|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1065/2010)
4 Οκτωβρίου, 2012
[K. ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ.
TCC LAB DIAGNOSTICS LTD,
Αιτήτρια,
-ν-
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ης η Aίτηση.
- - - - - -
Χ. Προύντζος, για την Αιτήτρια.
Δ. Καλλή, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Καθ΄ης η Αίτηση.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ.: Το Τμήμα Ιατρικών Υπηρεσιών και Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας του Υπουργείου Υγείας προκήρυξε στις 16.10.2009 το Διαγωνισμό Σ.Υ.32/09, το αντικείμενο του οποίου ήταν:
". η προμήθεια φιαλών αιμοκαλλιέργειας με παραχώρηση συνοδού εξοπλισμού για τη διεκπεραίωση αναλύσεων αιμοκαλλιεργειών στα Μικροβιολογικά Εργαστήρια των Κρατικών Νοσοκομειακών Εργαστηρίων."
Η αιτήτρια εταιρεία, η οποία αντιπροσωπεύει στην Κύπρο Γαλλική εταιρεία κατασκευής τέτοιου εξοπλισμού, υπέβαλε νομότυπα την προσφορά της για το Διαγωνισμό. Η Επιτροπή Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής εξέτασε τις υποβληθείσες προσφορές και υπέβαλε Έκθεση προς το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας. Το Συμβούλιο Προσφορών υιοθέτησε την εισήγηση της Επιτροπής και αποφάσισε την κατακύρωση σε άλλη εταιρεία, η οποία πρόσφερε τη χαμηλότερη τιμή των US$771.650,00 συν ΦΠΑ. Η αιτήτρια, ενημερωθείσα ως προς το αποτέλεσμα, απέστειλε επιστολή ημερομηνίας 22.1.2010 προς την Αναθέτουσα Αρχή (Α.Α.), καλώντας την να επανεξετάσει την απόφασή της επειδή αμφισβητούσε το κατά πόσο η προσφορά της επιτυχούσας εταιρείας ήταν έγκυρη και κατά πόσο η τιμή της ήταν όντως η χαμηλότερη αφού, από τη συνολική τιμή, είχαν αφαιρεθεί ουσιώδη και αναπόσπαστα προϊόντα που ήσαν απαραίτητα, όπως επίσης και άλλους ισχυρισμούς.
Η Α.Α., με επιστολή της ημερομηνίας 25.1.2010, πληροφορούσε την αιτήτρια ότι εμμένει στην αρχική της απόφαση για λόγους τους οποίους εξήγησε.
Στις 3.2.2010, η αιτήτρια καταχώρησε Ιεραρχική Προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (Α.Α.Π.) αμφισβητώντας, για διάφορους λόγους που πρόβαλε, τη νομιμότητα της απόφασης της Α.Α. Η Α.Α.Π. επιλήφθηκε της προσφυγής και, αφού έλαβε υπόψη της τις παραστάσεις των δύο πλευρών, εξέδωσε την απόφασή της κατά την 26.5.2010, με την οποία απέρριψε την προσφυγή της αιτήτριας.
Με την παρούσα προσφυγή της, η αιτήτρια προσβάλλει τη νομιμότητα της απορριπτικής απόφασης της Α.Α.Π. και επιζητεί την ακύρωσή της.
Θα εξετάσω στη συνέχεια τους επί μέρους λόγους τους οποίους πρόβαλε και προώθησε η αιτήτρια, ως συνηγορούντες υπέρ της ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης.
1ος λόγος ακύρωσης - Η κατ΄ ισχυρισμό ύπαρξη πλάνης περί το Νόμο και/ή τα πράγματα και/ή κατ΄ ισχυρισμό παράβαση Νόμου και/ή κανονισμού και/ή όρων της προκήρυξης.
Στα έγγραφα της επίδικης Προσφοράς και κάτω από την επικεφαλίδα ΕΙΔΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ ΟΠΩΣ ΟΡΙΖΟΝΤΑΙ ΚΑΙ ΠΕΡΙΓΡΑΦΟΝΤΑΙ ΣΤΗ ΔΗΛΩΣΗ ΣΥΜΜΟΡΦΩΣΗΣ ΠΡΟΣΦΕΡΟΝΤΟΣ (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΙΙΙ), προνοούνταν τα εξής:
"Όλοι οι ειδικοί όροι και οι τεχνικές προδιαγραφές είναι βασικοί και απαραίτητοι και η μη συμμόρφωση ή η ελλιπής παρουσίαση των αποδεικτικών στοιχείων συμμόρφωσης έστω και σε μια προδιαγραφή είναι αρκετή για την απόρριψη της προσφοράς.
...........................................................................................
...........................................................................................
Πρέπει να υπάρχουν με ακρίβεια οι κατάλληλες παραπομπές στη βιβλιογραφία και τα σχετικά αποδεικτικά στοιχεία.
Σε αντίθετη περίπτωση η προσφορά θα απορρίπτεται και δεν θα εξετάζεται περαιτέρω.."
Είναι η θέση της αιτήτριας ότι εσφαλμένα και πεπλανημένα η καθ΄ης η αίτηση έκρινε ότι ο πιο πάνω όρος της προκήρυξης δεν καταστρατηγήθηκε από την Α.Α. Είναι δε εσφαλμένη και πεπλανημένη η απόφαση της καθ΄ης η αίτηση για τους επτά λόγους τους οποίους θα εξετάσω στη συνέχεια, με την ίδια σειρά που παρατίθενται στην αγόρευση της αιτήτριας:
α) Επειδή παράνομα και/ή εσφαλμένα κρίθηκε ότι η προσφορά του επιτυχόντος προσφοροδότη δεν αντιβαίνει την Τεχνική Προδιαγραφή α/α 19, σελίδα 27 των Εγγράφων Προσφοράς.
Η πιο πάνω προδιαγραφή α/α 19 απαιτεί όπως τα προσφερόμενα προϊόντα, συμπεριλαμβανομένου και του επωαστή, τυγχάνουν "Με πιστοποιημένη μέθοδο CE και FDA". Το FDA είναι η πιστοποίηση της αρμόδιας υπηρεσίας του Υπουργείου Δημόσιας Υγείας των ΗΠΑ (Food and Drug Administration)".
Ενώ, δε, η πιστοποίηση CE από μόνη της δεν ήταν αρκετή και το προσφερόμενο προϊόν του επιτυχόντος προσφοροδότη δεν είχε την πρόσθετη και όχι εναλλακτική πιστοποίηση FDΑ, η Α.Α. και η Α.Α.Π. δεν έδωσαν την πρέπουσα σημασία σ΄ αυτό το γεγονός.
Η καθ΄ης η αίτηση Α.Α.Π., σε σχέση με τους ισχυρισμούς της αιτήτριας για μη τήρηση όρων και προδιαγραφών του Διαγωνισμού, προέβηκε στις ακόλουθες γενικές επισημάνσεις (σελίδα 13 Απόφασης Α.Α.Π.):
"1. Κατ΄ αρχήν αυτό το οποίο θα πρέπει να σημειωθεί είναι ότι η Α.Α.Π. ασκεί έλεγχο νομιμότητας και δεν προβαίνει σε τεχνική αξιολόγηση των στοιχείων που υποβάλλονται από τα ενδιαφερόμενα μέρη κατά ή μετά την υποβολή της προσφοράς τους. Η τεχνική αξιολόγηση των εν λόγω προσφορών είναι εξουσία η οποία ανήκει στην Επιτροπή Αξιολόγησης που συγκροτείται από τεχνικά εξειδικευμένα μέλη. Επιπλέον, σημειώνεται ότι «Το Δικαστήριο δεν ελέγχει θέματα τεχνικής φύσης που λήφθηκαν υπόψη από τη Διοίκηση στην έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, γιατί η Διοίκηση είναι ο καλύτερος γνώστης και κριτής. Η κρίση της Διοίκησης σε ζητήματα τεχνικής φύσης ή ειδικών γνώσεων είναι γενικά ανέλεγκτη - (Λαμπριανίδης ν. Δήμου Λάρνακας (1990) 3 Α.Α.Δ. 664 (σελ. 671), Βλ. επίσης Antigoni G. Eraclidou and Another v. Compensation Officer, (Minister of Labour and Social Insurance) (1968) 3 C.L.R. 44, σελ. 54, Stavrinou v. Republic (1986) C.L.R. 1195)».
Η παράγραφος με τον τίτλο «ΕΙΔΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ» που ακολουθεί τονόρο 25.1, σελ. 17 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, προνοεί ότι:
«ΟΠΩΣ ΟΡΙΖΟΝΤΑΙ ΚΑΙ ΠΕΡΙΓΡΑΦΟΝΤΑΙ ΣΤΗ ΔΗΛΩΣΗ ΣΥΜΜΟΡΦΩΣΗΣ ΠΡΟΣΦΕΡΟΝΤΟΣ (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ ΙΙΙ).
Όλοι οι ειδικοί όροι και οι τεχνικές προδιαγραφές είναι βασικοί και απαραίτητοι και η μη συμμόρφωση ή η ελλιπής παρουσίαση των αποδεικτικών στοιχείων συμμόρφωσης έστω και σε μια προδιαγραφή είναι αρκετή για την απόρριψη της προσφοράς.»
Αυτό το οποίο καθορίζεται στον εν λόγω όρο είναι ότι είναι αρκετή η μη συμμόρφωση ή η έλλειψη στοιχείων συμμόρφωσης με μία τεχνική προδιαγραφή για να τεκμηριωθεί η απόρριψη της προσφοράς του εκάστοτε προσφοροδότη. Ο εν λόγω γενικός όρος, όμως, αφορά όλες τις τεχνικές προδιαγραφές και ειδικούς όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού και δεν καθορίζει εκ των προτέρων το βαθμό απόκλισης μιας τεχνικής προδιαγραφής που τείνει να οδηγήσει και σε απόρριψη της προσφοράς του κάθε προσφοροδότη. Επομένως, ο τυχόν βαθμός απόκλισης της κάθε προδιαγραφής κρίνεται στη βάση της κάθε προδιαγραφής ξεχωριστά και με κριτήριο κατά πόσο η απόκλιση αυτή επηρεάζει την ποιότητα και τη λειτουργικότητα του προσφερόμενου προϊόντος. Συνεπώς, ο πιο πάνω όρος του Διαγωνισμού δεν καθιστά αυτόματα μια προσφορά άκυρη εάν μια απόκλιση είναι επουσιώδης και δεν επηρεάζει το αντικείμενο του Διαγωνισμού.
Προτού, όμως, εξετάσουμε τις κατ΄ ισχυρισμό αποκλίσεις και παραλείψεις της προσφοράς της επιτυχούσας πρέπει να σημειωθεί ότι ο Α/Α 1, σελ. 25 των Τεχνικών Προδιαγραφών της Δήλωσης Συμμόρφωσης του Προσφέροντος προβλέπει, μεταξύ άλλων, ότι:
«Η κάθε εταιρεία είναι υποχρεωμένη να προσφέρει το τελευταίο μοντέλο της που κυκλοφορεί στην Ευρώπη.»
Είναι, λοιπόν, πρωταρχικής σημασίας σύμφωνα με τον εν λόγω όρο όπως το προσφερόμενο προϊόν του κάθε προσφοροδότη να είναι το τελευταίο και/ή πιο πρόσφατο μοντέλο το οποίο κυκλοφορεί στην Ευρώπη. Επομένως, η επιτυχούσα θα ήταν υποχρεωμένη βάσει αυτής της Τεχνικής Προδιαγραφής να προσφέρει το πιο πρόσφατο μοντέλο του προτεινόμενου εξοπλισμού το οποίο να κυκλοφορεί στην Ευρώπη."
Στο σημείο τούτο θα πρέπει να παρεμβάλω ότι συμφωνώ πλήρως με τις γενικές αρχές τις οποίες έχει συνοψίσει η καθ΄ης η αίτηση, ως προς τον τρόπο προσέγγισης τεχνικής φύσεως θεμάτων, οι οποίες εφαρμόζονται από διοικητικό όργανο που ασκεί αναθεωρητικό έλεγχο επί αποφάσεων αρμόδιας Αρχής, οι οποίες αρχές ασφαλώς, σύμφωνα με την παρατεθείσα νομολογία, εφαρμόζονται κατά την ενάσκηση της αναθεωρητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Συμφωνώ ακόμα πλήρως και με την ερμηνεία η οποία δόθηκε από την καθ΄ης η αίτηση στον ειδικό όρο που ακολουθεί, τον όρο 25.1, σελίδα 17 των Εγγράφων Διαγωνισμού, ιδιαίτερα δε με το συμπέρασμά της ότι ο υπό αναφορά όρος δεν καθιστά αυτόματα άκυρη μια προσφορά, είτε μια απόκλιση είναι ουσιώδης, είτε είναι επουσιώδης, και είτε επηρεάζει, είτε δεν επηρεάζει το αντικείμενο του Διαγωνισμού.
Αναφορικά με τον ισχυρισμό για τη μη τήρηση της προδιαγραφής για πιστοποίηση FDA, η Α.Α.Π. έκρινε ως ακολούθως:
"(α) Α/Α 19, σελ. 27 των Τεχνικών Προδιαγραφών των Εγγράφων του Διαγωνισμού
Η εν λόγω Τεχνική Προδιαγραφή προνοεί όπως ο προσφερόμενος εξοπλισμός είναι «Με πιστοποιημένη μέθοδο CE και FDA». Εξετάζοντας την Έκθεση Αξιολόγησης ημερ. 11.1.2010 σελ. 7 εντοπίσαμε ότι στον Πίνακα Συμμόρφωσης των Τεχνικών Προδιαγραφών για την επιτυχούσα, η Επιτροπή Αξιολόγησης σημείωσε «ΝΑΙ» προφανώς ικανοποιημένη από τα στοιχεία που προσκόμισε η επιτυχούσα. Κατά την ενώπιον μας διαδικασία η Επιτροπή Αξιολόγησης εξήγησε το λόγο ικανοποίησης της με τα ακόλουθα: (α) η επιτυχούσα είχε υποβάλει με την προσφορά της για όλα τα προσφερόμενα προϊόντα της πιστοποιητικά CE καθώς και πιστοποιητικά FDA (β) δεν είχε υποβάλει πιστοποιητικό FDA για το προϊόν Bactec FX μόνο. Αντ΄ αυτού υπέβαλε επιστολή/δήλωση της κατασκευάστριας εταιρίας η οποία ανέφερε κατά λέξη τα ακόλουθα:
«This letter is provided to document that the BACTEC FX Instrument manufactured by BD is equivalent in performance to the BACTEC 9000Fluorescent Series Instuments which are also manufactured by BD. The BACTEC FX Instrument uses the same media, detection, incubation and mixing technology as well as the same detection algorithms as teh BACTEC 9000 Series Instruments. Internal biological evaluations of the BACTEC FX Instrument compared to the BACTEC 9000 series Instuments were conducted and results indicated that there are no significant differences in growth performance or time to detection between the two instruments. The BACTEC FX Instrument is device listed with the U.S. Food and Drug Administration under the same device listing and clearance as the BACTEC 9000 Series Instruments».
Το περιεχόμενο της επιστολής μιλά από μόνο του και είναι προφανές ότι πρόκειται για καθαρά τεχνικά θέματα για τα οποία η κρίση της Αναθέτουσας Αρχής είναι γενικά ανέλεγκτη. Περαιτέρω, επισημαίνουμε ότι για το εν λόγω προϊόν κατά παραδοχή αμφοτέρων των πλευρών υποβλήθηκε πιστοποιητικό CE το οποίο υπενθυμίζουμε νομιμοποιεί το προϊόν να κυκλοφορεί σε ολόκληρη την Ευρώπη.
Με βάση όλα τα πιο πάνω συμφωνούμε με τη θέση της Α.Α. ότι η απουσία του FDA για το BACTEC FX στην προκειμένη περίπτωση δεν αποτελούσε απόκλιση μείζονος σημασίας και ορθά η Α.Α. δεν έθεσε την προσφορά της επιτυχούσας εκτός προδιαγραφών."
Οι θέσεις της ίδιας της A.A. ως προς το θέμα τούτο, η οποία Aρχή ήταν και αυτή που έθεσε την επίμαχη τεχνική προδιαγραφή, είχε τεθεί ενώπιον της Α.Α.Π. ως ακολούθως:
"Η Τεχνική Προδιαγραφή Α/Α 19 αναφέρει «Με πιστοποιημένη μέθοδο CE και FDA». Η Αναθέτουσα Αρχή, τόνισε ότι η επιτυχούσα, σε συμμόρφωση με την εν λόγω τεχνική προδιαγραφή, υπέβαλε σχετικό πιστοποιητικό CE και σχετική επιστολή της κατασκευάστριας εταιρείας, στην οποία αναφέρεται ρητά ότι «The Bactec FX instrument is a device listed with the U.S. Food and Drug Administration under the same device listing and clearance as the Bactec 9000 series instruments.». Είναι, επίσης, σαφές από τον ειδικό όρο 10 (σελ. 32) ότι απαιτείτο «όλα τα είδη να φέρουν σήμανση CE και να συνοδεύονται με δήλωση συμμόρφωσης ότι κατασκευάζονται σύμφωνα με τα σχετικά πρότυπα και με τις πρόνοιες της Οδηγίας 98/79/ΕΕΚ για τα in vitro diagnostics.». Συνεπώς, όπως η Αναθέτουσα Αρχή ισχυρίστηκε, δεν θα μπορούσε να απορρίψει την προφορά της επιτυχούσας με την αιτιολογία ότι δεν προσκόμισε πιστοποιητικό FDA τη στιγμή που η τελευταία απέδειξε με τρόπο που ικανοποιούσε την Αναθέτουσα Αρχή ότι οι λύσεις που προτείνει πληρούν, κατά ισοδύναμο τρόπο, τις απαιτήσεις των τεχνικών όρων του Διαγωνισμού (άρθρο 25(4) του Ν. 12(Ι)/2006).
Περαιτέρω, αφ΄ ης στιγμής το προσφερόμενο προϊόν έφερε πιστοποιητικό CE, ο αποκλεισμός της επιτυχούσας επί τη βάσει της αιτιολογίας ότι απαιτείτο περαιτέρω και το πιστοποιητικό FDA θα προσέκρουε σε βασικές αρχές του κοινοτικού δικαίου. Η Οδηγία 98/79/ΕΚ, για τα ιατροτεχνολογικά βοηθήματα που χρησιμοποιούνται στη διάγνωση in vitro - όπως είναι το υπό εξέταση σύστημα - επιβάλλει με το άρθρο 4 την ελεύθερη κυκλοφορία των προϊόντων που φέρουν τη σήμανση CE και επιβάλλει στα κράτη μέλη να μην προβάλλουν εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία τους. Διαφορετική προσέγγιση θα αποτελούσε παραβίαση τόσο του Ν.12(Ι)/2006, αλλά πολύ περισσότερο της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας που επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο που απορρέει από την Οδηγία 98/79/ΕΚ.
'Ανευ βλάβης των πιο πάνω, η Αναθέτουσα Αρχή υποστήριξε ότι ο όρος για την υποβολή πιστοποιητικού FDA δεν θα μπορούσε να είναι ουσιώδης στη βάση των όσων αναλύθηκαν πιο πάνω, καθότι το καθοριστικό για την ανάθεση της σύμβασης είναι το ότι το προσφερόμενο προϊόν πληροί τις προδιαγραφές με βάση το υποβληθέν πιστοποιητικό CE."
Όσο και αν το θέμα τούτο παρουσιάζεται να είναι απλά ένα θέμα μη τήρησης μιας από τις δύο απαιτήσεις της επίμαχης προδιαγραφής και των ενδεχόμενων επιπτώσεων από τη μη τήρηση της, εν τούτοις η σημασία και βαρύτητα η οποία πρέπει να αποδοθεί στην ικανοποίηση της άλλης των απαιτήσεων από απόψεως ασφαλείας και οι τεχνικής φύσεως εξηγήσεις τις οποίες έδωσε η ίδια η Α.Α., όπως και εκείνες τις οποίες αποδέχθηκε, προερχόμενες από την κατασκευάστρια εταιρεία, καθιστούσαν την προσβαλλόμενη απόφαση επί του σημείου τούτου εύλογα επιτρεπτή και δεν βλέπω λόγο δικαστικής παρέμβασης.
β) Η κατ΄ ισχυρισμό λανθασμένη ερμηνεία της Οδηγίας 98/79 ΕΚ, όπως τροποποιήθηκε.
Παρά τη μη ικανοποίηση του μέρους της προαναφερθείσας προδιαγραφής που αναφέρεται στην έγκριση FDA, η καθ΄η ς η αίτηση παρουσιάζεται να βάσισε εν μέρει την απόφασή της περί εγκυρότητας της προσφοράς της επιτυχούσας εταιρείας στο άρθρο 4(1) της Οδηγίας 98/79/ΕΚ, αναφέροντας ότι για το προαναφερόμενο προϊόν της "υποβλήθηκε πιστοποιητικό CE το οποίο υπενθυμίζουμε νομιμοποιεί το προϊόν να κυκλοφορεί σε ολόκληρη την Ευρώπη." Αυτή η προσέγγιση είναι, σύμφωνα με την αιτήτρια, παντελώς εσφαλμένη, καθότι το ζήτημα δεν είναι ότι αναντίλεκτα ένα τέτοιο προϊόν μπορεί νόμιμα να κυκλοφορεί στην Ευρώπη και δε θα μπορούσε να κυκλοφορεί αν δεν είχε την έγκριση CE. Το ζήτημα εδώ είναι ότι η ίδια η Α.Α. έθεσε ως κριτήριο ασφαλείας και ποιότητας, επιπρόσθετα από το CE και το FDA, επιλέγοντας έτσι να θέσει τον πήχη ασφαλείας των προσφερόμενων προϊόντων ακόμα πιο ψηλά.
Παρόλον ότι η αιτήτρια ορθά είναι που θέτει αυτό το ζήτημα με τον τρόπο που το έθεσε, εν τούτοις, το πιο πάνω απόσπασμα από την προσβαλλόμενη απόφαση δε θα πρέπει να ειδωθεί μεμονωμένα, αλλά να ενταχθεί στο όλο κείμενο της απόφασης. Και από το όλο κείμενο της απόφασης, το συμπέρασμα το οποίο εξάγεται από την προσέγγιση της καθ΄ης η αίτηση στο ζήτημα τούτο δεν μπορεί να απλοποιηθεί και να ερμηνευθεί ότι υπονοούσε πως, ναι μεν απαιτούντο δύο ειδών εγκρίσεις, αλλ΄ αφού η μια είναι αρκετή ως νομιμοποίηση κυκλοφορίας του προϊόντος, η άλλη μπορεί να αγνοηθεί. Κατ΄ αρχάς, η καθ΄ης η αίτηση στην απόφασή της δε φαίνεται να επικαλέστηκε η ίδια τις πρόνοιες της Οδηγίας 98/79/ΕΚ, παρά μόνο αναφέρθηκε στις πρόνοιες της Οδηγίας κατά τη σύνοψη των θέσεων της Α.Α. Παρέθεσε δηλαδή θέση της Α.Α. σύμφωνα με την οποία, αφ΄ ης στιγμής το προσφερόμενο προϊόν έφερε πιστοποιητικό CE, ο αποκλεισμός της επιτυχούσας επί τη βάσει αιτιολογίας ότι απαιτείτο απαραίτητα και το πιστοποιητικό FDA, θα προσέκρουσε σε αρχές του κοινοτικού δικαίου. Συγκεκριμένα δε, η Οδηγία 98/79/ΕΚ, συνέχιζε η επιχειρηματολογία της Α.Α., επιβάλλει με το άρθρο 4 την ελεύθερη κυκλοφορία προϊόντων που φέρουν τη σήμανση CE και επιβάλλει στα κράτη μέλη να μην προβάλλουν προσκόμματα στην ελεύθερη κυκλοφορία τους.
Το άρθρο 4.1 της Οδηγίας 98/79/ΕΚ προνοεί τα ακόλουθα:
"1. Τα κράτη μέλη δεν παρεμβάλλουν στο έδαφος τους, εμπόδια στη διάθεση στο εμπόριο ή στην έναρξη χρήσης, των βοηθημάτων τα οποία φέρουν τη σήμανση CE που προβλέπεται στο άρθρο 16, εφόσον τα εν λόγω βοηθήματα έχουν αποτελέσει αντικείμενο αξιολόγησης της πιστότητας τους σύμφωνα με το άρθρο 9."
Η καθ΄ης η αίτηση στην απόφασή της δε φαίνεται να έθεσε θέμα ότι, τυχόν επιμονή στην προϋπόθεση για το πρόσθετο πιστοποιητικό FDA πέραν του CE, θα συνιστούσε παραβίαση της πιο πάνω Οδηγίας. Πιστεύω ότι είναι φανερό από την απόφαση ότι η καθ΄ης η αίτηση αναφέρθηκε στο πιστοποιητικό CE το οποίο νομιμοποιεί την κυκλοφορία προϊόντος σε ολόκληρη την Ευρώπη για να συμφωνήσει με τη θέση την οποία παραθέτει στη συνέχεια, σύμφωνα με την οποία "...η απουσία του FDA για το BACTEX FX στην προκείμενη περίπτωση δεν αποτελούσε απόκλιση μείζονος σημασίας και ορθά η Α.Α. δεν έθεσε την προσφορά της επιτυχούσας εκτός προδιαγραφών". Ήταν με αυτή την έννοια που έγινε η πιο πάνω αναφορά της καθ΄ης η αίτηση στο δικαίωμα που δίδει η πιστοποίηση CE, η οποία φαίνεται να στόχευε στον υποβιβασμό της σημασίας και όχι στην πλήρη παραγνώριση του μέρους της προϋπόθεσης της προδιαγραφής για το πιστοποιητικό FDA.
Επομένως, αυτό το παράπονο της αιτήτριας δεν ευσταθεί.
γ) Η κατ΄ ισχυρισμό εσφαλμένη ερμηνεία της τεχνικής προδιαγραφής α/α 1.
Η τεχνική προδιαγραφή α/α 1 των όρων του Διαγωνισμού είχε ως εξής:
"Η κάθε εταιρεία είναι υποχρεωμένη να προσφέρει το τελευταίο μοντέλο της που κυκλοφορεί στην Ευρώπη."
Στην προσβαλλόμενη απόφασή της, η καθ΄ης η αίτηση, αναφερόμενη στην πιο πάνω προδιαγραφή, σημείωσε τα ακόλουθα:
"Είναι λοιπόν πρωταρχικής σημασίας σύμφωνα με τον εν λόγω όρο όπως το προσφερόμενο προϊόν του κάθε προσφοροδότη να είναι το τελευταίο, και/ή το πιο πρόσφατο μοντέλο το οποίο κυκλοφορεί στην Ευρώπη."
Όπως υποβάλλει η αιτήτρια, η ερμηνεία αυτή την οποία έδωσε η καθ΄ης η αίτηση στη σχετική προδιαγραφή είναι εσφαλμένη και αυθαίρετη. Και τούτο διότι, ούτε οι ίδιοι οι όροι του Διαγωνισμού, ούτε και η νομολογία αναγνωρίζει διαχωρισμό όρων Διαγωνισμού σε όρους "πρωταρχικής σημασίας" και όρους "δευτερεύουσας σημασίας". Ούτε και είναι επιτρεπτό άλλοι όροι να υπόκεινται ή να διαβάζονται υπό το φως του ενός ή του άλλου όρου, όπως εδώ του όρου α/α 1.
Εξετάζοντας το κείμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, θα πρέπει να παρατηρήσω ότι δεν μπορώ να συμφωνήσω ότι η καθ΄ης η αίτηση προέβηκε σε διαχωρισμό και διαβαθμίσεις της σημασίας όρων ή ότι ερμήνευσε εσφαλμένα τον όρο με α/α 1. Εκείνο το οποίο έπραξε η καθ΄ης η αίτηση είναι ότι, όπως η ίδια ανέφερε στην απόφασή της, προτού εξετάσει τις κατ΄ ισχυρισμό αποκλίσεις και παραλείψεις της προσφοράς της επιτυχούσας, σημείωσε τις πρόνοιες του όρου α/α 1 τις οποίες η ίδια θεωρεί ως πρόνοιες πρωταρχικής σημασίας. Δε βλέπω οτιδήποτε το μεμπτό στην απόδοση ιδιαίτερης σημασίας από το διοικητικό όργανο σε ένα γενικής διατύπωσης όρο-προδιαγραφή, όπως είναι ο όρος α/α 1. Εξάλλου, όπως ορθά είχε παρατηρήσει η καθ΄ης η αίτηση στην απόφασή της, λίγες μόνο γραμμές πριν από την αναφορά στον όρο α/α 1, ". ο βαθμός απόκλισης της κάθε προδιαγραφής κρίνεται στη βάση της κάθε προδιαγραφής ξεχωριστά και με κριτήριο κατά πόσο η απόκλιση αυτή επηρεάζει την ποιότητα και τη λειτουργικότητα του προσφερθέντος προϊόντος." Από αυτή την αναφορά διαφαίνεται η απόδοση της ανάλογης σημασίας και βαρύτητας σε κάθε όρο και σε κάθε απόκλιση από όρο ξεχωριστά και εξειδικευμένα, χωρίς εκ των προτέρων διαχωρισμούς και διαβαθμίσεις όρων.
Επομένως, ούτε αυτό το παράπονο της αιτήτριας ευσταθεί.
δ) Η κατ΄ ισχυρισμό παράβαση της τεχνικής προδιαγραφής με α/α 25(β) - Συστήματα Ασφαλούς Αιμοληψίας Αιμοκαλλιεργειών για Παιδιατρικά Δείγματα.
Έρεισμα για την έγερση αυτού του λόγου ακύρωσης ήταν το αδιαμφισβήτητο γεγονός ότι, ενώ η προδιαγραφή με α/α 25(β) προνοούσε για σωλήνα 18 εκ. περίπου ("18 cm tubing περίπου"), η επιτυχούσα εταιρεία πρόσφερε σωλήνα 30cm, η δε Α.Α., παρά την απόκλιση αυτή, σημείωσε "NAI" στο αντίστοιχο σημείο, θεωρώντας έτσι ότι ικανοποιείτο η πρόνοια αυτής της προδιαγραφής. Η αιτήτρια διαμαρτύρεται έντονα για το χειρισμό αυτού του θέματος και, κυρίως, για την προσέγγιση της καθ΄ης η αίτηση η οποία στην απόφασή της προέβηκε, όπως ισχυρίζεται η αιτήτρια, σε συγγραφή ολόκληρης τεχνικής αξιολόγησης η ίδια, βασιζόμενη σε θέματα που δεν υποστηρίζονται ή συμπληρώνονται από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου και δεχόμενη τις θέσεις της Α.Α., οι οποίες προβλήθηκαν για πρώτη φορά στο στάδιο των ενώπιόν της αγορεύσεων.
Σχετικά με το θέμα τούτο, η καθ΄ ης η αίτηση είχε αναφέρει τα ακόλουθα στην απόφασή της:
"Εξετάζοντας την Έκθεση Αξιολόγησης ημερ. 11.1.2010 σελ. 8 εντοπίσαμε ότι στον Πίνακα Συμμόρφωσης των Τεχνικών Προδιαγραφών για την επιτυχούσα, η Επιτροπή Αξιολόγησης σημείωσε «ΝΑΙ» προφανώς ικανοποιημένη από τα στοιχεία που προσκόμισε η επιτυχούσα. Παρατηρώντας την προσφορά της επιτυχούσας διαπιστώσαμε ότι προσέφερε το ζητούμενο προϊόν με την διαφορά ότι προσέφερε «υποδοχέα, 23G, 30 cm tubing" αντί του «18 cm tubing περίπου». Η συμπερίληψη της λέξης «περίπου» στην εν λόγω τεχνική προδιαγραφή υποδηλώνει ουσιαστικά την αποδοχή και μικρότερου ή μεγαλύτερου σωλήνα. Όπως επεξήγησε η Αναθέτουσα Αρχή, τα μεγέθη είναι καθορισμένα σε μικρό, μεσαίο και μεγάλο και η ίδια είχε προτείνει στα έγγραφα του Διαγωνισμού το μεσαίο μέγεθος των 18 cm tubing προσθέτοντας και την λέξη «περίπου» για να υπάρχει η ευχέρεια στον εκάστοτε προσφοροδότη να προσφέρει είτε μεγαλύτερο είτε μικρότερο μέγεθος.
Η επιτυχούσα ανταποκρινόμενη στην εν λόγω τεχνική προδιαγραφή προσέφερε το αμέσως επόμενο μέγεθος που ήταν το μεγαλύτερο των 30 cm tubing. Συνεπώς, εφόσον επιτρεπόταν από την εν λόγω τεχνική προδιαγραφή στην επιτυχούσα να υποβάλει κάτι διαφορετικό από το καθορισμένο μέγεθος και λαμβάνοντας υπόψη την επί του καθαρά τεχνικού θέματος θέση της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι το μήκος του σωλήνα δεν θα μπορούσε να επηρεάσει την λειτουργία του ζητούμενου συστήματος, αποδεχόμαστε τη θέση αυτή της Α.Α. και απορρίπτουμε την αντίθετη θέση των Αιτητών. Το ζήτημα είναι καθαρά τεχνικό για το οποίο ο καλύτερος γνώστης και κριτής είναι η ίδια η Επιτροπή Αξιολόγησης."
Διαφωνώ με τη θέση της αιτήτριας ότι η καθ΄ης η αίτηση ενεπλάκη από μόνη της σε δική στη τεχνική αξιολόγηση. Αφού η καθ΄ης η αίτηση άκουσε και τις δύο πλευρές, εκ των οποίων η μία ήταν η Α.Α., συμφώνησε με τις θέσεις της Α.Α., η οποία δε θεώρησε καν απόκλιση την προσφορά σωλήνα μεγαλύτερου μήκους, αφού παρείχετο στους προσφοροδότες αυτή η ευχέρεια. Η καθ΄ης η αίτηση, όχι μόνο δεν προέβηκε σε δική της τεχνική αξιολόγηση, αλλά ρητά ήταν που ανέφερε στο ανωτέρω απόσπασμα, ότι το ζήτημα είναι καθαρά τεχνικό, για το οποίο καλύτερος γνώστης και κριτής είναι η ίδια η Επιτροπή Αξιολόγησης.
ε) Η κατ΄ ισχυρισμό παράλειψη από πλευράς της επιτυχούσας εταιρείας, παράθεσης βιβλιογραφίας για το προσφερόμενο προϊόν, κατά παράβαση του Ειδικού Όρου 13 και των Τεχνικών Προδιαγραφών 27(α) και 27(β).
Όπως ισχυρίζεται η αιτήτρια κάτω από αυτό το λόγο ακύρωσης, η καθ΄ης η αίτηση δεν έδωσε την απαιτούμενη σημασία στην παράβαση ούτε και αυτών των όρων του Διαγωνισμού οι οποίοι απαιτούσαν την παροχή στοιχείων βιβλιογραφίας από τους προσφοροδότες για το προσφερόμενο προϊόν. Όπως επιμένει, η αιτήτρια, το μόνο που έκανε, ήταν να παραθέσει κάποιες εκθέσεις και μελέτες που, είτε δεν ήσαν ανεξάρτητες ή ήσαν παλαιές και αναφέρονταν σε προϊόντα προγενέστερα του προσφερθέντος.
Σε σχέση με το θέμα τούτο, η καθ΄ης η αίτηση στην προσβαλλόμενη απόφασή της, σημείωσε τα ακόλουθα:
"Εξετάζοντας την Έκθεση Αξιολόγησης ημερ. 11.1.2010 σελ. 8 εντοπίσαμε για το σημείο αυτό ότι στον Πίνακα Συμμόρφωσης των Τεχνικών Προδιαγραφών για την επιτυχούσα, η Επιτροπή Αξιολόγησης σημείωσε «ΝΑΙ» προφανώς ικανοποιημένη από τα στοιχεία που προσκόμισε η επιτυχούσα. Παρατηρώντας την προσφορά της επιτυχούσας διαπιστώσαμε ότι η επιτυχούσα υπέβαλε με την προσφορά της σωρεία εγγράφων που αφορούσαν βιβλιογραφία για το μοντέλο BACTEC 9240. Επιπλέον, έγγραφο από συνέδριο του "EUROPEAN SOCIETYOF CLINICAL MICROBIOLOGY AND INFLECTIONS DISEASES" με ημερομηνία 16-19 του Μάη 2009 δηλώνει ξεκάθαρα ότι το BACTEC FX και το BACTEC 9240 είναι ισοδύναμα συστήματα. Πρόσθετα, η Α.Α. εισηγήθηκε ότι σχετική είναι και η επιστολή της κατασκευάστριας εταιρείας για την οποία γίνεται λ΄γοος ανωτέρω.
Το προσφερόμενο μοντέλο BACTEC FX είναι το τελευταίο μοντέλο της σειράς BACTEC 9000 και ανάλογο/ισοδύναμο του μοντέλου BACTEC 9240, για το οποίο υπάρχει εκτεταμένη βιβλιογραφία. Αφού λοιπόν, το προσφερόμενο προϊόν αποτελεί τελευταίο μοντέλο της εν λόγω σειράς δεν αναμένεται λογικά να υπάρχει γι΄ αυτό το ίδιο εκτεταμένη βιβλιογραφία. Επομένως, ορθά η Α.Α. στηρίχθηκε σε βιβλιογραφία που αναφέρεται στο BACTEC 9240 και θεώρησε ότι αυτή καλύπτει και το προσφερόμενο, αφού αυτό είναι ανάλογο και/ή ισοδύναμο του."
Και αυτή η προσέγγιση της καθ΄ης η αίτηση ήταν εύλογα επιτρεπτή και υποστηρίζεται από τα στοιχεία τα οποία είχαν τεθεί ενώπιον της Α.Α. και της καθ΄ης η αίτηση. Επομένως, ούτε αυτό το παράπονο της αιτήτριας κρίνεται ως δικαιολογημένο.
στ) Η κατ΄ ισχυρισμό εσφαλμένη ερμηνεία του όρου 15.6.5. από την αναθέτουσα αρχή.
Ο τροποποιημένος όρος 15.6.5. του διαγωνισμού προέβλεπε τα ακόλουθα:
"Οι τιμές της προσφοράς θα πρέπει να υποβληθούν σε ευρώ ή οποιοδήποτε διεθνές νόμισμα και θα είναι δεσμευτικές για τους οικονομικούς φορείς. Όπου οι τιμές προσφοράς δίνονται σε ξένο νόμισμα, για σκοπούς αξιολόγησης κι σύγκριση τιμών, αυτές θα μετατρέπονται σε ευρώ, με βάση την τιμή πώλησης του ξένου συναλλάγματος έναντι του ευρώ που δίνεται από Κεντρική Τράπεζα κατά την τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών."
Η αιτήτρια, με επιστολές της προς την Α.Α., ήγειρε θέμα ερμηνείας του όρου 15.6.5, ερωτώντας κατά πόσο η Αρχή θα αγόραζε με βάση την ισοτιμία του δολαρίου κατά τον εκάστοτε χρόνο αγοράς ή κατά πόσο η αγορά θα γινόταν με βάση την ισοτιμία ευρώ - δολαρίου κατά την ημερομηνία αξιολόγησης των προσφορών. Η Α.Α. απάντησε μετά την κατακύρωση της προσφοράς ότι θα αγόραζε με την εκάστοτε ισοτιμία δολαρίου-ευρώ. Η αιτήτρια, θεωρώντας το θέμα τούτο πολύ σοβαρό, έθεσε θέμα ενώπιον της καθ΄ης η αίτηση. Υποστηρίζει ότι η αιτήτρια υπέστη άνιση μεταχείριση, εφόσον με την ερμηνεία την οποία υιοθέτησε η Α.Α., θα γινόταν αγορά των αναλωσίμων όχι με την ισοτιμία δολαρίου - ευρώ κατά την ημερομηνία αξιολόγησης (11.1.2010), αλλά κατά την ημερομηνία διενέργειας της εκάστοτε αγοράς. Αυτό καθιστούσε την προσφορά του αιτητή κυμαινόμενη και πιθανόν πολύ ακριβότερη σε βάθος χρόνου επτά ετών.
Όπως ορθά παρατηρεί και η συνήγορος της καθ΄ης η αίτηση στην αγόρευσή της, ο προαναφερθείς όρος 15.6.5, όπως τροποποιήθηκε, βρίσκεται σε συμμόρφωση με όσα έχουν αναφερθεί και στην απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην υπόθεση Χ. Φιλιππίδης & Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας (1997) 3 ΑΑΔ 378 και συγκεκριμένα τα ακόλουθα:
"Έχουμε εξετάσει προσεκτικά το θέμα και έχουμε καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η πρόνοια ότι η ημερομηνία μετατροπής του νομίσματος θα είναι η ημέρα κατακύρωσης της προσφοράς, δε δημιουργεί οποιαδήποτε αυθαίρετη διάκριση σε βάρος οποιουδήποτε προσφοροδότη. Αντίθετα μειώνει σε μεγάλο βαθμό την εξάρτηση από τις μεταβολές στην ισοτιμία των ξένων νομισμάτων σε βαθμό που αποκλείει την άνιση μεταχείριση μεταξύ των προσφοροδοτών. Ο πιθανός κίνδυνος ή το πιθανό όφελος που μπορεί να προκύψει από μια μετατροπή της ισοτιμίας του νομίσματος μεταφέρεται στον προσφοροδότη που έχει την ευχέρεια επιλογής του είδους του νομίσματος πάνω στο οποίο θα βασίσει την προσφορά του. Και στην παρούσα περίπτωση η αιτήτρια εταιρεία, αφού είχε σταθμίσει όλους τους σχετικούς παράγοντες, επέλεξε να υποβάλει την προσφορά της σε ξένο νόμισμα με πλήρη επίγνωση της πιθανότητας διακύμανσης της ισοτιμίας που θα μπορούσε να αποβεί σε βάρος της."
Σύμφωνα με τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης, οι τιμές που θα δίδονταν σε ξένο νόμισμα θα μετατρέπονταν σε ευρώ βάσει της ισοτιμίας που ίσχυε κατά την ημέρα υποβολής των προσφορών. Αυτή δε η πρόνοια, σύμφωνα και με τα πιο πάνω, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι προκαλεί άνιση μεταχείριση μεταξύ προσφοροδοτών ή δυσμενή επηρεασμό καθ΄οιονδήποτε τρόπο, δικαιωμάτων της αιτήτριας.
2ος λόγος ακύρωσης - Η κατ΄ ισχυρισμό εσφαλμένη απόρριψη επιχειρήματος της αιτήτριας περί απουσίας πρακτικών - Μη επαρκής αιτιολογία.
Κάτω από αυτό το λόγο ακύρωσης, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη/απόφαση δεν έχει αιτιολογηθεί ή δεν έχει αιτιολογηθεί επαρκώς ως προς το βασικό κριτήριο της καταλληλότητας και εγκυρότητας των προϊόντων, όπως αυτό επιχειρείται να προσδιοριστεί στις Τεχνικές Προδιαγραφές των εγγράφων του Διαγωνισμού ή ότι έχει αιτιολογηθεί εσφαλμένα. Περαιτέρω, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι στην Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης παρατηρείται παράβαση του άρθρου 24(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου - Νόμος αρ. 158(Ι)/1999, το οποίο υποχρεώνει συλλογικά όργανα της διοίκησης όπως τηρούν λεπτομερή πρακτικά των συνεδριάσεων τους, στα οποία να διατυπώνονται με σαφήνεια οι αποφάσεις που λαμβάνονται. Όπως υποστηρίζει η αιτήτρια, στην προσβαλλόμενη απόφαση της καθ΄ης η αίτηση Αναθεωρητικής Αρχής, δε γίνεται καμιά αναφορά στο πως κατέληξε η Επιτροπή Αξιολόγησης στο εύρημα ότι η προσφορά της επιτυχούσας εταιρείας ήταν εκτός προδιαγραφών. Δε γίνεται καμιά αναφορά στην Έκθεση Αξιολόγησης στις Τεχνικές Προδιαγραφές για να στηριχθεί και τεκμηριωθεί η άποψη της Επιτροπής. Ούτε γίνεται αναφορά στην επισυναπτόμενη βιβλιογραφία ή σε επιστημονική ή τεχνική τεκμηρίωση. Παρά ταύτα, σύμφωνα πάντα με την αιτήτρια, η παντελής απουσία αιτιολογίας και η εισαγωγή ενός απλού "ΝΑΙ" γίνεται αποδεκτή από την καθ΄ης η αίτηση.
Όπως υποστηρίζει η αιτήτρια, αυτή η προσέγγιση της καθ΄ης η αίτηση υποδηλώνει μη διεξαγωγή της δέουσας έρευνας ως προς την ικανοποίηση των προϋποθέσεων των Τεχνικών Προδιαγραφών, και επίσης καταδεικνύει παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης, και/ή της αρχής της καλής πίστης. Το δε γεγονός ότι δεν προτιμήθηκε η προσφορά της αιτήτριας, η οποία πληρούσε όλες τις προδιαγραφές, ισοδυναμεί με παράβαση του άρθρου 50 του Νόμου 158(Ι)/1999, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση οδήγησε σε άδικες και ανεπιεικείς λύσεις, οι οποίες προσβάλλουν το περί δικαίου αίσθημα του διοικουμένου.
Από τη δική της πλευρά, η καθ΄ης η αίτηση αντιτείνει ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης αιτιολογεί πλήρως την απόφασή της και παραπέμπει ως προς τη γενόμενη αξιολόγηση στο περιεχόμενο των υποστηρικτικών εγγράφων που υπέβαλαν οι προσφοροδότες, καθώς επίσης και στη Δήλωση Συμμόρφωσής τους.
Η ίδια η καθ΄ης η αίτηση, ενώπιον της οποίας προβλήθηκε παρόμοιο θέμα από την αιτήτρια ως προς την έλλειψη αιτιολογίας από πλευράς της Επιτροπής Αξιολόγησης και μη τήρησης πρακτικών, προσέγγισε το θέμα ως ακολούθως:
"(δ) Ο ισχυρισμός των αιτητών για αναιτιολόγητη απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής απορρίπτεται. Στο Πρακτικό της Συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 11.1.2010 αναφέρεται ξεκάθαρα το εξής:
«Στη συνέχεια μελετήθηκε ενδελεχώς η πιο φθηνή προσφορά Τ2 - Scientronics Ltd, σημείο προς σημείο που αφορά τις Τεχνικές Προδιαγραφές του διαγωνισμού, λαμβάνοντας υπόψη τη Δήλωση Συμμόρφωσης Προσφέροντος και επιβεβαιώνοντας τα στοιχεία σύμφωνα με τα φυλλάδια και το User Manual που συμπεριλαμβάνονται στην προσφορά Τ2. Αναλύθηκαν και κρίθηκαν εντός προδιαγραφών όλες οι Τεχνικές Προδιαγραφές και οι ειδικοί όροι για τα προσφερόμενα συστήματα BECTON DICKINSON, BACTEC FX, της Τ2 - Scientronics Ltd.»
Επιπλέον, υπάρχει η Έκθεση Αξιολόγησης με την οποία σημειώνεται η συμμόρφωση των ενδιαφερόμενων μερών σε σχέση με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς Όρους του Διαγωνισμού, η σύγκριση των τιμών των προσφερόμενων προϊόντων όπως επίσης και οι αποκλίσεις αυτών που θεωρήθηκαν επουσιώδεις. Συνεπώς, υπάρχει επαρκής αιτιολογία στην απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που μας επιτρέπει να προβούμε σε αναθεωρητικό έλεγχο της απόφασης αυτής.
Επιπρόσθετα, απορρίπτεται ο ισχυρισμός περί μη τήρησης πρακτικών σύμφωνα με τον Καν. 11 της Κ.Δ.Π. 201/2007. Η θέση της Αναθέτουσας Αρχής είναι πλήρως αποδεκτή αφού στο Διοικητικό Φάκελο υπάρχουν: (i) η έκθεση αξιολόγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 11.1.2010 (ii) το πρακτικό της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης της ίδιας ημέρας (iii) καθώς και το πρακτικό απόφασης της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 14.1.2010."
Πιστεύω ότι το πιο πάνω απόσπασμα από την προσβαλλόμενη απόφαση είναι ορθό και υποστηρίζεται πράγματι από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου. Απαντά με τρόπο τεκμηριωμένο στα επιχειρήματα της αιτήτριας ως προς την αιτιολογία και τήρηση πρακτικών και, χωρίς δυσκολία, αποφαίνομαι ότι ισχύει, τόσο για την περίπτωση της Επιτροπής Αξιολόγησης, όσο και της ίδιας της καθ΄ης η αίτηση, η οποία συμφώνησε με αυτήν, ενώ διαφωνώ ότι, αβασάνιστα και/ή χωρίς δική της έρευνα και αιτιολογία, η καθ΄ης η αίτηση ασπάστηκε πάσχουσα αξιολόγηση της Επιτροπής.
Ένα τελευταίο θέμα το οποίο εγείρει η αιτήτρια αναφέρεται σε μια εσφαλμένη, όπως υποστηρίζει, αναφορά της Επιτροπής Αξιολόγησης, σύμφωνα με την οποία εναλλακτικά προϊόντα προσφέρθηκαν μόνο από την T2 Scientronics Ltd και η Επιτροπή θεωρούσε απαραίτητη την αγορά τέτοιων προϊόντων, τα οποία θα προσφέρουν στα Μικροβιολογικά Εργαστήρια μεγαλύτερο φάσμα αναλύσεων και καλύτερη ποιότητα και αξιοπιστία αποτελεσμάτων. Σύμφωνα με την αιτήτρια, πρόκειται για αυθαίρετο και παραπλανητικό εύρημα της Επιτροπής, αφού αυτό δίδει την εντύπωση ότι μόνο αυτό το σύστημα μπορούσε να εκτελέσει αυτές τις απαραίτητες αναλύσεις. Το σύστημα των αιτητών έκανε τις λειτουργίες αυτές, τις οποίες η Επιτροπή χαρακτηρίζει ως απαραίτητες, αυτόματα χωρίς την ανάγκη εναλλακτικών προϊόντων.
Το θέμα τούτο συνιστά κατ΄ αρχάς ένα καθαρά τεχνικής φύσεως θέμα στο οποίο ασκήθηκε κρίση από την Επιτροπή και δεν είναι δυνατό το Δικαστήριο να υπεισέλθει εξετάζοντάς το στη βάση επιχειρημάτων για να μορφώσει ιδία γνώμη. Περαιτέρω, όπως υποδεικνύει και η συνήγορος της καθ΄ης η αίτηση σε σχέση με την οικονομική πτυχή του θέματος, η Επιτροπή Αξιολόγησης στην έκθεσή της επεξηγεί με ποιο τρόπο τα εναλλακτικά προϊόντα λήφθηκαν υπόψη. Προέβηκε σε σύγκριση στη βάση των προσφερόμενων και από τους δύο συμμετέχοντες προϊόντων και στη συνέχεια αναφέρει τη συνολική τιμή, συμπεριλαμβανομένων και των εναλλακτικών προϊόντων που κρίθηκαν απαραίτητα. Στη δε εισήγησή της, η Επιτροπή και πάλι αναφέρεται στη συνολική τιμή με τα εναλλακτικά προϊόντα και ακόμη και η σύγκριση που γίνεται στο τέλος, αφορά τη συνολική τιμή συμπεριλαμβανομένων των εναλλακτικών προϊόντων. Το γεγονός δε παραμένει ότι η διαφορά στην τιμή μεταξύ των δύο προσφοροδοτών ήταν τέτοια, που ακόμη και με την προσθήκη των εναλλακτικών προϊόντων, η προσφορά της επιτυχούσας παράμενε κατά πολύ χαμηλότερη.
Επομένως, δεν χρειάζεται περαιτέρω ενασχόληση με το θέμα.
Υπό το φως των όσων έχουν αναφερθεί προηγουμένως, η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, η δε προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται. Ακολουθώντας δε το αποτέλεσμα, τα έξοδα επιδικάζονται εναντίον της αιτήτριας και υπέρ της καθ΄ης η αίτηση, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
K. Κληρίδης,
Δ.
/ΧΤΘ