|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1715/2009)
30 Αυγούστου, 2012
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ/στης]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤO ΑΡΘΡO 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ Ν. 112(Ι)/2004
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Αιτητές,
ΚΑΙ
ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ,
Καθ΄ ου η αίτηση.
____________________
Κ. Χ΄΄ Ιωάννου, για τους Αιτητές.
Ν. Κλεάνθους (κα.) για Χρ. Τριανταφυλλίδη, για τον Καθ΄ ου η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Με την προσφυγή τους οι αιτητές ζητούν:
«Α. Δήλωση Δικαστηρίου ότι το Διάταγμα του καθ΄ ου η αίτηση που τιτλοφορείται το Περί Εθνικής Περιαγωγής Διάταγμα που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας την 9.10.09 και ΚΔΠ 341/09 Παράρτημα 'Α' είναι άκυρο, παράνομο και χωρίς οποιοδήποτε αποτέλεσμα.
Β. Διάταγμα Δικαστηρίου ακυρούν το ίδιο πιο πάνω Διάταγμα του καθ΄ ου η αίτηση.
Γ. Οιανδήποτε άλλη Διαταγή το Δικαστήριο ήθελε κρίνει σκόπιμο.
Δ. Έξοδα και ΦΠΑ πλέον έξοδα επίδοσης.»
Σύμφωνα με τους αιτητές το προσβαλλόμενο διάταγμα εκδόθηκε καθ΄ υπέρβαση και/ή κατάχρηση των εξουσιών που παρέχονται στον καθ΄ ου η αίτηση (ΕΡΗΕΤ) από το Ν 112(Ι)/2004, άρθρα 20(ια), 46-49, 51-55 και 59-67. Επίσης εξεδόθη χωρίς να προηγηθεί έρευνα και ανάλυση αγοράς, σύμφωνα με το Μέρος 9 του Νόμου και του άρθρου 46(8) και 161, είναι προϊόν ελλιπούς ή ανύπαρκτης έρευνας και είναι αναιτιολόγητο.
Σύμφωνα με τα γεγονότα στα οποία βασίζεται η προσφυγή, οι αιτητές (Α.ΤΗ.Κ.) είναι οργανισμός δημοσίου δικαίου που ιδρύθηκε με το Κεφ. 302 και είναι επιφορτισμένος με την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών στη Δημοκρατία και μεταξύ Δημοκρατίας και εξωτερικού. Ο καθ΄ ου η αίτηση ιδρύθηκε με το Νόμο 112(Ι)/04 και είναι επιφορτισμένος με τη ρύθμιση του τομέα τηλεπικοινωνιών. Ο ΕΡΗΕΤ το 2006 όρισε την ΑΤΗΚ ως οργανισμό με σημαντική ισχύ στη Χονδρική Αγορά Πρόσβασης και Προέλευσης Κλήσεως στα Δημόσια Δίκτυα Κινητής Τηλεφωνίας (ΣΙΑ).
Στην ένσταση του ο καθ' ου η αίτηση ισχυρίζεται ότι η απόφαση του είναι απόλυτα νόμιμη, αιτιολογημένη και μέσα στα πλαίσια άσκησης των εξουσιών του, σύμφωνα με το σχετιό Νόμο, όπως τροποποιήθηκε. Κατόπιν ακύρωσης προηγούμενου διατάγματος του ΕΡΗΕΤ από το Ανώτατο Δικαστήριο στην Α.Ε. 96/06 ημερ. 10.12.2008, (ακυρώθηκε η Κ.Δ.Π. 564/2003) με την εξήγηση ότι ο Ν 19(Ι)/2002 και ο Ν 112(Ι)/2004 δεν έδιναν εξουσία στον ΕΡΗΕΤ να εκδώσει το διάταγμα εκείνο, τροποποιήθηκε ο Ν 112(Ι)/2004 ώστε να εισαχθούν, με σαφήνεια, οι απαραίτητοι όροι για την Εθνική Περιαγωγή. Με βάση, λοιπόν, τον τροποποιητικό Νόμο 103(Ι)/2009 δίνεται ερμηνεία του όρου «Εθνική Περιαγωγή» που δεν υπήρχε προηγουμένως. Ο ΕΡΗΕΤ αφού προέβη σε Δημόσια Διαβούλευση και άκουσε και τις απόψεις των αιτητών εξέδωσε το προσβαλλόμενο διάταγμα (το περί Εθνικής Περιαγωγής Διάταγμα) ημερ. 9.10.2009 (Κ.Δ.Π. 341/2009).
Ομολογουμένως ο σχετικός Νόμος είναι περίπλοκος και δυσνόητος, κατά την εκτίμηση μου. Οι ισχυρισμοί των αιτητών όμως, όπως και οι αντίθετες θέσεις του καθ΄ ου η αίτηση, είναι σαφείς. Οι αιτητές ουσιαστικά λέγουν τα εξής:
(α) Με την τροποποίηση του άρθρου 4(1) του Νόμου 112(Ι)/2004, προστέθηκε ερμηνεία του όρου «Εθνική Περιαγωγή» που γενικά σημαίνει την υπηρεσία πρόσβασης σε δημόσιο κινητό τηλεποινοινωνιακό δίκτυο. Παρά ταύτα, ο Νομοθέτης δεν τροποποίησε τον ορισμό του όρου «πρόσβαση», στο ίδιο άρθρο, ώστε να περιλάβει και την Εθνική Περιαγωγή. Ομοίως ο Νομοθέτης δεν τροποποίησε και το άρθρο 20 (ια) του ίδιου Νόμου ώστε να περιλάβει, σ΄ αυτό, και εξουσία της Εθνικής Περιαγωγής, ούτε και τροποποιήθηκε ανάλογα και το άρθρο 49 του Νόμου.
(β) Έστω όμως και αν ο ΕΡΗΕΤ έχει (εξυπακουόμενα) εξουσία ρύθμισης της Εθνικής Περιαγωγής, ως μιας μορφής «πρόσβαση», ο ΕΡΗΕΤ , στην προκείμενη περίπτωση, δεν ενήργησε σύμφωνα με τις πρόνοιες του Νόμου, αλλά κατά παράβαση τους. Στο προσβαλλόμενο διάταγμα, στον Κανονισμό 2, ο όρος «Υπόχρεος Οργανισμός» ερμηνεύεται ότι σημαίνει τον παροχέα φιλοξενούντος δικτύου κινητής τηλεφωνίας, ο οποίος έχει ορισθεί, από τον Επίτροπο, ως έχων σημαντική ισχύ στην αγορά (παροχή δημοσίων κινητών τηλεπικοινωνιακών δικτύων), και στον οποίο επιβλήθηκε η υποχρέωση παροχής πρόσβασης με τη μορφή της υπηρεσίας Εθνικής Περιαγωγής.
Για να καταλήξει όμως ο ΕΡΗΕΤ στο συμπέρασμα ότι ένας παροχέας έχει σημαντική ισχύ στην αγορά (ΣΙΑ) θα πρέπει να έχει προβεί σε έρευνα ανάλυσης της σχετικής αγοράς. Σε τέτοια μόνο περίπτωση ο ΕΡΗΕΤ έχει εξουσία να του επιβάλει τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται, με το προσβαλλόμενο διάταγμα δυνάμει των Κανονισμών 5-9. Η επιβολή όμως τέτοιων υποχρεώσεων σε οργανισμό με ΣΙΑ, πρέπει να είναι αποτέλεσμα ανάλυσης αγοράς σύμφωνα με το άρθρο 49(1) του Νόμου. Το άρθρο 49(1) προνοεί ότι, όταν ο Επίτροπος εντοπίσει πρόσωπα έχοντα σημαντική ισχύ σε μια σχετική αγορά, έχει επιλογή «μιας εύλογης διορθωτικής ρύθμισης ή ρυθμίσεων, οι οποίες θα είναι αναλογικές για τους ακόλουθους στόχους ..».
Το άρθρο 20(ια) του Νόμου προνοεί ότι ο Επίτροπος έχει εξουσία να ρυθμίζει, με διάταγμα ή απόφαση, την πρόσβαση και τη διασύνδεση, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, διασφαλίζοντας ότι η πρόσβαση και η διασύνδεση είναι διαθέσιμες σε κατάλληλα επίπεδα.
Το άρθρο 48(1) του Νόμου προνοεί ότι: «Μετά την ολοκλήρωση του ορισμού των σχετικών αγορών σύμφωνα με τη διαδικασία που ορίζεται στα Άρθρα 46(5) και 47, ο Επίτροπος υποχρεούται να διεξάγει ανάλυση της αποτελεσματικότητας του ανταγωνισμού σύμφωνα με το Κοινοτικό Δίκαιο».
Το άρθρο 48(2) προνοεί ότι: «Όπου ως αποτέλεσμα της ανάλυσης του ανταγωνισμού σε μια συγκεκριμένη αγορά, ο Επίτροπος διαπιστώσει ότι η αγορά δεν είναι επαρκώς ανταγωνιστική, ο Επίτροπος θα ορίζει πρόσωπο ή πρόσωπα ως έχοντα σημαντική ισχύ στην αγορά αυτή».
Αφού έλαβα υπόψη μου όλα τα ενώπιον μου στοιχεία και αφού προσπάθησα να ερμηνεύσω τα σχετικά άρθρα αυτού του δυσνόητου και περίπλοκου νόμου, κατέληξα στο συμπέρασμα ότι, έστω και αν ο καθ΄ ου η αίτηση, εξυπακουόμενα, και χωρίς ρητή τροποποίηση των προαναφερόμενων προνοιών, θεωρηθεί ότι είχε εξουσία να εκδώσει το προσβαλλόμενο διάταγμα, δεν ακολούθησε τις σχετικές πρόνοιες του Νόμου. Συμφωνώ με τους αιτητές ότι, για να συμμορφωθεί με το Νόμο, και να επιβάλει τις υποχρεώσεις που επέβαλε, στους υπόχρεους οργανισμούς, δυνάμει των Κανονισμών 5-9 του προσβαλλόμενου διατάγματος, ο καθ΄ ου η αίτηση θα έπρεπε να είχε προβεί σε έρευνα ανάλυσης της σχετικής αγοράς, πριν ορίσει τους οργανισμούς τους έχοντας ΣΙΑ. Συναφώς, ο καθ΄ ου η αίτηση θα έπρεπε να είχε ακολουθήσει τη διαδικασία των άρθρων 47, 48 και 49 του σχετικού Νόμου, δηλαδή θα έπρεπε να είχε διεξάγει ανάλυση της αποτελεσματικότητας του ανταγωνισμού, στη συγκεκριμένη αγορά, σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, θα έπρεπε να είχε διαπιστώσει ότι η αγορά δεν είναι επαρκώς ανταγωνιστική και θα έπρεπε να είχε ορίσει πρόσωπα ως έχοντα σημαντική ισχύ στη (συγκεκριμένη) αγορά. Επιπρόσθετα ο Επίτροπος θα έπρεπε να αιτιολογήσει το διάταγμα του (τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις) με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 20(ια) του Νόμου, δηλαδή να εξηγήσει ότι οι ρυθμίσεις του, ως προς την πρόσβαση και τη διασύνδεση, είναι σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας, ότι με αυτό τον τρόπο διασφαλίζεται ότι η πρόσβαση και η διασύνδεση είναι διαθέσιμες σε κατάλληλα επίπεδα καθώς και ότι, έτσι, επιτυγχάνεται η διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών κατά τον προβλεπόμενο (στο άρθρο 20(ια)) τρόπο.
Από τα ενώπιον μου στοιχεία δεν προκύπτει ότι ο καθ΄ ου η αίτηση προέβη σε οποιαδήποτε έρευνα και ανάλυση της σχετικής αγοράς πριν εκδώσει το προσβαλλόμενο διάταγμα, αλλά ούτε και φαίνεται να αιτιολόγησε το διάταγμα του και τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις, σύμφωνα με το Νόμο.
Κατά συνέπεια η προσφυγή επιτυγχάνει και εκδίδεται απόφαση και διάταγμα ως οι παράγραφοι Α και Β του αιτητικού της προσφυγής. Έξοδα €1.500, πλέον Φ.Π.Α., αν υπάρχει, υπέρ των αιτητών.
Μ.Μ. ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ,
/ΕΑΠ. Δ.