|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
KNAI ν. REPUBLIC (1987) 3 CLR 1534
Δημοκρατία ν. C. Kassinos Construction Ltd (1990) 3 ΑΑΔ 3835
Δημοκρατία ν. Κουκκουρή κ.α. (1993) 3 ΑΑΔ 598
Motorways Ltd ν. Υπουργού Οικονομικών και Άλλου (1999) 3 ΑΑΔ 447
Ανθούσης ν. Δημοκρατίας (1995) 4 ΑΑΔ 1709
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ.103/2012)
23 Ιουλίου, 2012
[ΝΙΚΟΛΑЇΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
AMR MAHMOUD YOUSSEF MOHAMMED GAAFAR,
Αιτητής,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ
ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ
2. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
Καθ΄ων η αίτηση.
_______________
Νικ. Χαραλαμπίδου (κα), για τον Αιτητή.
Μ. Λοΐζου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής προσβάλλει την απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση ημερομηνίας 28.12.2011 με την οποία διατάσσεται η απέλασή του. Αξιώνεται επίσης η ακύρωση της απόφασης των καθ΄ ων η αίτηση με την οποία διατάσσεται η κράτησή του μέχρι την απέλαση.
Η εκδίκαση της παρούσας προσφυγής επισπεύθηκε ύστερα από σχετική αίτηση της δικηγόρου του και συγκατάθεση της δικηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση.
Ο αιτητής εισήλθε στη Δημοκρατία την 1.1.2006 με σκοπό να απασχοληθεί σε τοπική εταιρεία για ένα έτος. Προς τούτο εκδόθηκε άδεια εισόδου μέχρι τις 14.3.2006. Στις 27.3.2006 η εταιρεία κοινοποίησε τη συμφωνία αποδέσμευσης της με τον αιτητή, ο οποίος όμως, αντί να αναχωρήσει, συνέχισε να παραμένει παράνομα στη Δημοκρατία. Στις 10.7.2006 άλλη εταιρεία με επιστολή της ενημέρωσε το Τμήμα Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης ότι προτίθεται να τον προσλάβει.
Ο αιτητής στις 12.12.2006 καταχώρησε αίτηση παραχώρησης ασύλου και ανανέωσης της άδειας παραμονής του μέχρι την εξέταση της αίτησης. Παρά την έρευνα της αστυνομίας ο αιτητής δεν εντοπίστηκε να εργάζεται στην εταιρεία που είχε εκδηλώσει την πρόθεσή της να τον προσλάβει και έτσι, στις 7.2.2007 τα στοιχεία του καταχωρήθηκαν στον κατάλογο αναζητουμένων προσώπων.
Ο αιτητής αναχώρησε από τη Δημοκρατία στις 27.4.2009 χρησιμοποιώντας άλλο διαβατήριο χωρίς την άδεια της Διευθύντριας του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης. Λόγω της αλλαγής του διαβατηρίου του τα στοιχεία του δεν τοποθετήθηκαν στον κατάλογο απαγορευμένων μεταναστών. Εν τω μεταξύ ο φάκελός του στην Υπηρεσία Ασύλου έκλεισε γιατί δεν παρουσιάστηκε στην ορισθείσα συνέντευξη.
Στις 10.6.2011 ο αιτητής αφίχθηκε εκ νέου στη Δημοκρατία με πρόθεση να φοιτήσει σε κολλέγιο, σε τριετή κλάδο σπουδών. Προς τούτο, στις 24.6.2011 υπέβαλε αίτηση για προσωρινή άδεια παραμονής, η οποία όμως απορρίφθηκε γιατί θεωρήθηκε ως απαγορευμένος μετανάστης, αφού διαπιστώθηκε ότι ήταν στο παρελθόν αιτητής ασύλου. Ενημερώθηκε σχετικά με επιστολή ημερομηνίας 10.10.2011 και κλήθηκε να αναχωρήσει από τη Δημοκρατία. Δεν συμμορφώθηκε και συνέχισε να παραμένει παράνομα.
Ο αιτητής συνελήφθη από την αστυνομία στις 28.12.2011. Εκδόθηκαν εναντίον του διατάγματα κράτησης και απέλασής του επειδή είναι απαγορευμένος μετανάστης δυνάμει της παραγράφου (Κ) του εδαφίου (1) του άρθρου 6 του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105.
Στη γραπτή της αγόρευση η συνήγορος του αιτητή υποστηρίζει αντισυνταγματικότητα του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105, σε ότι αφορά τις εξουσίες για έκδοση διαταγμάτων απέλασης και κράτησης αλλοδαπών.
Οι καθ΄ ων η αίτηση υποστήριξαν ότι ένας τέτοιος ισχυρισμός δεν περιλαμβάνεται στα νομικά σημεία που υποστηρίζουν την προσφυγή του αιτητή, γεγονός το οποίο έχει ως αποτέλεσμα την άρνηση εξέτασής του από το δικαστήριο.
Ο αιτητής στην απαντητική του αγόρευση παραδέχεται ότι δεν ήγειρε στην αίτησή του θέμα αντισυνταγματικότητας, αλλά η αναφορά των καθ΄ ων η αίτηση στην ένστασή τους ότι η προσβαλλόμενη πράξη ελήφθη σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του Συντάγματος, της νομοθεσίας κλπ, του παρέχει το δικαίωμα της απάντησης αυτού του επιχειρήματος και κατά συνέπεια την έγερση του θέματος αντισυνταγματικότητας των σχετικών νομοθετικών διατάξεων.
Δεν θα μπορούσα να συμφωνήσω με τη θέση του αιτητή. Η γενική αναφορά των καθ΄ ων η αίτηση στην ένσταση ότι η απόφαση ελήφθη βάσει του Συντάγματος και των νόμων της Δημοκρατίας δεν είναι αρκετή για να δημιουργήσει δικαίωμα στον αιτητή, δήθεν απαντώντας, να εισαγάγει λόγο ακύρωσης τον οποίο δεν είχε εγείρει στην προσφυγή του.
Σειρά νομολογίας υποστηρίζει τη θέση των καθ΄ων η αίτηση. Στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Κουκκουρή (1993) 3 Α.Α.Δ. 598, τονίστηκε ότι ο εξεταστικός χαρακτήρας της διαδικασίας κάτω από το ΄Αρθρο 146, άνκαι αμβλύνει το στοιχείο της αντιπαράθεσης, δεν καταργεί τη δικογραφία ως το μέσο προσδιορισμού των επίδικων θεμάτων. Οι τελικές αγορεύσεις που υποβάλλονται εξειδικεύουν και συγκεκριμενοποιούν τα επίδικα θέματα που προσδιορίζονται στην αίτηση και τα οποία το δικαστήριο καλείται να επιλύσει.
Επίσης στην υπόθεση Παυλίδης ν. Α.Η.Κ., Υποθ. υπ΄ αρ. 227/2007, ημερομηνίας 20.3.2008 το δικαστήριο αποφάσισε ότι νομικό σημείο, στο βαθμό που θέτει ζήτημα αντισυνταγματικότητας, δεν συμμορφούται με τις επιταγές του Καν.7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου, ο οποίος προβλέπει ότι κάθε διάδικος θα πρέπει με τις έγγραφες προτάσεις του να εκθέτει τα νομικά σημεία επί των οποίων στηρίζεται, αιτιολογών συγχρόνως αυτά πλήρως.
Ο Κωνσταντινίδης Δ. στην υπόθεση Σπύρου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 2549, επισήμανε ότι το γεγονός ότι το ΄Αρθρο 146.1 του Συντάγματος καταγράφει ως αιτίες ακυρότητας την αντίθεση προς τις διατάξεις του Συντάγματος ή το νόμο και την υπέρβαση ή κατάχρηση εξουσίας, δεν σημαίνει ότι αρκεί η γενική επίκληση κάποιας από αυτές χωρίς άλλο. Η ταξινόμηση κάποιου νομικού λόγου ως υπαγομένου στα πιο πάνω, είναι εγχείρημα ουσίας που προϋποθέτει την έγερσή του σύμφωνα με τις δικονομικές διατάξεις. Θα πρέπει να εξειδικεύονται το συγκεκριμένο ΄Αρθρο του Συντάγματος και η αρχή του Δημόσιου Δικαίου που παραβιάστηκε, άλλως οι λόγοι που εισάγονται με τέτοια νομικά σημεία, παραμένουν γενικοί, ασαφείς και αόριστοι ως προς την πραγματική και νομική τους βάση και συνεπώς ανεπίδεκτοι δικαστικής εκτίμησης (βλέπε ακόμα Ανθούση ν. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 1709).
Είναι φανερό από την πιο πάνω εκτεθείσα νομολογία ότι το θέμα της αντισυνταγματικότητας που είχε εγερθεί από τον αιτητή καθυστερημένα στο στάδιο των γραπτών αγορεύσεων, έχει τεθεί ανεπίτρεπτα, αφού δεν αναφέρεται στους νομικούς λόγους της έγερσης της προσφυγής και συνεπώς δεν μπορεί να εξεταστεί.
Ο αιτητής υποστηρίζει περαιτέρω ότι παρουσιάζεται παράβαση του Ευρωπαϊκού Δικαίου, αφού η Ευρωπαϊκή Οδηγία 2008/115/ΕΚ δεν ενσωματώθηκε σωστά στην εθνική μας νομοθεσία.
Είναι η θέση του αιτητή ότι με τη διατήρηση των άρθρων 13 και 14 στον περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμο, παρά την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ δεν επιτυγχάνεται το επιδιωκόμενο από την οδηγία αποτέλεσμα που είναι η θέσπιση κοινών κανόνων σε όλα τα κράτη μέλη για τις διαδικασίες επιστροφής των υπηκόων τρίτων χωρών.
Και αυτό το επιχείρημα θα πρέπει να απορριφθεί. Κάθε ευρωπαϊκή οδηγία, η οποία ουσιαστικά συνιστά εισήγηση περίληψης συγκεκριμένων νομικών προνοιών στο εθνικό δίκαιο κάθε χώρας μέλους, ενσωματώνεται με τρόπο που εξυπηρετεί τη νομοθεσία του κάθε κράτους μέλους. Βέβαια, κάτι τέτοιο δεν σημαίνει ότι τα κράτη μέλη μπορούν να διαφοροποιούν ή να μη ενσωματώνουν σωστά την οδηγία, αλλά από τη στιγμή που η οδηγία έχει ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο μπορούμε να στρεφόμαστε μόνο στις πρόνοιες του νόμου που ενσωμάτωσε την οδηγία.
Όπως διευκρινίστηκε από το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην Υπόθεση Αρ. 148/78, Pubblico Ministero v. Tullio Ratti (1979) ECR 1629, (1980), η παράλειψη κράτους μέλους να υιοθετήσει τα αναγκαία μέτρα προς υλοποίηση οδηγίας μέσα στην προκαθορισμένη περίοδο, δεν του δίδει το δικαίωμα να στηριχτεί στη δική του αποτυχία να εκτελέσει τις υποχρεώσεις του δυνάμει της οδηγίας, έναντι ατόμων που επιθυμούν να επωφεληθούν από αυτή. Στην παρούσα όμως περίπτωση η οδηγία ενσωματώθηκε.
Όταν οδηγία ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο, λανθασμένα ή ανεπαρκώς, η μόνη διαθέσιμη διαδικασία είναι η προσφυγή στα αρμόδια όργανα της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης, εναντίον του κράτους μέλους για παράβαση των ευρωπαϊκών του υποχρεώσεων. Για τους σκοπούς και τη φύση της συγκεκριμένης οδηγίας είναι χρήσιμη η αναφορά στην υπόθεση Ashgar v. Δημοκρατίας, Υπόθεση υπ΄ αρ. 762/2011, ημερ. 30.6.2011.
Ο αιτητής υποστηρίζει ακόμα παραβίαση της αρχής της καλής πίστης και κατάχρηση εξουσίας. Το επιχείρημα βασίζεται στο γεγονός ότι οι καθ΄ ων η αίτηση τηρούν ένα και μόνο διοικητικό φάκελο για τον αιτητή, γεγονός που αποδεικνύει ότι ουδέποτε τον θεώρησαν διαφορετικό πρόσωπο. Η αναφορά σε δήθεν εκ παραδρομής τοποθέτηση του αιτητή στον κατάλογο «αναζητουμένων προσώπων» και όχι και στον κατάλογο των «απαγορευμένων προσώπων» είναι κατασκευασμένη εκ των υστέρων.
Ο αιτητής εισήλθε στη Δημοκρατία για να φοιτήσει σε εκπαιδευτικό ίδρυμα. Στη συνέχεια οι αρχές του ανέφεραν ότι δεν μπορεί να του παραχωρηθεί άδεια παραμονής επειδή είναι απαγορευμένος μετανάστης.
Και αυτό το επιχείρημα θα πρέπει να απορριφθεί. Η αίτησή του για προσωρινή παραμονή ως φοιτητής απορρίφθηκε στις 10.10.2011. Η απόφαση αυτή ουδέποτε προσεβλήθη. Τόσο το διάταγμα, όσο και το διάταγμα κράτησής του, βασίζονται ακριβώς στην απόφαση με την οποία απορρίφθηκε η αίτησή του για προσωρινή παραμονή, η οποία είχε ως αποτέλεσμα ο αιτητής να καταστεί παράνομος μετανάστης. Αφού ο αιτητής παρέμενε παράνομα στη Δημοκρατία, η κήρυξή του ως απαγορευμένου μετανάστη βάσει του άρθρου 6 (1) (κ) του νόμου και συναφώς η έκδοση των προσβαλλομένων διαταγμάτων ήταν καθ΄ όλα νόμιμη ενέργεια.
Ουσιαστικά ο αιτητής με την παρούσα προσφυγή επιδιώκει εμμέσως έλεγχο της νομιμότητας της διοικητικής πράξης που προηγήθηκε, δηλαδή της απόρριψης της αίτησής του για άδεια παραμονής (βλέπε Ramesh Chander v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1453/10, ημερ. 17.12.2010). Όπως επισημαίνεται και στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων η αίτηση, η απόφαση που απέρριψε το αίτημά του για παραμονή ήταν αυτοτελής, εκτελεστή διοικητική πράξη η οποία ουδέποτε προσεβλήθη. Ο αιτητής δεν μπορεί να πετύχει την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης με την προβολή λόγων ακύρωσης προηγούμενης μη προσβληθείσας διοικητικής πράξης.
Εν πάση περιπτώσει, ούτε τα γεγονότα συνηγορούν στην υποστήριξη του επιχειρήματός του. Τα στοιχεία του καταχωρήθηκαν στον κατάλογο αναζητουμένων προσώπων όταν δεν εντοπίστηκε να εργάζεται σε εταιρεία η οποία είχε εκφράσει την πρόθεσή της να τον προσλάβει. Στη συνέχεια αναχώρησε από τη Δημοκρατία χρησιμοποιώντας άλλο διαβατήριο. Αφίχθηκε εκ νέου χρησιμοποιώντας άλλο διαβατήριο από αυτό που χρησιμοποίησε κατά την πρώτη άφιξη και υπέβαλε αίτηση για παραχώρηση άδειας παραμονής. Η αίτηση αυτή απορρίφθηκε γιατί κρίθηκε ως απαγορευμένος μετανάστης. Ενημερώθηκε σχετικά και κλήθηκε να αναχωρήσει. Δεν συμμορφώθηκε και συνέχισε να παραμένει παράνομα. Αν ο αιτητής έχει καταβάλει οποιοδήποτε ποσό για τις σπουδές του, προτού εξασφαλίσει σχετική άδεια παραμονής, δεν αφορά τη Δημοκρατία και το γεγονός αυτό δεν αποδεικνύει την έλλειψη καλής πίστης.
Τα προσβαλλόμενα διατάγματα εκδόθηκαν νομίμως αφού ο αιτητής ήταν απαγορευμένος μετανάστης μέσα στην έννοια του άρθρου 6 (1) (κ) του Νόμου. Το γεγονός ότι εισήλθε νομίμως στη Δημοκρατία στις 10.6.2011 δεν σημαίνει ότι αυτοδικαίως κερδίζει και το δικαίωμα να παραμείνει στη Δημοκρατία. Οι προϋποθέσεις εισόδου και οι προϋποθέσεις παραμονής διαφέρουν.
Χωρίς καθόλου έρεισμα είναι και τα επιχειρήματα του αιτητή ότι δεν του δόθηκε χρόνος για οικιοθελή αποχώρηση, όπως προβλέπει το άρθρο 18ΟΘ. Επίσης υποστηρίζει ότι αφού το διάταγμα απέλασης αναστάληκε από το δικαστήριο δεν υπάρχει πλέον προοπτική απομάκρυνσης και συνεπώς κρατείται παράνομα.
Κατ΄ αρχάς θα πρέπει να λεχθεί ότι, εν πάση περιπτώσει, ο αιτητής μπορεί ακόμα και σήμερα να αναχωρήσει οικιοθελώς, αν το επιθυμεί. Αντί να το πράξει καταχώρησε την παρούσα προσφυγή, στην προσπάθειά του να ακυρώσει τα διατάγματα κράτησης και απέλασης και να παραμείνει στη Δημοκρατία.
Ως προς το επιχείρημα της αναστολής στην παρούσα διαδικασία του διατάγματος απέλασης, αρκεί να λεχθεί ότι το διάταγμα απέλασης ανεστάλη μόνο μέχρι την εκδίκαση της προσφυγής μέσα στα πλαίσια της δίκαιης δίκης ούτως ώστε να έχει το δικαίωμα να υπερασπιστεί την υπόθεσή του όσο καλύτερα μπορεί. Θα ήταν αντινομικό να θεωρηθεί ότι αφού το διάταγμα απέλασης ανεστάλη προσωρινά, θα πρέπει αυτομάτως και να αφεθεί ελεύθερος αφού δεν υπάρχει πλέον προοπτική απομάκρυνσής του.
Ο αιτητής εγείρει επίσης θέμα επαρκούς έρευνας και ατελούς αιτιολογίας. ΄Εχει επανειλημμένα λεχθεί ότι το τι συνιστά επαρκή έρευνα είναι θέμα βαθμού και εξαρτάται από τα γεγονότα και περιστατικά της κάθε υπόθεσης (βλέπε μεταξύ άλλων Knai v. The Republic (1987) 3 C.L.R. 1534, 1546). Επαρκής, σύμφωνα με τη νομολογία (Motorways Ltd v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 447) θεωρείται η έρευνα η οποία δείχνει τη διερεύνηση κάθε σχετικού με την υπόθεση γεγονότος. Η επάρκεια της έρευνας, η έκταση και ο τρόπος διεξαγωγής της ποικίλει αναλόγως με τα υπό διερεύνηση γεγονότα. Αν η έρευνα είναι επαρκής, το δικαστήριο δεν επεμβαίνει στον τρόπο που ευλόγως επέλεξε η διοίκηση να διερευνήσει το θέμα, ούτε και μπορεί να υποκαταστήσει τα διαπιστωθέντα από τη διοίκηση πρωτογενή συμπεράσματα (Δημοκρατία ν. C. Kassinos Construction Ltd (1990) 3 Α.Α.Δ. 3835).
Στην παρούσα υπόθεση η έρευνα επεκτάθηκε στα σχετικά γεγονότα. Τα γεγονότα αυτά ήταν βασικά ότι ο αιτητής υπήρξε απαγορευμένος μετανάστης. Βρίσκω ότι η έρευνα ήταν επαρκής.
Πλημμέλεια δεν παρουσιάζει ούτε και η αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, την οποία θεωρώ επαρκή. Οι καθ΄ ων η αίτηση αναφέρθηκαν επακριβώς στα άρθρα του νόμου στα οποία βασίστηκαν, ενώ στο φάκελο υπάρχουν όλα τα στοιχεία τα οποία στηρίζουν την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Εν όψει όλων των ανωτέρω η προσφυγή απορρίπτεται, με έξοδα εναντίον του αιτητή, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Φρ. Νικολαΐδης, Δ.
/ΜΔ