|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Λάρκου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 804
Exxon Mobil Cyprus Ltd και Άλλες ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2011) 3 ΑΑΔ 449
Χατζηκώστα - Ρένα Παπαέτη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2004) 4 ΑΑΔ 166
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
[Υπόθεση Αρ. 273/2010]
20 Iουνίου, 2012
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΟΣ ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΟΥ
Αιτητής
v.
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ
Καθ' ων η αίτηση
Ι. Προκοπίου για Ο. Σιαμπαρτάς ΔΕΠΕ για τον αιτητή.
Α. Χρίστου για Ιωαννίδης και Δημητρίου ΔΕΠΕ για τους καθ' ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Προσβάλλεται η απόφαση των καθ' ων η αίτηση, ημερομηνίας 22.12.2009, για προαγωγή του Σάββα Χατζηλούκα (ο ενδιαφερόμενος) στη θέση Τεχνικού Επόπτη ή Ανώτερου Τεχνικού Μηχανικού (Ηλεκτρολογία-Ηλεκτρολογία).
Η Μεικτή Συμβουλευτική Επιτροπή Επιλογής, (η Μεικτή), αφού άκουσε και τις απόψεις των άμεσα προϊσταμένων των υποψηφίων, που ήταν ουσιαστικά όμοιες για όλους, σύστησε για προαγωγή τρεις, στους οποίους περιλαμβανόταν ο ενδιαφερόμενος όχι όμως και ο αιτητής. Δυο από τους συστηθέντες απέσυραν το ενδιαφέρον τους. Το θέμα παραπέμφθηκε εκ νέου στη Μεικτή και, αυτή τη φορά, στη νέα έκθεση που υποβλήθηκε, στους τρεις που συστήθηκαν περιλαμβανόταν και ο αιτητής. Σ' αυτή τη νέα έκθεση, ως άμεσα προϊστάμενος του αιτητή αναφέρεται άλλος από εκείνο που αναφερόταν στην πρώτη έκθεση και ο αιτητής επεσήμανε το γεγονός. Οι καθ' ων η αίτηση απέδωσαν τη διαφορά σε τυπογραφικό λάθος που ήταν έκδηλο αφού στη νέα έκθεση-πρακτικό, σημειώνεται πως λήφθηκαν δεόντως υπόψη «οι ήδη καταγραμμένες στα Πρακτικά της Επιτροπής Επιλογής .. συστάσεις και απόψεις των άμεσα Προϊσταμένων ... όπως αυτές καταγράφονται πιο κάτω». Ούτως ή άλλως αυτή η διαφορά δεν προτάθηκε, όπως θα δούμε, ως συνιστώσα λόγο ακυρότητας.
Στο επόμενο στάδιο, η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή για Θέματα Προσωπικού (η Υπεπιτροπή) άκουσε τη σύσταση του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή της Αρχής. Ήταν η άποψή του πως ο ενδιαφερόμενος ήταν ο καταλληλότερος. Κατά την ιδιαίτερη σύγκρισή του με τον αιτητή, αναφέρθηκε στα προσόντα του, τα οποία καταγράφει και θεώρησε πως ως προς το κριτήριο της αξίας ήταν ουσιαστικά ισοδύναμοι. Σύστησε τον ενδιαφερόμενο επειδή «υπερέχει αισθητά στο κριτήριο αρχαιότητα στην Αρχή έναντι του Χρυσόστομου Χρυσοστόμου, κατά τέσσερα χρόνια». Η Υπεπιτροπή, με παραπομπή στο σύνολο των δεδομένων, υιοθέτησε αυτή τη σύσταση, το κείμενο της οποίας ουσιαστικά κατέγραψε και ως δικό της σκεπτικό. Όπως, εν τέλει, και το ίδιο το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ' ων η αίτηση που επέλεξε για προαγωγή τον ενδιαφερόμενο.
Ο αιτητής ανέπτυξε ισχυρισμούς περί την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης αλλά και όσων συσχετίστηκαν προς την αξία και τα προσόντα. Ως λόγο ακυρότητας, όμως, προώθησε εν τέλει μόνο τον αναφερόμενο στην αρχαιότητα του ενδιαφερομένου που ορθώς και εκείνος αναγνώρισε ότι συνιστούσε την αιτία της επιλογής του. Ο ενδιαφερόμενος κατείχε τη θέση του Ανώτερου Τεχνικού (Ηλεκτρολογίας), μετά από αναδρομικής ισχύος απόφαση, ημερομηνίας 1.6.2004, από την 1.9.2001. Ενώ ο αιτητής προάχθηκε στην αντίστοιχη θέση την 1.11.2005. Η διαφορά ήταν, και είναι σ' αυτή που επικεντρώθηκαν τα επιχειρήματα του αιτητή, ότι η πιο πάνω απόφαση της 1.6.2004 λήφθηκε όχι στο πλαίσιο διαδικασίας προαγωγής με σύγκριση και επιλογή αλλά προς αποκατάσταση του ενδιαφερομένου με προαγωγή σε υπεράριθμη θέση, κατά ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 45 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90 όπως τροποποιήθηκε). Ο ενδιαφερόμενος είχε προαχθεί στη θέση στις 29.8.2001 αλλά η προαγωγή του ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο. Κατά την επανεξέταση δεν επαναπροάχθηκε και κρίθηκε πως στο μεταξύ είχε χάσει τη δυνατότητα διεκδίκησης άλλης θέσης που «κατά πάσα λογική πιθανότητα θα προαγόταν αν δεν γινόταν η προαγωγή του που ακυρώθηκε». Θεωρήθηκε, συνεπώς, ότι συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 45.
Τα επιχειρήματα του αιτητή δομήθηκαν σε δυο επίπεδα. Κατά το πρώτο, η προς αποκατάσταση προαγωγή σε υπεράριθμη θέση, δεν προσδίδει κατά τους Κανονισμούς αρχαιότητα. Κατά το δεύτερο εκείνη η προς αποκατάσταση προαγωγή ήταν παράνομη.
Το πρώτο θέμα
Συνοψίζω τα επιχειρήματα του αιτητή όπως προσπάθησα να τα ταξινομήσω αφού αυτά αναπτύχθηκαν εν πολλοίς σύμμεικτα και ως προς το δεύτερο θέμα. Το ίδιο το άρθρο 45(3) του Ν. 1/90 προβλέπει πως ο υπάλληλος που προάγεται προς αποκατάσταση σε υπεράριθμη θέση υπηρετεί σ' αυτή «μέχρις ότου υπάρξει κενή θέση με τον ίδιο τίτλο, οπότε ο υπάλληλος την καταλαμβάνει με προαγωγή σ' αυτή». Επομένως, κατά την εισήγηση, είναι «η ημερομηνία αυτής της προαγωγής που θα προσμετρά στο μέλλον για την αρχαιότητα». Αφού δε ο ενδιαφερόμενος δεν κατέλαβε τέτοια κενή θέση μετά την υπεράριθμη προαγωγή, το γεγονός ότι προάχθηκε κατά τον πιο πάνω τρόπο, από την 1.9.2001, και υπηρέτησε σε εκείνη τη θέση όπως αυτή στη συνέχεια μετονομάστηκε, για σκοπούς αρχαιότητας είναι στοιχείο ουδέτερο. Αρχαιότερος στην πραγματικότητα ήταν ο αιτητής που κατέλαβε τη θέση με προαγωγή τέσσερα χρόνια αργότερα. Ο αιτητής, επί του ιδίου θέματος επικαλέστηκε και τον Κανονισμό 23(1) των περί της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμών του 1986, (ΚΔΠ 291/86) σύμφωνα με τον οποίο «ουδείς υπάλληλος προάγεται εις άλλην θέσιν εκτός εάν (α) ... υπάρχει κενή τοιαύτη θέσις». Εν προκειμένω, κατά την εισήγηση, ουδέποτε ο ενδιαφερόμενος προάχθηκε σε κενή θέση όσο και αν η θέση στην οποία προάχθηκε ήταν «οργανική» κατά το σχετικό ορισμό στις ερμηνευτικές διατάξεις των Κανονισμών. Ενώ και κατά τον Κανονισμό 25(1) «η αρχαιότης μεταξύ υπαλλήλων κατεχόντων την αυτήν θέσιν, κρίνεται βάσει της ημερομηνίας της ισχύος του διορισμού ή της προαγωγής εις την συγκεκριμένην θέσιν». Με παράλληλη αναφορά σε παραβίαση της αρχής της ισότητας από την εξομοίωση σε ό,τι αφορά στην αρχαιότητα προαγωγής με επιλογή μετά από αιτήσεις και σύγκριση υποψηφίων και προαγωγής χωρίς σύγκριση με οποιονδήποτε, κατά το άρθρο 45. Χωρίς όμως, να έχει τεθεί ζήτημα αντισυνταγματικότητας του άρθρου 45 στην περίπτωση που θα κρινόταν ότι ορθά ερμηνευόμενο, δεν δικαιολογούσε την ερμηνεία που προωθεί ο αιτητής. Παρεμβάλλω πως ο περαιτέρω ισχυρισμός ότι δεν προκύπτει ότι το διοικητικό συμβούλιο των καθ' ων η αίτηση δεν γνώριζε ότι ο ενδιαφερόμενος είχε προαχθεί ως ανωτέρω, σε υπεράριθμη θέση, ώστε να ήταν σε θέση να σταθμίσει τη σημασία του πράγματος, σε σχέση με την αρχαιότητα, τον οποίο εν πάση περιπτώσει οι καθ' ων η αίτηση αρνήθηκαν, στην πορεία εγκαταλείφθηκε, ορθώς όπως εκτιμώ.
Σημειώνω εδώ την παράλληλη αναφορά του αιτητή και στο άρθρο 45 του Ν. 1/90 και στον Κανονισμό 23(1). Αυτό, μαζί με την επισήμανση πως, όπως είναι δεκτό και από τον αιτητή, δυνάμει του Κανονισμού 65(1) των Κανονισμών, όπως έκρινε το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής, είχε εφαρμογή στην περίπτωση το άρθρο 45 του Ν. 1/90 αφού, ως προς το ζήτημα της αποκατάστασης δεν γινόταν ρητή πρόνοια ή αναφορά στους Κανονισμούς ή τις συλλογικές συμβάσεις. Παραθέτω τον Κανονισμό 65(1):
«Εν σχέσει προς ζητήματα δια τα οποία δεν γίνεται ρητή πρόνοια ή αναφορά εν τοις παρούσι Κανονισμοίς ή εις τας συλλογικάς συμβάσεις θα εφαρμόζωνται, τηρουμένων των αναλογιών, και δεδομένου ότι υπάρχει συσχετισμός και αναλογία των υπό εξέτασιν ζητημάτων, αι εκάστοτε διά τους δημοσίους υπαλλήλους εφαρμοζόμεναι διατάξεις.»
Η εφαρμογή του άρθρου 45 του Ν. 1/90 εισάγει ευθέως τη δυνατότητα προαγωγής σε υπεράριθμη θέση και, όπως κρίνω, οι Κανονισμοί 23(1) και 25(1) πρέπει να διαβάζονται και υπό αυτό το δεδομένο. Κατά το άρθρο 45(3) του Ν. 1/90 το οποίο επικαλούνται οι καθ' ων η αίτηση στην περίπτωση τέτοιας υπεράριθμης προαγωγής σε θέση προς αποκατάσταση, «ο υπάλληλος υπηρετεί σ' αυτή έχοντας όλα τα δικαιώματα και ωφελήματα της θέσης, μέχρις ότου υπάρξει κενή θέση με τον ίδιο τίτλο, οπότε ο υπάλληλος την καταλαμβάνει με προαγωγή σ' αυτή.»
Δεν μπορώ να συμφωνήσω με την εισήγηση του αιτητή πως αυτά παραπέμπουν απλώς σε απολαβές, προσαυξήσεις, επιδόματα και τα παρόμοια. Δεν συμμερίζομαι την άποψη πως από το νομοθετικό και τον κανονιστικό μηχανισμό δικαιολογείται η διάσπαση που εισηγείται ο αιτητής ώστε να έχουμε υπάλληλο που να κατέχει ορισμένη θέση αλλά χωρίς αυτό το γεγονός να καθορίζει και το ιδιαιτέρως σημαντικό ζήτημα της αρχαιότητας. (Βλ. συναφώς τη Ρένα Παπαέτη Χατζηκώστα ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Προσφυγή 259/02, ημερομηνίας 23.3.2004). Στόχος του άρθρου 45 είναι να αποφευχθεί ο δυσμενής επηρεασμός της σταδιοδρομίας του υπαλλήλου του οποίου η προαγωγή ακυρώθηκε και ασφαλώς αυτή η αποκατάσταση, με την έννοια και τις επιπτώσεις που εισηγείται ο αιτητής, θα απέβαινε στο τέλος κολοβή.
Το δεύτερο θέμα
Κατά τις αρχικές διευκρινήσεις ο αιτητής αναγνώρισε πως δεν ήταν επιτρεπτό να ελεγχθεί η νομιμότητα της απόφασης για την υπεράριθμη προαγωγή του ενδιαφερομένου, της 1.6.2004, στην παρούσα διαδικασία. Διαφοροποίησε στη συνέχεια την άποψή του και με κατάλληλη τροποποίηση εισήγαγε και αυτό το θέμα. Και ανέπτυξε λόγους για τους οποίους πιστεύει ότι δεν ήταν νόμιμη εκείνη η προαγωγή. Αυτούς τους ισχυρισμούς τους απέρριψαν με αναφορά στα δεδομένα οι καθ' ων η αίτηση. Αλλά η βασική τους θέση ήταν πως, όπως αποφασίστηκε από την Ολομέλεια στη Λάρκου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1989) 3Β ΑΑΔ 804, δεν είναι επιτρεπτό να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, η νομιμότητα της ξεχωριστής και αυτοτελούς διοικητικής πράξης που εκδόθηκε χρόνια προηγουμένως.
Οι εισηγήσεις του αιτητή, για το αντίθετο, μπορούν να συνοψιστούν ως ακολούθως:
H απόφαση για την υπεράριθμη προαγωγή πρέπει να θεωρηθεί ότι, ενόψει του ότι υπολογίστηκε για σκοπούς αρχαιότητας, κατέστη ενδιάμεση της προσβαλλόμενης απόφασης, ως σύνθετης πλέον από αυτή την άποψη, οπότε παρέχεται δυνατότητα ελέγχου της νομιμότητας και της απόφασης για υπεράριθμη προαγωγή. Ανεξάρτητα από αυτό, όπως περαιτέρω εισηγείται, είναι επιτρεπτός ο έλεγχος της νομιμότητας της απόφασης εκείνης αφού τώρα είναι που μέτρησε κατά τον καθορισμό της αρχαιότητας. Αναφέρθηκε συναφώς στην υπόθεση Χρίστος Ηλία ν. ΑΗΚ, Προσφυγή 604/06, ημερομηνίας 27.11.07. Αυτά, όμως, με τη διάκριση, στο τέλος, πως δεν θέτει θέμα ακύρωσης της απόφασης για υπεράριθμη προαγωγή αλλά απλή κρίση πως εκείνη ήταν παράνομη ώστε να μην μπορεί να συνυπολογιστεί σε σχέση με την αρχαιότητα.
Μελέτησα τα δεδομένα και τις εισηγήσεις των μερών. Καταλήγω πως με κανένα τρόπο δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι η κατά τα άλλα ανεξάρτητη διαδικασία για την υπεράριθμη προαγωγή μεταβλήθηκε σε ενδιάμεση και ότι η προσβαλλόμενη μεταβλήθηκε σε σύνθετη, με εκείνη ως μέρος της. Η κρίση για την προσμέτρησή της για σκοπούς αρχαιότητας έγινε στη βάση της αντίληψης αναφορικά με την επενέργεια της υπεράριθμης προαγωγής εξ αρχής, ως διαμορφωμένου δεδομένου. Εφόσον δε, πράγματι, όπως έκρινα κατά την εξέταση του πρώτου θέματος, δεν δικαιολογείται η διάσπαση που εισηγείται ο αιτητής, ήταν εξ αρχής, κατά το νόμο, προσδιορισμένο ότι η υπεράριθμη προαγωγή μετρά και για σκοπούς αρχαιότητας.
Περαιτέρω, δεν μπορώ να συμμεριστώ την άποψη ότι ο αιτητής δεν νομιμοποιείτο να προσβάλει τότε, το 2004, την απόφαση για την υπεράριθμη προαγωγή του ενδιαφερομένου. Λέγει ότι το έννομό του συμφέρον θα προέκυπτε μόνο εφόσον το Δικαστήριο, στην παρούσα διαδικασία, κρίνει ότι τέτοια υπεράριθμη προαγωγή προσμετρά κατά νόμο για σκοπούς αρχαιότητας. Πράγμα που δεν μπορούσε να γνωρίζει προηγουμένως. Όμως, το τι προσμετρά για σκοπούς αρχαιότητας προκύπτει από το Νόμο και τους Κανονισμούς και αυτό δεν αλλοιώνεται ανάλογα με το πώς ο ίδιος τους ερμηνεύει. Ορθά ερμηνευόμενος ο Νόμος και οι Κανονισμοί, όπως έκρινα κατά την εξέταση του πρώτου θέματος, θέλουν την υπεράριθμη προαγωγή να προσμετρά και για σκοπούς αρχαιότητας και αυτό ήταν δεδομένο υπαρκτό έκτοτε. Η απόφαση για την υπεράριθμη προαγωγή του ενδιαφερομένου, που λήφθηκε το 2004 με αναδρομική δύναμη από το 2001, κατέστησε τον ενδιαφερόμενο όχι απλώς αρχαιότερο αλλά και ανώτερο του αιτητή.
Στην Κουλίτσα Στελλάκη Δημητρίου ν. Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού, Προσφυγή 1329/07, ημερομηνίας 16.3.2011, την οποία τα μέρη προφανώς δεν είχαν υπόψη, εξέτασα ακριβώς το ζήτημα της νομιμοποίησης για προσβολή απόφασης για αποκατάσταση δυνάμει του άρθρου 45 του Ν. 1/90. Αναφέρθηκα και στη Χρίστος Ηλία ν. ΑΗΚ (ανωτέρω) και με περαιτέρω παραπομπή και σε άλλη νομολογία, έκρινα πως το γεγονός ότι ο αιτητής δεν δικαιούτο ο ίδιος σε αποκατάσταση, δεν τον απονομιμοποιούσε. Κατέληξα συναφώς πως και η ανατροπή της αρχαιότητας αλλά και της ιεραρχίας συνιστούσε νομιμοποιητικό έρεισμα, στη βάση του οποίου, για το λόγο που εκεί συνέτρεχε, ακύρωσα την προαγωγή. Επομένως, και κατά τους όρους της εισήγησης του αιτητή, δεν θα παρεχόταν δυνατότητα ελέγχου της νομιμότητας της υπεράριθμης προαγωγής στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας. Οπότε, δεν χρειάζεται να ασχοληθώ με τις επιπτώσεις, ως προς τη δυνατότητα ελέγχου εκτελεστής απόφασης στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας, όταν τότε κτήθηκε το απαραίτητο έννομο συμφέρον, από την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Εxxon Mobil Cyprus Ltd κ.α. ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού, Προσφυγή 1544/09 κ.α., ημερομηνίας 25.5.2011. Σημειώνω επί του προκειμένου πως είναι λανθασμένη η αντίληψη του αιτητή πως είναι δυνατό να ελεγχθεί η νομιμότητα και να διαπιστωθεί παρανομία αλλά όχι για να ακυρωθεί η υπεράριθμη προαγωγή. Κάθε διοικητική πράξη, όπως είναι πάγιο, τεκμαίρεται νόμιμη εκτός αν ακυρωθεί και δεν νοείται, έξω από την προοπτική ακύρωσης, που διανοίγεται με εμπρόθεσμη και εν γένει παραδεκτή προσβολή της, έλεγχος νομιμότητας εκτελεστής διοικητικής πράξης.
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
Γ. Κωνσταντινίδης, Δ.