|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 845/2010)
12 Νοεμβρίου, 2012
[ΝΙΚΟΛΑЇΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΜΙΧΑΗΛ ΑΝΤΩΝΙΟΥ ΤΥΜΒΙΟΥ
2. ΜΗΝΑΣ ΑΝΤΩΝΙΟΥ ΤΥΜΒΙΟΥ,
Αιτητές,
ν.
της ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, μεσω
1. του υπουργικου συμβουλιου και/η της αρμοδιασ
υπουργικησ επιτροπησ
2. του επαρχιακου λειτουργου τμηματοσ πολεοδομιασ και οικησεωσ λαρνακασ,
Καθ΄ων η αίτηση.
_______________
Α. Ταλιαδώρος για Κ. Χρυσοστομίδη και Σια, για τους Αιτητές.
Δ. Εργατούδη (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Οι αιτητές αξιώνουν ακύρωση της απόρριψης στις 20.4.2010 ιεραρχικής προσφυγής τους, την οποία είχαν ασκήσει κατά της απόφασης του Επαρχιακού Λειτουργού του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λάρνακας (καθ΄ ου η αίτηση 2) και με την οποία είχε απορριφθεί η αίτησή τους για τη χορήγηση πολεοδομικής άδειας για την ανέγερση οικιστικού συγκροτήματος.
Οι αιτητές οι οποίοι είναι οι ιδιοκτήτες του υπ΄ αρ. τεμαχίου 1351, Φ/Σχ. XLIX.61 στο χωριό Χοιροκοιτία, υπέβαλαν στον Επαρχιακό Λειτουργό του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λάρνακας, που είναι η αρμόδια πολεοδομική αρχή, αίτηση για χορήγηση πολεοδομικής άδειας για οικιστικό συγκρότημα 25 κατοικιών στο πιο πάνω τεμάχιο.
Η πολεοδομική αρχή απέρριψε τη χορήγηση της αιτούμενης άδειας για τους λόγους που αναφέρονται στη σχετική γνωστοποίηση και οι αιτητές υπέβαλαν ιεραρχική προσφυγή εναντίον της πιο πάνω απόφασης.
Η εξ υπουργών επιτροπή στην οποία παραπέμφθηκε η ιεραρχική προσφυγή που οι αιτητές είχαν υποβάλει στις 14.10.2008, αφού εξέτασε τα γεγονότα, αλλά και τις απόψεις των εμπλεκομένων τμημάτων και υπηρεσιών, αποφάσισε να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή κρίνοντας ότι η απόφαση της πολεοδομικής αρχής να αρνηθεί τη χορήγηση της αιτούμενης άδειας ήταν ορθή. Εναντίον της πιο πάνω απόφασης καταχωρήθηκε η παρούσα προσφυγή.
Ως λόγος για απόρριψη της αίτησης για χορήγηση πολεοδομικής άδειας φαίνεται να είναι η γειτνίαση του τεμαχίου με σημαντικότατο αρχαιολογικό οικισμό, αυτού της Χοιροκοιτίας, ο οποίος ανήκει στον κατάλογο Μνημείων Παγκόσμιας Κληρονομίας, με αποτέλεσμα το Τμήμα Αρχαιοτήτων να μην παραχωρεί τη συγκατάθεσή του για την οικοδομική αξιοποίηση του τεμαχίου, σκοπεύοντας μάλιστα να προχωρήσει στην απαλλοτρίωσή του.
Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι το επίδικο τεμάχιο ουδέποτε περιελήφθη είτε στον Πρώτο Πίνακα, είτε στο Δεύτερο Πίνακα του περί Αρχαιοτήτων Νόμου Κεφ. 31. Το τεμάχιο απλώς γειτνιάζει με αρχαιολογικό χώρο και δεν είναι κηρυγμένο Αρχαίο Μνημείο Β΄ Πίνακα, ούτως ώστε να τυγχάνουν εφαρμογής οι πρόνοιες του άρθρου 8 του Κεφ. 31. Συνεπώς είναι ο ισχυρισμός τους ότι ουδεμία αρμόδια αρχή ή όργανο δεν είχε νόμιμο δικαίωμα να απαγορεύσει παντελώς την ανάπτυξη του συγκεκριμένου τεμαχίου και να αρνηθεί την έκδοση της αιτηθείσας πολεοδομικής άδειας.
Όπως είδαμε και προηγουμένως, το συγκεκριμένο τεμάχιο γειτνιάζει με το σημαντικότατο αρχαιολογικό οικισμό της Χοιροκοιτίας, ο οποίος ανήκει στον κατάλογο Μνημείων Παγκόσμιας Κληρονομιάς και γι΄ αυτό το λόγο το Τμήμα Αρχαιοτήτων δεν μπορούσε να παραχωρήσει τη συγκατάθεσή του για οικοδομική αξιοποίηση του τεμαχίου, ενώ αποφάσισε να προχωρήσει με απαλλοτρίωση.
Νομική βάση της πιο πάνω θέσης είναι οι πρόνοιες των παραγράφων 8.3 και 8.4 του Κεφαλαίου 8 της Δήλωσης Πολιτικής, οι οποίες προνοούν τα ακόλουθα:
«8.3 Γενικά θα υπάρχει εκ προοιμίου τεκμήριο εναντίον κάθε ανάπτυξης η οποία ενδέχεται να επηρεάσει τόσο Αρχαία Μνημεία και Αρχαιότητες όσο και τη γειτονική με αυτά περιοχή.
8.4 Σε περίπτωση αιτήσεων για ανάπτυξη σε περιοχές που επηρεάζουν Αρχαία Μνημεία και Αρχαιότητες ή εμπίπτουν μέσα σε γειτονικές με αυτά περιοχές ή σε «Ελεγχόμενες Περιοχές» σύμφωνα με τις πρόνοιες του περί Αρχαιοτήτων Νόμου, η Πολεοδομική Αρχή θα διαβουλεύεται με το Τμήμα Αρχαιοτήτων και θα λαμβάνει σοβαρά υπόψη τις απόψεις του για χορήγηση ή μη Πολεοδομικής ΄Αδειας, έστω και αν ο επηρεασμός αυτός είναι μόνο αισθητικός ή οπτικός.».
Θα πρέπει επίσης να γίνεται αναφορά στο άρθρο 26(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου του 1972, Ν.90/72, όπως τροποποιήθηκε, το οποίο προβλέπει ότι για να καταλήξει σε πολεοδομική απόφαση η πολεοδομική αρχή λαμβάνει υπ΄ όψιν «οποιοδήποτε άλλο ουσιώδη παράγοντα».
Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Γεωργίου ν. Δήμου Λάρνακας (Αρ.2) (1998) 3 Α.Α.Δ. 821, το τι συνιστά «ουσιώδη παράγοντα» στο άρθρο 26(1) παραπέμπει σε κριτήριο αντικειμενικό και σημαίνει πως «ουσιώδης είναι κάθε παράγοντας ο συνυπολογισμός του οποίου είναι αναγκαίος για τη λήψη διοικητικής απόφασης».
Το επίδικο τεμάχιο περιλαμβάνεται σε ελεγχόμενη από το Τμήμα Αρχαιοτήτων περιοχή όπως αυτή καθορίστηκε με την Κ.Δ.Π. 226/93, στην οποία εμπίπτει ο οικισμός της Χοιροκοιτίας, καθώς και η περιμετρική με αυτόν περιοχή. Συνεπώς, ευλόγως λήφθηκαν υπ΄ όψιν οι απόψεις του Τμήματος Αρχαιοτήτων από την πολεοδομική αρχή η οποία έχει την εξουσία εκτίμησης των περιστατικών, αλλά και τη διάκριση κάθε ουσιώδους παράγοντα (βλέπε σχετικά Ησαΐα ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση αρ. 1398/2008, ημερ. 23.11.2010).
Η εξ υπουργών επιτροπή με βάση την ευρεία διακριτική ευχέρεια που της παρέχει ο Νόμος και ειδικότερα το άρθρο 32(1) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου, αφού διερεύνησε και εκτίμησε όλα τα απαραίτητα στοιχεία που είχε ενώπιόν της και ιδιαίτερα την αρνητική στάση του Τμήματος Αρχαιοτήτων απέρριψε, όπως είχε δικαίωμα, την ιεραρχική προσφυγή των αιτητών.
Οι αιτητές υποστηρίζουν ακόμα ότι τόσο η πολεοδομική αρχή, όσο και το Τμήμα Αρχαιοτήτων ενήργησαν αυθαίρετα και καθ΄ υπέρβαση ή κατάχρηση εξουσίας, κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της καλής πίστης.
Οι σχετικοί ισχυρισμοί των αιτητών βασίζονται στο περιεχόμενο της επιστολής του Επαρχιακού Λειτουργού Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως Λάρνακας ημερ. 1.9.1995 προς τους αρχιτέκτονες των αιτητών. Στην επιστολή δίδεται η εντύπωση ότι η προτεινόμενη ανάπτυξη τύγχανε της έγκρισης του Επαρχιακού Γραφείου του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, γι΄ αυτό και ο ισχυρισμός για παράβαση της καλής πίστης. Όμως, όπως ορθά επισημαίνουν και οι καθ΄ ων η αίτηση, στην πιο πάνω επιστολή σαφώς αναφέρεται ότι οι απόψεις που εκφράζονται είναι προκαταρκτικές και δεν αποτελούν δέσμευση για χορήγηση πολεοδομικής άδειας, η έγκριση της οποίας θα εξαρτηθεί από τις συνθήκες και τα δεδομένα που θα επικρατούν όταν θα υποβληθεί η αίτηση, όπως και από τις απόψεις άλλων τμημάτων και συγκεκριμένα, όπως τονίζεται στην επιστολή, του Τμήματος Αρχαιοτήτων.
Το ίδιο ισχύει και για την απάντηση του Διευθυντή του Τμήματος Αρχαιοτήτων ημερ. 19.10.1995, όπου επίσης αναφέρεται ότι πρόκειται περί προκαταρκτικών απόψεων, ενώ οι ενδιαφερόμενοι πληροφορούνται ότι το συγκεκριμένο τεμάχιο έχει ενταχθεί σε ελεγχόμενη περιοχή, εφαρμόζονται δε οι διατάξεις του άρθρου 11 του περί Αρχαιοτήτων Νόμου.
Πολύς λόγος έγινε από τους αιτητές για την έκφραση πρόθεσης του Τμήματος Αρχαιοτήτων να απαλλοτριώσει το συγκεκριμένο τεμάχιο. Υποστηρίζουν ότι σύμφωνα με καθιερωμένη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου η ύπαρξη γνωστοποίησης ή διατάγματος απαλλοτρίωσης δεν συνιστά νόμιμη δικαιολογία ή αιτιολογία για άρνηση έκδοσης πολεοδομικής άδειας.
Πράγματι στην υπόθεση Δήμος Πάφου ν. Νεοφύτου κ.α., Α.Ε. 13/2009 κ.α., ημερ. 1.12.2011, ύστερα από αναφορά στην υπόθεση Γεωργίου (Αρ.2) ανωτέρω, επιβεβαιώθηκε η αρχή ότι η έκδοση γνωστοποίησης ή ακόμα και διατάγματος απαλλοτρίωσης δεν συνιστούν ουσιώδη παράγοντα κατά της χορήγησης άδειας οικοδομής ή πολεοδομικής άδειας.
Η πιο πάνω νομολογία είναι δεσμευτική. Όμως στην παρούσα περίπτωση ουσιώδης παράγοντας δεν ήταν η έκδοση γνωστοποίησης ή το διάταγμα απαλλοτρίωσης. Ουσιώδης παράγοντας ήταν η γειτνίαση του χώρου με το σημαντικότατο χώρο της Χοιροκοιτίας. Η άρνηση του Τμήματος Αρχαιοτήτων δεν βασιζόταν σε γνωστοποίηση απαλλοτρίωσης αλλά στην σπουδαιότητα του γύρω χώρου. Η θέση αυτή ενισχύεται από το γεγονός ότι το Τμήμα Αρχαιοτήτων κατά την έκφραση της γνώμης του αναφέρει την πρόθεση στο μέλλον να απαλλοτριωθεί το συγκεκριμένο τεμάχιο, δείχνοντας έτσι την σπουδαιότητα την οποία το τεμάχιο αυτό είχε για το Τμήμα.
Συνεπώς η πρόθεση απαλλοτρίωσης του τεμαχίου δεν αποτέλεσε το λόγο απόρριψης της ιεραρχικής προσφυγής και κατ΄ επέκταση του αιτήματος για ανάπτυξη του ακινήτου.
Όπως τονίστηκε στην υπόθεση Τσαγγαρίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 3392, 3395, η γη μπορεί να απαλλοτριωθεί για αρχαιολογικούς σκοπούς όχι μόνο όταν στον ίδιο το χώρο που απαλλοτριώνεται περικλείονται αρχαιότητες, αλλά και όταν η απαλλοτρίωσή της κρίνεται αναγκαία για την περίφραξη και προστασία του χώρου στον οποίο υπάρχουν αρχαία μνημεία.
Είναι φανερό ότι η πρόθεση για απαλλοτρίωση δεν απετέλεσε το λόγο άρνησης της έκδοσης της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας από το Τμήμα Αρχαιοτήτων, αλλά αντιθέτως η άρνηση έκδοσης της άδειας ώθησε το Τμήμα Αρχαιοτήτων στην απαλλοτρίωση του συγκεκριμένου ακινήτου.
Εξ ίσου απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός των αιτητών ότι παρεισέφρησε νομική πλάνη της πολεοδομικής αρχής αφού εσφαλμένα θεώρησε ότι με βάση τη νομοθεσία απαιτείτο η συγκατάθεση του Τμήματος Αρχαιοτήτων και ότι αρμόδια αρχή για παραχώρηση της πολεοδομικής άδειας ήταν το Τμήμα Αρχαιοτήτων.
Όπως έχει λεχθεί και πιο πάνω ο καθορισμός της υπό εξέταση περιοχής ως ελεγχόμενης συνιστά ένα δεδομένο το οποίο έπρεπε να ληφθεί υπ΄ όψιν από την πολεοδομική αρχή. Είναι μάλιστα ένα δεδομένο καθοριστικό με βάση τις πρόνοιες της Δήλωσης Πολιτικής για τη χωροθέτηση οποιασδήποτε μορφής ανάπτυξης. Το τι έπραξαν οι καθ΄ ων η αίτηση είναι με βάση την ισχύουσα νομοθεσία και συγκεκριμένα τις πρόνοιες του κανονισμού 6(1)(δ) των περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Αιτήσεις και Ιεραρχικές Προσφυγές) Κανονισμών, Κ.Δ.Π. 55/90, να ζητήσει τις απόψεις του Διευθυντή Τμήματος Αρχαιοτήτων, πρακτική η οποία εφαρμόζεται για όλες ανεξαρτήτως τις αναπτύξεις.
Με βάση τις διατάξεις του κανονισμού 6(1), η πολεοδομική αρχή ήταν υποχρεωμένη ακριβώς λόγω του γεγονότος ότι το συγκεκριμένο τεμάχιο βρισκόταν σε ελεγχόμενη περιοχή, να ζητήσει τις απόψεις του Τμήματος Αρχαιοτήτων για την υπό εξέταση αίτηση των αιτητών.
Ο κανονισμός 6(2) αναφέρει ρητά ότι η πολεοδομική αρχή οφείλει να συμβουλευτεί αναλόγως της περιπτώσεως την αρχή ή το πρόσωπο που αναφέρεται στην παράγραφο (1).
Αφήνεται να νοηθεί από τους αιτητές ότι στην ίδια περιοχή έχουν δοθεί άδειες για ανάπτυξη, παρόμοιες με τη δική τους. Το γεγονός ότι εδώ η πολεοδομική αρχή ακολούθησε την ίδια πρακτική που εφάρμοσε και σε παρόμοιες περιπτώσεις προκύπτει από το ακόλουθο απόσπασμα από το Σημείωμα στην εξ υπουργών επιτροπή.
«(ζ) Ο ισχυρισμός ότι η αιτιολογία που δόθηκε από την Πολεοδομική Αρχή για την απόρριψη της αίτησης είναι λανθασμένος, όπως εντελώς παράνομη και δεν μπορεί να βρει έρεισμα στο νόμο είναι λανθασμένος, όπως προκύπτει από τη σχετική Γνωμάτευση. Σε όλες τις περιπτώσεις οικιστικών και άλλων αναπτύξεων στην ίδια Ζώνη/περιοχή ακολουθείται η ίδια διαδικασία διαβουλεύσεων και η Πολεοδομική Αρχή, θεωρεί ως τελεσίδικη τη θέση του Διευθυντή Τμήματος Αρχαιοτήτων. Σχετικά αναφέρεται ότι η αρμοδιότητα για το θέμα αυτό δια Νόμου έχει ανατεθεί στο Διευθυντή του Τμήματος Αρχαιοτήτων και συνεπώς η θέση του δεν είναι διαπραγματεύσιμη από την Πολεοδομική Αρχή. Σημειώνεται ότι για όλες τις αναπτύξεις που εξουσιοδοτήθηκαν στην Οικιστική Ζώνη και περιλαμβάνονται ή γειτνιάζουν με την Ελεγχόμενη Περιοχή, είχε προηγουμένως ληφθεί η σύμφωνη γνώμη του Τμήματος Αρχαιοτήτων. Συνεπώς, ο ισχυρισμός ότι η θέση του Διευθυντή του Τμήματος Αρχαιοτήτων δε δεσμεύει την Πολεοδομική Αρχή, είναι λανθασμένος.
(η) ΄Οσον αφορά στον ισχυρισμό ότι η Πολεοδομική Αρχή ενήργησε «αυθαίρετα και καθ΄ υπέρβαση εξουσίας, ή/και κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης» σύμφωνα με τις παραγράφους 8.3 και 8.4 της Δήλωσης Πολιτικής καθώς και τη σχετική Γνωμάτευση δεν ευσταθεί. Όπως αναφέρθηκε κατηγορηματικά, όλες οι περιπτώσεις στην επηρεαζόμενη περιοχή έχουν αποσταλεί στο Τμήμα Αρχαιοτήτων για απόψεις, και οι σχετικές απόψεις έχουν υιοθετηθεί αυτούσιες. Ειδικά αναφέρεται ότι ο Διευθυντής Τμήματος Αρχαιοτήτων δεν έδωσε επίσης την συγκατάθεση του για την χορήγηση της πολεοδομικής άδειας με αρ. ΛΑΡ/476/2008 για την ανέγερση πρατηρίου πετρελαιοειδών στα τεμάχια αρ. 358, 510, 511 και 512 του Φ/Σχεδίου XLIX/62, η οποία απορρίφθηκε στις 10/11/2008 και για την οποία έχει επίσης υποβληθεί Ιεραρχική Προσφυγή, η οποία εξετάζεται.».
Ούτε ο ισχυρισμός ότι η πολεοδομική αρχή, αλλά και η εξ υπουργών επιτροπή ενήργησαν με δέσμια αρμοδιότητα ευσταθεί. Η εξ υπουργών επιτροπή είχε ενώπιόν της όλα τα απαραίτητα στοιχεία, μεταξύ των οποίων και τις απόψεις του Διευθυντή του Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως, αλλά και του Επάρχου Λάρνακας και του Υπουργείου Εσωτερικών και λαμβάνοντας υπ΄ όψιν όλα τα ενώπιόν της στοιχεία, ασκώντας τη διακριτική της ευχέρεια, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή για τους λόγους που φαίνονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, αλλά και στο διοικητικό φάκελο.
Εν όψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται, με έξοδα εναντίον των αιτητών, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Φρ. Νικολαΐδης, Δ.
/ΜΔ