LANITIS SOLAR LIMITED κ.α. ν. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Υπόθεση Αρ. 1043/2009, 27/7/2012

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Οι Αιτητές, οι οποίοι αποτελούν Κοινοπραξία, με την προσφυγή τους ζητούν ακύρωση της απόφασης των Καθ' ων η αίτηση, ημερ. 10.7.2009, με την οποία ακυρώθηκε η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που κατακύρωνε την επίδικη προσφορά στους Αιτητές.

Τα γεγονότα της υπόθεσης

Το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή», στις 4.7.2008 δημοσίευσε στην Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης την προκήρυξη προσφοράς με τίτλο «Προμήθεια, Εγκατάσταση και Συντήρηση Φωτοβολταϊκών Συστημάτων σε Κυβερνητικά κτίρια, Δημόσια Σχολεία και Στρατόπεδα» («Tender for the supply, installation and maintenance of photovoltaic systems»), στο εξής «η προσφορά».

Στην προκήρυξη καθοριζόταν ως τελευταία ημερομηνία υποβολής των προσφορών η 8.9.2008 και η ώρα 12.00 το μεσημέρι, ημερομηνία που όμως παρατάθηκε μέχρι τις 29.9.2008 και ώρα 12.00 το μεσημέρι. Η προσφορά των Αιτητών υποβλήθηκε μετά τη λήξη της προθεσμίας, ήτοι περί τις 12.19 μ.μ.. Οι Αιτητές επικαλέστηκαν λόγους «ανωτέρας βίας» για να δικαιολογήσουν την καθυστέρηση. Με επιστολή που απέστειλαν αυθημερόν στην Αναθεωρητική Αρχή, εξήγησαν ότι ο λόγος της καθυστέρησης οφειλόταν στο ότι ο εξουσιοδοτημένος αντιπρόσωπος των Αιτητών κ. Αντρέας Λαός, ενώ είχε ξεκινήσει από τη Λεμεσό δύο ώρες πριν τη λήξη της προθεσμίας, ακινητοποιήθηκε απρόσμενα κατά κύριο λόγο από κινητοποίηση των αγροτικών και κτηνοτροφικών οργανώσεων, οι οποίες με ελκυστήρες των μελών τους δημιούργησαν κυκλοφοριακή συμφόρηση και κατά δεύτερο λόγο από πρόβλημα που παρουσιάστηκε στο αυτοκίνητο που τον μετέφερε στη Λευκωσία.

Με τη λήξη της επίδικης προθεσμίας, αρχικά ανοίχθηκαν μόνο οι προσφορές των τριών προσφοροδοτών που είχαν υποβληθεί εμπρόθεσμα. Όμως μετά την πάροδο σχεδόν 40 ημερών δηλαδή στις 3.11.2008 και αφού στο μεταξύ εξασφαλίστηκε γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας του Κράτους, ανοίχθηκε και η εκπρόθεσμη προσφορά των Αιτητών. Η Αναθέτουσα Αρχή αφού εξέτασε όλες τις προσφορές, με επιστολή της ημερ. 13.3.2009 κοινοποίησε στους ενδιαφερόμενους την κατακύρωση της προσφοράς στην Κοινοπραξία των Αιτητών. Η Κοινοπραξία Conergy Ltd (Cyprus) - Conergy Ltd (Greece), Ενδιαφερόμενο Μέρος (ΕΜ), της οποίας η προσφορά ήταν εμπρόθεσμη, αλλά δεν επιλέγηκε, καταχώρησε Ιεραρχική Προσφυγή με ταυτόχρονο αίτημα για λήψη προσωρινού μέτρου. Οι Αιτητές, ζήτησαν να συμμετάσχουν στη διαδικασία ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής, αλλά δεν τους επετράπη και η Αναθεωρητική Αρχή εξέδωσε το προσωρινό μέτρο μέχρι να εκδοθεί η τελική της απόφαση. Στις 10.7.2009 η Αναθεωρητική Αρχή εξέδωσε την απόφασή της, κρίνοντας ότι η ενέργεια της Αναθέτουσας Αρχής να συμπεριλάβει στις έγκυρες προσφορές και την εκπρόθεσμη προσφορά των Αιτητών ήταν παράνομη, αφού παραβίαζε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού. Ως εκ τούτου, έκρινε παράνομη την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για κατακύρωση της προσφοράς στην Κοινοπραξία των Αιτητών.

Εναντίον της απόφασης οι Αιτητές προβάλλουν τέσσερις λόγους ακύρωσης, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση:- (1) είναι αποτέλεσμα πλάνης περί τα πράγματα και το νόμο, (2) παραβιάζει το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, (3) είναι αποτέλεσμα κατάχρησης εξουσίας λόγω καθυστέρησης στην έκδοση της απόφασης των Καθ' ων η αίτηση και (4) παραβιάζει το δημόσιον συμφέρον.

Τόσο οι Καθ' ων η αίτηση, όσο και το ΕΜ, προβάλλουν προδικαστική ένσταση ότι οι Αιτητές στερούνται έννομου συμφέροντος να προσβάλουν την επίδικη απόφαση, αφού η προσφορά που υπέβαλαν ήταν εκπρόθεσμη, κατά παράβαση ουσιωδών όρων του Διαγωνισμού, ήτοι των όρων 2.20, 8.1.3. και 9.1.1. των εγγράφων της προσφοράς, καθώς επίσης και του Κανονισμού 30(5) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Κανονισμών του 2007 (ΚΔΠ 201/2007), στο εξής «οι Κανονισμοί».

Οι Αιτητές αντιτείνουν ότι αντικείμενο της προσφυγής τους είναι η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής να ακυρώσει την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής και επομένως έχουν έννομο συμφέρον να αμφισβητήσουν την απόφαση της επί του θέματος του εκπρόθεσμού της προσφοράς τους.

Η προδικαστική ένσταση δεν ευσταθεί.

Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488, κρίθηκε από την Ολομέλεια ότι:

«Ένας αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται, κατ' αρχήν, να θέσει προς εξέταση ζητήματα που αφορούν στον αποκλεισμό του, η προσφυγή όμως επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία.»

Παρόμοιο πρόβλημα είχα να αντιμετωπίσω στην προσφυγή Εταιρεία EL.NI.A. Kokkinos Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπόθ. Αρ. 75/10, ημερ. 4.7.2011, στην οποία ακολουθώντας την πιο πάνω νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, έκρινα ότι το μόνο έννομο συμφέρον που είχαν οι Αιτητές, ήταν να προσβάλουν κατά πόσο η προσφορά τους ορθά κρίθηκε ότι ήταν εκτός προδιαγραφών και ανάλογα και του συνακόλουθου αποκλεισμού τους. Παραθέτω το σχετικό σκεπτικό, το οποίο και υιοθετώ για σκοπούς της παρούσας:-

«Συμφωνώ με την ευπαίδευτο συνήγορο για την Αναθεωρητική Αρχή, ότι προτού επιτραπεί στους Αιτητές να προσβάλουν την επικύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, θα πρέπει πρώτα να αποδείξουν ότι πληρούσαν τους όρους του Διαγωνισμού, ώστε στη συνέχεια να τους αναγνωριστεί το έννομο συμφέρον να προσβάλουν την επικύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, αντί στους ίδιους. Όπως αναφέρθηκε στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488, μια προσφυγή επιτυγχάνει ή αποτυγχάνει με αναφορά αποκλειστικά στη νομιμότητα ή όχι του αποκλεισμού ενός προσφοροδότη και δεν εξετάζεται οτιδήποτε άλλο αναφορικά με τη διαδικασία (βλ. επίσης Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου κ.α. (Αρ. 1) (2002) 3 ΑΑΔ 220). Η ύπαρξη ή μη εννόμου συμφέροντος, αποφασίζεται με βάση τα ιδιαίτερα περιστατικά της κάθε περίπτωσης (βλ. Κουτσού ν. Δημοκρατίας (1992) 4ΣΤ 4508).

Προς την κατεύθυνση απόδειξης εννόμου συμφέροντος, το μόνο που μπορούν να προσβάλουν οι Αιτητές στην παρούσα υπόθεση, είναι: (α) κατά πόσον η προσφορά τους νόμιμα κρίθηκε ότι ήταν εκτός προδιαγραφών και (β) τον συνακόλουθο αποκλεισμό τους από το διαγωνισμό. Για να διαπιστωθεί εάν οι Αιτητές έχουν έννομο συμφέρον ή όχι να προσβάλλουν τα πιο πάνω, θα πρέπει πρώτα να κριθεί εάν νόμιμα κρίθηκαν μη προσοντούχοι λόγω μη εκπλήρωσης όρων της σύμβασης και έπειτα κατά πόσον οι εν λόγω όροι ήταν ουσιώδεις ή μη.»

Στην παρούσα περίπτωση, οι Αιτητές κατά την κρίση μου έχουν έννομο συμφέρον και νομιμοποιούνται να προσβάλουν μόνο θέματα που αφορούν στον αποκλεισμό τους. Αν αποφασιστεί ότι νόμιμα κρίθηκαν μη προσοντούχοι, το θέμα τελειώνει εκεί, εφόσον στερούνται πλέον εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την ουσία της κατακύρωσης της προσφοράς σε άλλο προσφοροδότη. Αν από την άλλη, κριθεί ότι παράνομα αποκλείστηκαν, π.χ. επειδή δεν παραβιάστηκε ουσιώδης όρος της Σύμβασης ή επειδή τυχόν παρέκκλιση από τους όρους του διαγωνισμού δεν ήταν ουσιώδης, τότε αποκτούν συμφέρον να προσβάλουν τη μη κατακύρωση της προσφοράς στους ίδιους (βλ. Ewald & Makris Ltd v. ΑΤΗΚ, Υπόθ. Αρ. 34/2006, ημερ. 22.5.2008).

Έχω μελετήσει προσεκτικά την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής ως προς τον αποκλεισμό των Αιτητών, αλλά δεν έχω πειστεί ότι είναι εσφαλμένη, όπως διατείνονται οι Αιτητές. Αποτελεί κοινό έδαφος ότι η προσφορά των Αιτητών ήταν εκπρόθεσμη κατά 19 λεπτά. Το ερώτημα είναι αν ο σχετικός όρος που αφορά στο χρόνο υποβολής μιας προσφοράς, είναι ουσιώδης ή όχι. Με την προκήρυξη μιας προσφοράς, πάντοτε τίθεται καταληκτική προθεσμία, η τήρηση της οποίας είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς (βλ. Tamassos Tobacco Supplies and Co v. Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60). Επίσης, ο σχετικός όρος που αφορά στην προθεσμία υποβολής της προσφοράς, ανέκαθεν ερμηνεύθηκε με αυστηρότητα, ώστε να διασφαλίζεται η ουσιαστική ισότητα μεταξύ των προσφοροδοτών και να αποφεύγονται υποκειμενικές εξαιρέσεις με ενδεχόμενα ρήγματα στην αρχή της νομιμότητας (βλ. Petros Matsouka (No. 2) v. The Republic (1985) 3(B) CLR 686). Τέλος, θα πρέπει να γίνει αναφορά στον Κανονισμό 30(5) των Κανονισμών (ΚΔΠ 201/2007), ο οποίος ρυθμίζει προσφορές που δεν καταχωρήθηκαν εμπρόθεσμα. Ο Κανονισμός προβλέπει ότι:-

«30(5) Προσφορές που περιέρχονται στην κατοχή Συμβουλίου Προσφορών ή της αναθέτουσας αρχής με οποιοδήποτε τρόπο εκπρόθεσμα, δε λαμβάνονται υπόψη, ο δε προσφέρων ενημερώνεται σχετικά συμπεριλαμβανομένου του τρόπου επιστροφής της προσφοράς του.»

Είναι φανερό από τη ρητή πρόνοια του Κανονισμού 30(5) ότι μια εκπρόθεσμη προσφορά δεν πρέπει να λαμβάνεται υπόψη. Ενόψει της θέσπισης της πιο πάνω αυστηρής πρόνοιας του Κανονισμού 30(5), όλες οι αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου πριν τη θέσπισή του, το 2007, θα πρέπει να ειδωθούν πλέον υπό το πρίσμα της συγκεκριμένης πρόνοιας του Κανονισμού που καθιστά τον όρο που αφορά στην προθεσμία υποβολής μιας προσφοράς, ως μη ανατρεπτικό.

Κατά την άποψή μου, ορθά η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών έκρινε παράνομη την ενέργεια της Αναθέτουσας Αρχής να δεχθεί την επίδικη προσφορά, καταστρατηγώντας έτσι τόσο το περιεχόμενο της προκήρυξης όσο και των σχετικών Κανονισμών, η εφαρμογή των οποίων υπερέχει έναντι της οποιασδήποτε γνωμάτευσης της Νομικής Υπηρεσίας, στην οποία φαίνεται να στηρίχθηκε η Αναθέτουσα Αρχή. Με την προκήρυξη μιας προσφοράς επιδιώκεται η παροχή υπηρεσιών ή η υλοποίηση ενός έργου για κοινή ωφέλεια, οπότε οι όροι της, οι οποίοι αποτελούν πράξη κανονιστικού περιεχομένου, καθώς και οι σχετικοί Κανονισμοί, πρέπει να τηρούνται αυστηρά, αφού ο σκοπός τους είναι η εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, που υπερτερεί έναντι του ιδιωτικού (βλ. σχετικά την απόφαση της Ολομέλειας στην Papaetis Medical Co Ltd ν. Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ 97).

Ενόψει των πιο πάνω, η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής να κρίνει τους Αιτητές ως μη προσοντούχους, ήταν νόμιμη και ως εκ τούτου οι Αιτητές, ως μη προσοντούχοι, στερούνται εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την ουσία των λόγων για μη κατακύρωση της προσφοράς σ' αυτούς.

Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, με €1.400 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ των Καθ' ων η αίτηση. Καμιά διαταγή ως προς τα έξοδα του ΕΜ.

(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.

/ΕΠσ

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο

	CyLaw \| Αναφορικά μ'εμάς \| Επικοινωνία