συνθέτουν την υπόθεση αυτή έχουν ως ακολούθως:
Στις 24 Σεπτεμβρίου 2010 το Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λάρνακας (Αναθέτουσα Αρχή) είχε προκηρύξει το Διαγωνισμό LSBD 10/2010. Η ακολουθητέα διαδικασία ήταν ανοικτή και το κριτήριο ανάθεσης ήταν η πλέον οικονομικώς, συμφέρουσα, προσφορά. Η σύμβαση θα αφορούσε έργο του οποίου η αξία θα ήταν €38,000,000.
Η Αναθέτουσα Αρχή κατέταξε την κοινοπραξία «CADAGUA - CARAMONDANIS - NEMESIS - LARNACA WWTP CONSORTIUM" (οι αιτητές) ως πρώτη, την κοινοπραξία «WTE - HUBER - MILTIADES" ως δεύτερη και δε την κοινοπραξία CYBARCO - KRUGER ως τρίτη.
Το αποτέλεσμα της πιο πάνω κατάταξης γνωστοποιήθηκε στους προσφοροδότες, με επιστολή ημερ. 26 Σεπτεμβρίου 2011. Οι WTE καταχώρισαν στις 10 Οκτωβρίου 2011, την υπ΄αριθμό 51/2011 ιεραρχική προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (καθ΄ων η αίτηση).
Στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον της ΑΑΠ χορηγήθηκαν στις 12 Οκτωβρίου 2011 προσωρινά μέτρα αναστολής. Το γραπτό περίγραμμα των τότε αιτητών και νυν ενδιαφερομένων, WET, καταχωρήθηκε στις 12 Οκτωβρίου 2011 και στις 28 Δεκεμβρίου 2011 το απαντητικό περίγραμμα της Αναθέτουσας Αρχής. Μετά από τις αγορεύσεις των δύο πλευρών η ΑΑΠ εξέδωσε την απόφαση της σύμφωνα με την οποία η ιεραρχική προσφυγή είχε επιτυχή κατάληξη και η κατακύρωση της προσφοράς για το διαγωνισμό, που έγινε προς όφελος των αιτητών, ακυρώθηκε. Ως αποτέλεσμα τούτου καταχωρήθηκε, όπως έχω σημειώσει πιο πάνω, η παρούσα προσφυγή.
Το παράπονο των αιτητών εστιάζεται στο γεγονός ότι υπήρχε πεπλανημένη αντίληψη της ΑΑΠ αναφορικά με την πληρότητα του όρου 5.6.1.1 των εγγράφων του διαγωνισμού. Το θέμα είχε σχέση με τη συμμόρφωση των αιτητών με τους επιβληθέντες στη προσφορά όρους σε σχέση με την εξουσιοδότηση του υπογράφοντος την προσφορά αναφορικά με την εταιρεία «CΑRΑΜΟDΑΝI». Η εξουσιοδότηση που κατατέθηκε, υποστήριξαν οι αιτητές, εδραζόταν σε γενικό πληρεξούσιο που δόθηκε προς το Γενικό Διευθυντή της εταιρείας, ο οποίος είχε δικαίωμα να εκτελεί οποιαδήποτε πράξη και να υπογράφει κατά την κρίση του οποιασδήποτε φύσεως έγγραφο, με σκοπό την υλοποίηση οποιουδήποτε διαγωνισμού. Αυτή η εξουσιοδότηση παρείχε τη δυνατότητα στον εν λόγω Χαραλάμπους, να διορίσει, όπως και έκαμε τον κ. Adolfo Martin De La Pena ο οποίος τελικώς υπέγραψε την προσφορά εκ μέρους της κοινοπραξίας των αιτητών.
Το άλλο σκέλος του παραπόνου των αιτητών εδράζεται στη συμφωνία της κοινοπραξίας και στο λανθασμένο κατ΄ισχυρισμόν συμπέρασμα, της ΑΑΠ ότι δεν είχε υποβληθεί το παράρτημα της προσφοράς (appendix to tenders) που έπρεπε όπως αυτό είχε τροποποιηθεί δυνάμει των όρων του διαγωνισμού. Πρόβαλαν επί τούτου οι αιτητές ότι υπήρχε γραπτή δήλωση σύμφωνα με την οποία το εν λόγω παράρτημα προσφοράς ήταν αναπόσπαστο μέρος της προσφοράς που υποβλήθηκε με την ταυτόχρονη ανάληψη όλων των υποχρεώσεων που προέκυπταν από το εν λόγω έγγραφο.
Αποτελεί κοινή θέση όλων των πλευρών ότι οι όροι προσφοράς ενός διαγωνισμού αποτελούν δεσμευτική πράξη κανονιστικού περιεχομένου παραβίαση των οποίων οδηγεί αναπόφευκτα σε ακυρότητα. Τούτο τονίστηκε αρχικώς από την υπόθεση Papaetis Medical Co. Ltd ν. της Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 97, και επιβεβαιώθηκε πρόσφατα στην ΑΕ50/2009 Χαραλάμπους ν. Εφορεία Ελληνικών Εκπαιδευτηρίων Πάφου, ημερ. 2 Δεκεμβρίου, 2012.
Σ΄αυτό το πλαίσιο στηρίχθηκε η εισήγηση των καθ΄ων η αίτηση περί έλλειψης βεβαιότητας αναφορικά τόσο με το πληρεξούσιο που έπρεπε να είχε συμπεριληφθεί στα έγγραφα του Διαγωνισμού όσο και η έλλειψη συμπερίληψης του παραρτήματος προσφοράς για το οποίο έχω αναφερθεί πιο πάνω.
Προτάθηκε από πλευράς ενδιαφερομένων ότι, μετά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, η Αναθέτουσα Αρχή είχε προχωρήσει στη διαδικασία ανάθεσης και με επιστολή ημερ. 6 Ιουλίου 2012 ανέθεσε το συμβόλαιο στην WTE.
Οι αιτητές καταχώρισαν ιεραρχική προσφυγή με αριθμό 42/2012 ενώπιον της ΑΑΠ, πλην όμως δεν ανεστάλη η διαδικασία και τελικώς η Αναθέτουσα Αρχή με επιστολή ημερ. 27 Ιουλίου 2012 ενημέρωσε την WTE για την οριστική κατακύρωση σ΄αυτούς, της προσφοράς. Ακολούθησε δε υπογραφή συμβολαίων ημερ. 10 Αυγούστου 2012.
Αυτή η μεταγενέστερη διαδικασία ανάθεσης, χωρίς την ύπαρξη αναστολής της διαδικασίας, έχει επιφέρει, κατά την εισήγηση του ευπαιδεύτου συνηγόρου των ενδιαφερομένων, νέα τάξη πραγμάτων που θα πρέπει να οδηγήσει σε τερματισμό της παρούσας διαδικασίας αφού η αρχικώς προβληθείσα απόφαση της ΑΑΠ έχασε την εκτελεστότητα της, ενσωματωμένη πλέον στην καινούργια απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής. Την εισήγηση αυτή υιοθέτησε και η ευπαίδευτη συνήγορος της Δημοκρατίας. Στην αντίπερα πλευρά ο ευπαίδευτος συνήγορος των αιτητών υποστήριξε ότι με κανένα τρόπο δεν μπορεί να υιοθετηθεί η προβληθείσα προδικαστική ένσταση εισηγούμενος ότι η υφιστάμενη νομοθεσία και δει το άρθρο 32 του Νόμου 104(Ι)/2010 επιτρέπει την καταχώριση προσφυγής στο Ανώτατο Δικαστήριο σύμφωνα με το άρθρο 146 του Συντάγματος για κάθε απόφαση, πράξη ή παράλειψη της ΑΑΠ. Αυτή η γενική αρχή εισηγήθηκε ο κ.Παπαευσταθίου δεν μπορεί να περιορίσει τη δυνατότητα που παρέχεται στους αιτητές να προωθήσουν την προσφυγή τους, κάνοντας ιδιαίτερη αναφορά στην υπόθεση Tamassos Tobacco Suppliers and Co. ν. Δημοκρατία (1992) 3 Α.Α.Δ. 60.
Aπό την πλευρά του ο κ.Προύντζος κάνοντας αναφορά στην Yποθ. Αρ. 92/2004 Κοινοπραξία Cyprus Airports Group ν. της Δημοκρατίας, ημερ. 8 Ιανουαρίου 2007, εισηγήθηκε ότι η μεταγενέστερη απόφαση κατακύρωσης και ανάθεσης του έργου στην WTE κατέστησε την εξεταζόμενη υπόθεση ως ανενεργή, ενσωματωθείσα μέσα στη μεταγενέστερη απόφαση της ανάθεσης. Ο συνήγορος αποδέκτηκε ότι κατά το στάδιο καταχώρησης της προσφυγής, η οποία έγινε 13 Φεβρουαρίου 2012 η αμφισβητούμενη απόφαση ήταν μεν εκτελεστή απώλεσε όμως την εκτελεστότητα της μεταγενέστερα.
Το ζήτημα το οποίο εγείρεται έχει κατ΄επανάληψη απασχολήσει το Ανώτατο Δικαστήριο και θεωρώ κατάλληλο στάδιο να σχολιάσω και να παραθέσω την πορεία του θέματος.
Στην υπόθεση Τamassos ανωτέρω, εξηγήθηκε με σαφήνεια η έννοια της συνθέτου διοικητικής πράξεως. Με βάση τα γεγονότα της υπόθεσης εκείνης υποβλήθηκε αίτηση για συμμετοχή σε διαγωνισμό. Λόγω υφισταμένων αδυναμιών οι τότε αιτητές είχαν αποκλειστεί. Όταν αποκλείστηκαν και οι δεύτεροι προσφοροδότες και παρέμεινε μόνο ένας, η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε την ανάκληση στου διαγωνισμού. Θεωρήθηκε τότε, ότι η μεταγενέστερη πράξη ανάκλησης, ήταν άσχετη με την πράξη αποκλεισμού, και κατά συνέπεια δεν είχε χάσει η τελευταία την εκτελεστότητα της. Ως προς το θέμα της σύνθετης διοικητικής πράξης σχετική επίσης είναι η υπόθεση Σάουρος ν. Δημοκρατία (2005) 3 Α.Α.Δ. 41.
Με όλο το σεβασμό προς την εισήγηση του ευπαιδεύτου συνηγόρου των αιτητών, τα γεγονότα της Tamassos είναι τελείως διαφορετικά από την παρούσα. Συνάφεια με τα γεγονότα της παρούσας συναντούμε στην υπόθεση Κοινοπραξία Cyprus Airports Group, (ανωτέρω), όπου υπήρχαν τρεις προσφοροδότες τους οποίους η Αναθέτουσα Αρχή είχε κατατάξει και γνωστοποιήσει τη σειρά. Προσεβλήθη η απόφαση σύμφωνα με την οποία η κατάταξη ήταν λανθασμένη αλλά στο μεταξύ η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε στην κατακύρωση προσφοράς στον πρώτο προσφοροδότη. Ο δικαστής Κωνσταντινίδης, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αρχικώς εκδοθείσα απόφαση συνιστούσε εκτελεστή διοικητική πράξη, όπως στην προκείμενη περίπτωση, πλην όμως η τελικώς εκδοθείσα απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς σε τρίτο πρόσωπο εκτός των αιτητών, απέληγε σε πράξη σύνθετη η οποία συντελέστηκε με την έκδοση της τελευταίας απόφασης. Ενόψει αυτού κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσβαλλόμενη απόφαση απώλεσε την εκτελεστότητα της αφού απορροφήθηκε από την τελική.
Την ίδια προσέγγιση επανέλαβε ο δικαστής Κωνσταντινίδης και στην Υποθ. αρ.1056/2004 Hewlett Packard Hellas E.P.Ε. ημερ. 15 Ιανουαρίου 2007. Ομοίως και στην Υποθ. αρ. 1463/2005 κ.ά. HELICYPRIA LTD v. Δημοκρατίας, ημερ. 14 Απριλίου 2008.
Το σκεπτικό της υπόθεσης Κοινοπραξία Cyprus Airports Group υιοθετήθηκε και από το δικαστή Ναθαναήλ στην Υποθ. Αρ. 1649/2006 KESTLER INFORMATION SYSTEMS S.A. κ.ά. ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερ. 21 Ιουλίου 2008.
Η πιο πάνω νομολογία έτυχε και επιβεβαίωσης από την απόφαση της Ολομέλειας στην Κοινοπραξία Cyprus Airports Group ν. της Δημοκρατίας (2009) 3 Α.Α.Δ. 437, όπου έτυχε εγκρίσεως το σκεπτικό της πρωτόδικης διαδικασίας και τονίστηκε:
«Διαφορετική κατάληξη θα οδηγούσε, όπως εύστοχα επισημαίνει ο συνήγορος του ενδιαφερομένου μέρους, σε πολύ παράδοξα αποτελέσματα, αφού η ενδεχόμενη ακύρωση του αποκλεισμού του ενδιαφερομένου μέρους θα άφηνε αλώβητη τη διοικητική πράξη της κατακύρωσης στο ενδιαφερόμενο μέρος.»
Βλέπε επίσης Υποθ. αρ. 697/2009 WTE WASSERTECHNIK GmbH ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ημερ. 17 Μαϊου, 2010.
H τελευταία υπόθεση στην οποία θα ήθελα να κάνω αναφορά είναι οι Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις 993/2005 κ.ά. CHRIKAR TRADING LTD και άλλοι ν. Δημοκρατίας, 13 Ιουλίου 2011.
Στην υπόθεση αυτή την οποία εξέδωσε η πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού υλοποιώντας Οδηγία της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης είχε ζητήσει από τους αιτητές να απομακρύνουν ποσότητα ζάχαρης που τους καταλογίστηκε ως πλεονάζουσα. Η εν λόγω απόφαση της διοίκησης λήφθηκε στις 2 Αυγούστου 2005. Σε κάποιο μεταγενέστερο στάδιο επειδή οι αιτητές δεν είχαν υλοποιήσει την Οδηγία για την απομάκρυνση της πλεονάζουσας ποσότητας ζάχαρης, εντός της προθεσμίας που είχε ταχθεί, προχώρησε το Υπουργείο και επέβαλε με επιστολή ημερ. 21 Αυγούστου 2006 διοικητικό πρόστιμο σε όσους εκ των αιτητών δεν προσκόμισαν απόδειξη απομάκρυνσης της πλεονάζουσας ποσότητας ζάχαρης.
Επειδή είχαν προβληθεί προδικαστικές ενστάσεις, μια από τις οποίες ενδιαφέρει την παρούσα υπόθεση και είχε σχέση με το ενδεχόμενο ενσωμάτωσης στην τελική πράξη της επιβολής προστίμου και της πρώτης απόφασης αναφορικά με τον υπολογισμό της πλεονάζουσας ποσότητας, το θέμα εξετάστηκε κατ΄αρχήν. Αναφέρθηκαν δε τα εξής:
«Ενόψει νομολογίας και συγγραμμάτων με βάση τα οποία σε μια σύνθετη διοικητική ενέργεια και αν ακόμα η κάθε μια εκ των συναρμολογουσών πράξεων διατηρεί τον εκτελεστό αυτής χαρακτήρα και μπορεί να προσβληθεί, από τη στιγμή που αυτή απορροφηθεί από την περατωθείσα διοικητική ενέργεια χάνει τον εκτελεστό της χαρακτήρα, κρίνουμε ότι δεν χρειάζεται να αποφασίσουμε στις παρούσες υποθέσεις αν η απόφαση της 2/8/2005 αποτελούσε εκτελεστή διοικητική πράξη ή όχι. Τούτο γιατί και αν ακόμα η επιστολή της 2/8/2005 αποτελούσε εκτελεστή διοικητική πράξη που μπορούσε να προσβληθεί με προσφυγή, από τη στιγμή που αυτή ενσωματώθηκε στην τελική απόφαση της 21/8/2006 έχασε τον εκτελεστό της χαρακτήρα.
Η πιο πάνω νομική αρχή ότι από τη στιγμή που μια εκτελεστή διοικητική πράξη απορροφηθεί από νέα διοικητική πράξη χάνει την εκτελεστότητα της, εφαρμόστηκε στις υποθέσεις Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Κυπριακής Δημοκρατίας υποθ. αρ. 92/2004 ημερ. 8/1/2007 και Hewlett Packard Hellas E.P.E. v. Kυπριακής Δημοκρατίας υποθ. αρ. 1056/2004 ημερ. 15/1/2007, η οποία ουσιαστικά ακολούθησε την πρώτη».
Υιοθετήθηκε ουσιαστικώς το σκεπτικό της πρωτόδικης απόφασης στην Κοινοπραξία Cyprus Airports Group 2007 και το Δικαστήριο κατέληξε με το εξής:
«Είναι φανερό από όλα τα πιο πάνω ότι και αν ακόμη η απόφαση της 2/8/2005 μπορούσε να χαρακτηριστεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη, από τη στιγμή που εκδόθηκε η τελική απόφαση της 21/8/2006 με την οποία επιβλήθηκε το διοικητικό πρόστιμο, η απόφαση της 2/8/2005 έχασε την εκτελεστότητα της και η μόνη εκτελεστή πράξη είναι αυτή της επιβολής του προστίμου δηλαδή της 21/8/2006. Επομένως οι προσφυγές εκείνες που προσέβαλαν την απόφαση της 2/8/2005 δεν μπορούν να προχωρήσουν αφού η απόφαση αυτή έχει απολέσει τον εκτελεστό της χαρακτήρα».
Καθίσταται συναφώς έκδηλο ότι από τη στιγμή που η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε με την κατακύρωση της προσφοράς στη WTE και την ουσιαστική ανάθεση του έργου θεωρώ ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει απολέσει την εκτελεστότητα της, αφού απορροφήθηκε από την τελική απόφαση στην οποία ουσιαστικώς ενσωματώθηκε λαμβάνοντας υπόψη ότι με την επιστολή ανάθεσης ημερ.6 Ιουλίου 2012 η Αναθέτουσα Αρχή κάνει μνεία για την αναθεώρηση της αρχικής απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές. Η εξέλιξη αυτή καθορίζει, όπως είμαι της γνώμης, και την κατάληξη της παρούσας προσφυγής, η οποία κρίνεται ως απαράδεκτη.
Λαμβάνοντας υπόψη ότι η νέα απόφαση έχει αναφυεί σε μεταγενέστερο στάδιο, λαμβανομένης υπόψη της καταχώρησης και προώθησης της παρούσας διαδικασίας δεν εκδίδω οποιαδήποτε διαταγή για έξοδα.
Κ. Παμπαλλής,
Δ.