|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1231/2011)
24 Ιανουαρίου 2013
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΝΔΡΕΑΣ ΜΑΥΡΙΔΗΣ,
Αιτητής
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΑΜΥΝΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
-----------------------------------
Σ. Οικονομίδης, για τον Αιτητή.
Λ. Λάμπρου-Ουστά, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Στις 28.4.2011, ο αιτητής υπέβαλε στην υπηρεσιακή του μονάδα αίτημα για κατ΄ εξαίρεση κρίση δυνάμει της πρόνοιας του Καν. 27(5) των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 90/90, όπως τροποποιήθηκε με την Κ.Δ.Π. 313/2002, ούτως ώστε να κριθεί σε τακτική ή έκτακτη σύνοδο προακτέος, πριν την 1.9.2011, ημερομηνία κανονικής αφυπηρέτησης του.
Σύμφωνα με τα δεδομένα της αίτησης-αναφοράς του αιτητή, αυτός είχε προαχθεί στο βαθμό του Λοχαγού στις 22.12.2006, αλλά δεν συμπλήρωνε για λίγους μήνες τα προβλεπόμενα πέντε έτη παραμονής στο βαθμό του Λοχαγού για να δικαιούται σε κρίση, με επακόλουθο να αφυπηρετούσε την 1.9.2011 χωρίς να δικαιούται σε αποστρατευτικό βαθμό. Ζήτησε λοιπόν όπως η περίπτωση του θεωρηθεί ως εξαιρετική ενόψει και της καθόλης ευδόκιμης υπηρεσίας του, διότι η προαγωγή του στο βαθμό του Λοχαγού έγινε τον Δεκέμβριο του 2006, αντί στα μέσα του Μαΐου-Ιουνίου 2006, ως θα έπρεπε, καθυστέρηση για την οποία δεν είχε ο ίδιος οποιαδήποτε ευθύνη.
Ο αιτητής διασαφήνισε στο αίτημα του ότι παρόλο που θεωρούσε την ηλικία αφυπηρέτησης των αξιωματικών βαθμού Λοχαγού στο 54ο έτος της ηλικίας ως άδικη και πιθανό αντισυνταγματική, το αίτημα του αφορούσε την κατ΄ εξαίρεση κρίση του ώστε η λόγω ηλικίας αφυπηρέτηση του να συνοδεύεται και με αποστρατευτικό βαθμό, και δεν ζητούσε έστω και εμμέσως παράταση της υπηρεσίας του στον στρατό της Δημοκρατίας, ούτε και προαγωγή σε Ταγματάρχη πριν την αφυπηρέτηση του, οπότε και η υπηρεσία του θα παρατεινόταν για ένα ακόμη χρόνο.
Το αίτημα εξετάστηκε αρμοδίως και απερρίφθη με επιστολή του Υπουργείου Άμυνας, ημερ. 28.6.2011, η οποία γνωστοποιήθηκε στον αιτητή στις 6.7.2011. Η απόρριψη βασιζόταν στο ότι ο Υπουργός Άμυνας έκρινε ότι το αίτημα του αιτητή, καθώς και ετέρου ατόμου που είχε υποβάλει παρόμοια αναφορά, δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις του Καν. 27(5) των σχετικών Κανονισμών.
Ένα και μοναδικό σημείο εγείρει ο αιτητής με την προσφυγή και τη γραπτή του αγόρευση. Διατείνεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι αναιτιολόγητη, έχοντας γενική και αόριστη μόνο αιτιολογία, εφόσον δεν αναφέρονται οι λόγοι για τους οποίους δεν πληρούνται οι νομικές προϋποθέσεις για κατ΄ εξαίρεση κρίση του αιτητή και δεν παρέχει έτσι νόμιμη αιτιολογία, παρά το γεγονός ότι αποτελεί δυσμενή απόφαση. Σύμφωνα με τα όσα αναφέρονται στην αγόρευση, με παραπομπή σε αριθμό αποφάσεων, η αιτιολογία είναι τόσο αόριστη και γενική, ώστε θα μπορούσε άνετα να θεωρηθεί ότι καλύπτει κάθε αίτημα Αξιωματικού που ζητούσε υπαγωγή στις πρόνοιες του Καν. 27(5), με συνακόλουθο το αναθεωρητικό Δικαστήριο να μην έχει στη διάθεση του συγκεκριμένα στοιχεία και δεδομένα προς δικαστικό έλεγχο της απόφασης. Ο αιτητής πρόσθετα εισηγείται ότι δεν είναι αυτή η περίπτωση που η αιτιολογία θα μπορούσε να συμπληρωθεί από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου διότι δεν υπάρχουν στο διοικητικό φάκελο στοιχεία πάνω στα οποία να βασίστηκε ο Υπουργός Άμυνας για τη σχετική απόφαση. Ούτε αποτελεί έργο του Δικαστηρίου, η πρωτογενής αξιολόγηση των στοιχείων του διοικητικού φακέλου ώστε το Δικαστήριο να συναγάγει στοιχεία που δικαιολογούν ή τεκμηριώνουν την προσβαλλόμενη πράξη.
Η αντίθετη θέση των καθ΄ ων, αφού αναφέρονται στα δεδομένα της υπόθεσης, είναι ότι υπήρχε διακριτική ευχέρεια στον Υπουργό Άμυνας να εξετάσει και να εγκρίνει το αίτημα και όχι δέσμια αρμοδιότητα, εφόσον ο Κανονισμός ενεργοποιείται σε εξαιρετικές περιστάσεις και όταν το απαιτεί το συμφέρον της υπηρεσίας. Οι καθ΄ ων παραπέμπουν επίσης στην αγόρευση τους σε εκτεταμένο σημείωμα της Ταγματάρχου Φυτούλας Παπαδοπούλου, το οποίο και επισυνάπτουν ως Παράρτημα Α, που απεστάλη στον Υπουργό Άμυνας, αναφορικά με την όλη διαδικασία που ακολουθείται, τα στοιχεία του φακέλου του αιτητή και τους λόγους που, κατά την εισήγηση της Ταγματάρχου, το αίτημα δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτό. Αυτό υπό το φως προηγούμενης απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου του 1999, ότι οι προτάσεις για προαγωγές αξιωματικών που δεν συμπλήρωναν τον καθορισμένο για το βαθμό τους χρόνο διοικήσεως, θα έπρεπε να συνάδουν εφεξής με τις αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, οι οποίες κατέγραφαν τη θέση ότι καθυστέρηση στην ανέλιξη ενός αξιωματικού δεν συνιστά εξαιρετική περίσταση που να δικαιολογεί την κατ΄ εξαίρεση κρίση αυτού. Η άσκηση της ευχέρειας και εξουσίας πρέπει να επιβάλλεται για την προαγωγή του δημοσίου συμφέροντος, το οποίο εντοπίζεται στη λειτουργικότητα και το αξιόμαχο της Δύναμης.
Στη βάση του πιο πάνω σημειώματος, ο Υπουργός Άμυνας απέρριψε το αίτημα και αυτό το σημείωμα, κατά τη θέση των καθ΄ ων, αποτελεί και την αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, η οποία εν πάση περιπτώσει είναι αφ΄ εαυτής επαρκώς αιτιολογημένη διότι δεν παραπέμπει στον προσωπικό φάκελο του αιτητή για συμπληρωματική αιτιολογία.
Ο αιτητής, διά του συνηγόρου του, στην απαντητική του αγόρευση, εισηγείται ότι τα αναφερόμενα στο σημείωμα της Ταγματάρχου Παπαδοπούλου, αλλά και το ίδιο το σημείωμα, δεν θα πρέπει να ληφθούν υπόψη διότι δεν εμπεριέχονται στην ένσταση που καταχώρησε η Δημοκρατία και μόνο εκ των υστέρων αυτό εμφανίστηκε. Ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτό το σημείωμα ως βάση της απορριπτικής και δυσμενούς για τον αιτητή απόφασης, τότε είναι φανερό ότι τα τέσσερα δεδομένα τα οποία έλαβε υπόψη η Ταγματάρχης Παπαδοπούλου και που δέχθηκε ο Υπουργός, ουδόλως εξηγούν γιατί στην περίπτωση του αιτητή δεν συνέτρεχαν εκείνες οι περιστάσεις που θα δικαιολογούσαν την κατ΄ εξαίρεση κρίση του, πριν από την ημερομηνία αφυπηρέτησης του.
Ο σχετικός Κανονισμός 27(5) της Κ.Δ.Π. 90/90, ως τροποποιήθηκε, έχει ως εξής:
«Σε εξαιρετικές περιστάσεις και όταν το απαιτεί το συμφέρον της υπηρεσίας, ο Υπουργός, μετά από έγκριση του Υπουργικού Συμβουλίου, μπορεί να διατάξει όπως κριθεί κατά την τακτική ή έκτακτη σύνοδο του Συμβουλίου Κρίσεων ή, αναλόγως της περιπτώσεως, του Ανωτάτου Συμβουλίου Κρίσεων και Αξιωματικός που κατά την ημερομηνία έκδοσης της διαταγής για σύγκληση του Συμβουλίου δεν πληροί τις προϋποθέσεις για κρίση που αναφέρονται στην παράγραφο (1) του παρόντος Κανονισμού.»
Είναι φανερό ότι αυτή η κατ΄ εξαίρεση κρίση, έχει την έννοια όχι μόνο της άσκησης διακριτικής ευχέρειας, αλλά και της κατά χάριν εξέτασης σχετικού αιτήματος, δηλαδή, κατά παρέκκλιση της συνήθους πορείας των πραγμάτων. Η συνήθης πορεία δυνάμει του Καν. 27(1), είναι ότι αξιωματικός δικαιούται κρίσης από το αρμόδιο για την περίπτωση του Συμβούλιο Κρίσεων εφόσον έχει μέχρι την 31η Δεκεμβρίου του έτους σύγκλησης του Συμβουλίου συμπληρωμένο τον καθοριζόμενο για το βαθμό του χρόνο διοικήσεως και τον ελάχιστο χρόνο παραμονής σ΄ αυτόν. Ο ελάχιστος χρόνος παραμονής στο βαθμό λοχαγού για να δικαιούται περαιτέρω κρίσης ο φέρων το βαθμό αυτό αξιωματικός, είναι πέντε έτη.
Έχει νομολογηθεί ότι όταν αίτημα αφορά παρέκκλιση, αποτελώντας εξαίρεση στον κανόνα, δεν χρειάζεται τεκμηρίωση και αιτιολόγηση της απόρριψης, ως θα χρειαζόταν η χορήγηση άδειας κατά παρέκκλιση, η οποία τότε θα έπρεπε να τεκμηριωθεί αναλόγως. Κατ΄ αναλογία προς τις αιτήσεις για χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση, και εδώ κρίνεται ότι δεν χρειάζεται οποιαδήποτε ιδιαίτερη δικαιολόγηση. Στις υποθέσεις Βέρα Κωνσταντίνου Νεοφύτου ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 164/98, ημερ. 26.2.1999 και Ανδρέας Σιμιλλίδης ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 571/06, ημερ. 6.2.1998, αποφασίστηκε στην μεν πρώτη, ότι η Υπουργική Επιτροπή δεν έχει υποχρέωση να αιτιολογήσει γιατί δεν συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος συνηγορούντες υπέρ της κατά παρέκκλιση έγκρισης αίτησης, στη δε δεύτερη ότι δεν υπάρχει «.. έννομη δυνατότητα διεκδίκησης παρέκκλισης από το Τοπικό Σχέδιο», για αιτητή που επιδιώκει πολεοδομική άδεια, τονίζοντας ότι η παρέκκλιση νομιμοποιείται όταν συντρέχουν οι κατά το εκεί άρθρο 26, «έκτακτες και δικαιολογημένες προς το δημόσιο συμφέρον περιπτώσεις». Με άλλα λόγια, χρειάζεται αιτιολόγηση όταν αποφασίζεται θετικώς η επιδιωκόμενη κατά παρέκκλιση άδεια και όχι για αρνητική απόφαση, (δέστε και A. Chacholis Developers Ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 119/2008, ημερ. 25.6.2009).
Δεν υπάρχει αποχρών λόγος γιατί η πιο πάνω νομολογία να μην εφαρμοσθεί και εδώ. Το τι ο αιτητής επιδίωξε ήταν η κρίση του εκτάκτως και έξω από τη συνήθη πορεία των πραγμάτων. Και ακριβώς ο Καν. 27(5), προνοεί περί εξαιρετικών περιστάσεων «.. και όταν το απαιτεί το συμφέρον της Υπηρεσίας ..». Το συμφέρον της Υπηρεσίας αποφασίζεται βεβαίως από τον αρμόδιο στο ζήτημα Υπουργό, ο οποίος μάλιστα σε περίπτωση που θεωρεί ότι πράγματι οι συνθήκες είναι εξαιρετικές, θα πρέπει να λάβει την έγκριση του Υπουργικού Συμβουλίου. Κατ΄ αναλογίαν προς το «δημόσιο συμφέρον», όπως αυτό έχει επεξηγηθεί στην Hawaii Hotels Limited v. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 2835, στις σελ. 2844-1845, από τον Πική, Π., και εδώ το «συμφέρον της Υπηρεσίας», δεν μπορεί να «... αποτελεί στέγαστρο για την παράκαμψη του νόμου με τον οποίο κατά κανόνα ταυτίζεται.. Παρέκκλιση από τις διατάξεις του νόμου εξ ονόματος του δημοσίου συμφέροντος, δικαιολογείται μόνο όπου καταδεικνύεται ότι το συμφέρον του δημοσίου καλύτερα εξυπηρετείται στη συγκεκριμένη περίπτωση με τη μη αυστηρή εφαρμογή του.».
Όπως λέχθηκε και στη Σιμιλλίδης - ανωτέρω - και επαναλήφθηκε και στην A. Chacholis Developers Ltd - ανωτέρω - κάθε κατά παρέκκλιση αίτημα εξυπηρετεί πρωτίστως τα ιδιωτικά συμφέροντα του αιτούντος. Επομένως εδώ το συμφέρον της Υπηρεσίας υπερτερούσε του ιδιωτικού, όπως κρίθηκε από την αρμοδία αρχή, απορρίπτοντας το αίτημα. Και αυτή η κρίση ενέπιπτε στη διακριτική ευχέρεια του Υπουργού, η οποία ευλόγως ασκήθηκε.
Πέραν της μη αναγκαιότητας στην ιδιάζουσα αυτή περίπτωση, όπου ζητήθηκε η κατά χάριν κρίση του αιτητή ως προακτέου, να υπάρχει εξειδικευμένη αιτιολογία, η δοθείσα αιτιολογία είναι εν πάση περιπτώσει επαρκής. Εκτός από τη δοθείσα αιτιολογία, η οποία συναρτά την απόφαση με τη μη πλήρωση των προϋποθέσεων του Καν. 27(5), που αυτόματα παραπέμπει στην υπαγωγή της υπό εξέτασης περίπτωσης στο «συμφέρον της Υπηρεσίας» και στην ύπαρξη «εξαιρετικών περιστάσεων», στο διοικητικό φάκελο που κατατέθηκε κατά τις διευκρινίσεις, εντοπίζονται τα ερ. 5-3, που είναι επιστολή του Αντιστράτηγου Πέτρου Τσαλικίδη, Αρχηγού Εθνικής Φρουράς, προς τον Υπουργό Άμυνας ημερ. 18.5.2011, όπου, μεταξύ άλλων, αναφορικά με το υπό κρίση αίτημα, το ΓΕΕΦ δεν συνηγορούσε υπέρ του αιτήματος, παρόλο που αυτό κρινόταν εύλογο, διότι (i) είχε ήδη ληφθεί απόφαση από το Υπουργείο Άμυνας για τη μη έγκριση αναλόγων αιτημάτων που υποβλήθηκαν σ΄ αυτό κατά το παρελθόν και (ii) ήδη είχαν αφυπηρετήσει άτομα που ενέπιπταν στην ίδια κατηγορία με τον αιτητή και άλλο αξιωματικό που υπέβαλε παρόμοιο αίτημα. Στην εν λόγω επιστολή τέθηκαν προς τον Υπουργό Άμυνας όλα τα δεδομένα των δύο αξιωματικών.
Έπεται ότι ο Υπουργός άσκησε κρίση κατά διακριτική ευχέρεια, η οποία αναμφίβολα κινήθηκε εντός των επιτρεπομένων ορίων, χωρίς να παρατηρείται οτιδήποτε το αντινομικό ή προβληματικό (ούτε άλλωστε τέθηκε τέτοιο ζήτημα), η δε αιτιολογία συμπληρώνεται ευλόγως από τον κατατεθέντα διοικητικό φάκελο. Η απόφαση στην Ελευθέριος Πατσαλλίδης ν. Δημοκρατίας, υπ΄ αρ. 2075/06, ημερ. 27.2.2008, (Φωτίου, Δ.), στην οποία παρέπεμψε ο συνήγορος του αιτητή ως ουσιαστικά παρομοίας φύσεως, δεν ταυτοποιείται με την παρούσα. Εκτός του ότι το Δικαστήριο εκεί δεν έστρεψε την προσοχή του στο μη αναγκαίο, κατά τον συνήθη τρόπο, της αιτιολόγησης εφόσον πρόκειτο για κατά παρέκκλιση αίτημα, ο διοικητικός φάκελος στην εκεί περίπτωση, ως ανέφερε το Δικαστήριο δεν αποκάλυπτε οποιαδήποτε αιτιολογία, σ΄ αντίθεση με εδώ, προέκυψε δε και θέμα σύγκρισης με άλλες περιπτώσεις που το ίδιο το Δικαστήριο είχε διαπιστώσει από το φάκελο, όπου δεν φαινόταν ο λόγος για τον οποίο εκείνες είχαν εγκριθεί, ενώ του αιτητή, όχι.
Να προστεθεί εδώ ότι το Δικαστήριο συμφωνεί με τη θέση του κ. Οικονομίδη ότι η έκθεση-σημείωμα της Ταγματάρχου Φ. Παπαδοπούλου δεν θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ως συμπληρώνουσα την αιτιολογία. Αυτό διότι ο παρουσιασθείς κατά τις διευκρινίσεις φάκελος, κατά την επιλογή της διοίκησης, δεν εμπεριέχει το ρηθέν σημείωμα και ουδεμία απολύτως εξήγηση δόθηκε ως προς τούτο. Δεν τίθεται θέμα βεβαίως ότι το σημείωμα είναι εκ των υστέρων κατασκεύασμα ή ότι δεν είναι αυθεντικό, αλλά είναι άξιο απορίας ότι το συνημμένο έγγραφο στην αγόρευση των καθ΄ ων, το οποίο είναι αντίγραφο και απεστάλη στον παραλήπτη με τηλεομοιότυπο, δεν φαίνεται να αποτελεί μέρος κάποιου διοικητικού φακέλου και δεν φέρει τις συνήθεις διακριτικές αριθμητικές ενδείξεις, ανάλογου ερυθρού ή κυανού. Ο διοικητικός φάκελος, όπως έχει πλειστάκις νομολογηθεί, αποτελεί τον μοναδικό οδηγό του ιστορικού που οδήγησε στη συγκεκριμένη διοικητική πράξη, (δέστε Μεστάνας ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 213 και Κουάλης ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 742). Έχει μάλιστα νομολογηθεί στην Anvar Shipping Ltd v. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 124, ότι το Δικαστήριο μπορεί να στηριχθεί σε έγγραφα που περιέχονται στους κατατεθέντες διοικητικούς φακέλους, έστω και αν δεν έχουν τεθεί στα έγγραφα της ένστασης. Εδώ όμως έγινε το αντίστροφο. Αναμένεται, επομένως, κάποια εξήγηση όταν εκ των υστέρων παρουσιάζονται στοιχεία έξω από το διοικητικό φάκελο.
Υπό το φως των ανωτέρω, η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ