|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. Αρ.1706 /2009)
12 Ιουνίου, 2012
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]
Αναφορικά με το ΄Αρθρο 146 του Συντάγματος
ΙΝΤΡΑΚΑΤ- Intrakom Κατασκευές Ανώνυμη Εταιρεία Τεχνικών ΄Εργων και Μεταλλικών Κατασκευών εκ Παιανίας, Αττικής, Ελλάδα
Αιτητές,
-και -
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ (ΑΤΗΚ) [Cyprus Telecommunications Athority (CYTA)]
Αιτήτρια,
------------------------
Α.Γεωργίου για Π.Σαρρή, για τους Αιτητές
Κ.Χ΄Ιωάννου, για τους Καθ΄ων η αίτηση
-----------------------
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Οι αιτητές, ήταν ένας από τους προσφοροδότες στο διαγωνισμό που είχαν προκηρύξει οι καθ΄ων η αίτηση με στόχο την επέκταση του ευρυζωνικού δικτύου στις αγροτικές περιοχές με τη μέθοδο των μικροσκαμμάτων, για τις περιφέρειες Λευκωσίας, Λεμεσού, Λάρνακας και Πάφου.
Στις 31 Νοεμβρίου 2009 οι καθ΄ων η αίτηση αποφάσισαν την κατακύρωση του διαγωνισμού σε τρίτο προσφοροδότη εκτός των αιτητών. Ως αποτέλεσμα αυτής της ενέργειας των καθ΄ων η αίτηση, οι αιτητές καταχώρισαν στις 17 Δεκεμβρίου 2009 την παρούσα προσφυγή επιδιώκοντας την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Τα γεγονότα τα οποία συνθέτουν την υπόθεση αυτή έχουν ως αρχή την προκήρυξη του διαγωνισμού υπ΄αριθμό 01/2009, που έγινε από τους καθ΄ων η αίτηση το Φεβρουάριο του 2009. Στη λήξη της προσφοράς υπεβλήθησαν, στις 25 Μαϊου 2009, επτά προσφορές, μεταξύ των οποίων και αυτή των αιτητών.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης προβαίνοντας σε αξιολόγηση των προσφορών, με την έκθεση της ημερ. 8 Σεπτεμβρίου 2009, εισηγήθηκε, προς το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών, να κατακυρωθεί η προσφορά στους αιτητές. Το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών με τη σειρά του, κατά τη συνεδρία του ημερ. 15 Σεπτεμβρίου 2009, υιοθέτησε την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και σύστησε προς το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ων η αίτηση την κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές.
Το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ων η αίτηση, αφού εξέτασε το θέμα στις 29 Σεπτεμβρίου 2009, λαμβάνοντας υπόψη τις υποβληθείσες προσφορές, τις εκθέσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών, αποφάσισε όπως ζητήσει από το Συμβούλιο Προσφορών τα κάτωθι:
«όπως επανεξετάσει τη σημασία των ακόλουθων θεμάτων λαμβάνοντας υπ΄όψιν την πρωτοποριακή φύση του έργου για τη Cyta και την πρωταρχική σημασία που αποδίδει η Cyta στη διασφάλιση της ποιότητας σε όλα τα έργα και δραστηριότητες της:
1 έλλειψη εμπειρίας του χαμηλότερου προσφοροδότη σε έργα με τη μέθοδο των μικροσκαμμάτων .
2 Αποκλίσεις της προσφοράς του χαμηλότερου προσφοροδότη από τις προδιαγραφές σε ότι αφορά τα τεχνικά χαρακτηριστικά των υλικών και τα στοιχεία του μηχανικού εξοπλισμού που θα χρησιμοποιήσει.»
Με γνώμονα τα πιο πάνω, το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών ζήτησε στις 13 Οκτωβρίου 2009 από την Επιτροπή Αξιολόγησης να παράσχει διευκρινίσεις και να ετοιμάσει συμπληρωματικό σημείωμα στο οποίο να παρατίθενται οι πρόνοιες των προδιαγραφών, καθώς και η τυχόν συμμόρφωση των τριών επικρατέστερων προσφοροδοτών, στα σημεία που είχαν θιγεί από το διοικητικό συμβούλιο των καθ΄ων η αίτηση.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης υπέβαλε στις 23 Οκτωβρίου 2009, τις συμπληρωματικώς ζητηθείσες πληροφορίες και επιβεβαίωσε την αρχική της εισήγηση για κατακύρωση της προσφοράς στους αιτητές. Το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών στη συνεδρία του ημερ. 27 Οκτωβρίου 2009, επιβεβαίωσε ότι οι τρεις επικρατέστεροι προσφοροδότες συμμορφώνονταν με τους όρους των προδιαγραφών και επίσης διαπιστώθηκε ότι διέθεταν εμπειρία σε μικροσκάμματα και επανασύστησε τους αιτητές.
Το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ων η αίτηση σε συνεδρία του ημερ. 10 Νοεμβρίου 2009, αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος και έκρινε ότι οι αιτητές δεν πληρούσαν τις προδιαγραφές του υπό συζήτηση διαγωνισμού. Αναφέρεται δε στην απόφαση το εξής:
«1 Τον όρο 22 του Τόμου Α των προδιαγραφών για την εμπειρία σε παρόμοια έργα, αφού ο προσφοροδότης δεν υπέδειξε έργα που έχει εκτελέσει με τη μέθοδο των μικροσκαμμάτων που ζητείται στις προδιαγραφές.
2 Τον Όρο 7.2.1 του Τόμου Γ των προδιαγραφών για τα τεχνικά χαρακτηριστικά των σωλήνων που θα χρησιμοποιήσει, αφού δεν υπέβαλλε τα τεχνικά χαρακτηριστικά στην προσφορά του
Το γεγονός ότι άλλο προσφοροδότης (αρ 5), που προτίθεται να χρησιμοποιήσει σωλήνες του ίδιου κατασκευαστή, έχει υποβάλει τα τεχνικά χαρακτηριστικά των σωλήνων δεν αποτελεί ασφαλή μέθοδο αξιολόγησης της προσφοράς αρ.2 αφού, δεν υπάρχει απόδειξη ότι πρόκειται για τις ίδιες σωλήνες.
3 Τον Όρο 10 του Τόμου Α των προδιαγραφών για τα στοιχεία του μηχανικού εξοπλισμού που θα χρησιμοποιήσει σε συνδυασμό με τον όρο 6.7.4 του Τόμου Β των προδιαγραφών για την υποχρέωση χρήσης ενός κοπτικού μηχανήματος ανά συνεργείο, αφού ο προσφοροδότης υπέβαλε ως μηχανήματα που θα χρησιμοποιήσει δυο αυλακωτήρες και όχι κοπτικά μηχανήματα.
Το Συμβούλιο έκρινε ως ουσιώδεις τις πιο πάνω αποκλίσεις του προσφοροδότη αρ 2 από τις προδιαγραφές, αφού οι αποκλίσεις αυτές καταδεικνύουν ελλιπή ικανότητα του προσφοροδότη να εκτελέσει το απαιτητικό αυτό έργο στο επιθυμητό επίπεδο ποιότητας που καθορίζεται στις προδιαγραφές. Γι΄αυτό, το συμβούλιο αποφάσισε τη μη αποδοχή της προσφοράς του προσφοροδότη αρ.2 και την κατακύρωση του διαγωνισμού στον προσφοροδότη αρ.1, εταιρεία ΕΤΕΡΝΙΑ Τεχνική, Κατασκευαστική και Συμβουλευτική Ανώνυμη Εταιρεία, που υπέβαλε τη χαμηλότερη προσφορά που πληροί τις προδιαγραφές, στην τιμή των €1.837.185 συν ΦΠΑ. Περαιτέρω, το Συμβούλιο ζήτησε όπως καταβληθεί προσπάθεια για τη μείωση της τιμής της επιτυχούσας προσφοράς.»
Βασιζόμενοι στην πιο πάνω διατύπωση, οι καθ΄ων η αίτηση πρόβαλαν προδικαστική ένσταση, σύμφωνα με την οποία η εκ μέρους των αιτητών μη πλήρωση των προδιαγραφών του διαγωνισμού τους στερούσε από το αναγκαίο έννομο συμφέρον να προσβάλουν την υπό αμφισβήτηση απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ων η αίτηση, για κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος, λαμβανομένου επίσης υπόψη ότι τα εν λόγω στοιχεία δεν είχαν δοθεί κατά την υποβολή της προσφοράς.
Θα εξετάσω κατ΄αρχήν το θέμα του εννόμου συμφέροντος, γιατί η ύπαρξη του είναι απαραίτητη προϋπόθεση για νομιμοποίηση του προσφεύγοντος να αξιώσει αναθεώρηση εκτελεστικής διοικητικής πράξης ή απόφασης. Βλ. Κυριάκου Λτδ ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (1995) 3 Α.Α.Δ. 178.
Με στόχο την εξέταση του εν λόγω θέματος, θα προχωρήσω στη μελέτη των προσφορών, όπως αυτές έχουν υποβληθεί.
Αρχικώς, η προσφορά των αιτητών κρίθηκε ότι βρισκόταν εκτός προδιαγραφών γιατί δεν πληρούσε τον όρο 22 του Τόμου Α, τον όρο 7.2.1 του Τόμου Γ και τον όρο 10 του Τόμου Α. Ο όρος 22 του Τόμου Α προβλέπει:
«Ο Όρος 22 του τόμου Α προβλέπει ότι «Απαιτείται από τους Προσφοροδότες να υποβάλουν κατάλογο με παρόμοια έργα που ανέλαβαν και ολοκλήρωσαν επιτυχώς. Κατά την αξιολόγηση των προσφορών, η Cyta θα λάβει υπ΄όψιν, μεταξύ άλλων κριτήριων, την εμπειρία της Cyta ως, προς την ικανότητα του προσφοροδότη να διεκπεραιώσει επιτυχώς παρόμοια έργα εντός των καθορισμένων χρονικών πλαισίων ή να προμηθεύσει τα κατάλληλα υλικά σύμφωνα με τις προδιαγραφές, όπως προκύπτει από εργασίες που εκτελεστήκαν από τον Προσφοροδότη για την Cyta. Επιπρόσθετα θα ληφθεί υπόψη και προηγούμενη εμπειρία του Εργολάβου σε παρόμοιας φύσης Έργα.»
Οι αιτητές υπέβαλαν συμπληρωμένο το έντυπο «Πείρα Εργολήπτη σε Τεχνικά ΄Εργα». Στο εν λόγω έντυπο δεν αναφέρεται κατά πόσο, στην εκτέλεση έργων, χρησιμοποιήθηκε η μέθοδος των μικροσκαμμάτων. Η Επιτροπή Αξιολόγησης επανεξετάζοντας την προσφορά, συμπεριέλαβε στο Συμπληρωματικό Πίνακα της Τεχνικής Αξιολόγησης, ότι οι αιτητές παρέλειψαν να αναφέρουν αν τα έργα, τα οποία είχαν συμπεριλάβει στην προσφορά τους, έγιναν με τη μέθοδο των μικροσκαμμάτων, αλλά, ότι μετά «από ενδελεχή έρευνα διαπιστώθηκε ότι σε ένα από τα 35 πιστοποιητικά αναφέρεται ότι είχε χρησιμοποιηθεί η μέθοδος των μικροσκαμμάτων». Συναφώς, η Επιτροπή Αξιολόγησης εξάγει το συμπέρασμα ότι χρησιμοποιήθηκε η συγκεκριμένη μέθοδος (των μικροσκαμμάτων) από τους αιτητές. Το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ων η αίτηση έκρινε ότι οι αιτητές δεν πληρούσαν τον όρο 22, εφόσον δεν υπέδειξαν τα έργα τα οποία είχαν εκτελέσει με τη μέθοδο των μικροσκαμμάτων, κατά το στάδιο υποβολής της προσφοράς.
Όπως είναι διατυπωμένος ο εν λόγω όρος 22 γίνεται αναφορά σε εκτέλεση παρομοίων έργων, είναι όμως εύλογο να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι αναφέρεται σε έργα στα οποία χρησιμοποιήθηκε η συγκεκριμένη μέθοδος. ΄Οπως σημείωσα πιο πάνω, οι αιτητές δεν ανέφεραν, στο ανάλογο έντυπο, ότι είχε χρησιμοποιηθεί η μέθοδος των μικροσκαμμάτων. Η Επιτροπή Αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι έμμεσα προέκυπτε ότι οι αιτητές είχαν χρησιμοποιήσει την εν λόγω μέθοδο, σε ένα από τα έργα που είχαν εκτελέσει. Δεν θεωρώ ότι αυτό είναι αρκετό για να θεωρηθεί ότι οι αιτητές είχαν εμπειρία στην εκτέλεση έργων με τη συγκεκριμένη μέθοδο, όπως απαιτείται, στον πιο πάνω αναφερόμενο όρο 22. Οι αιτητές είχαν υποχρέωση να υποβάλουν στο συγκεκριμένο έντυπο εάν και εφόσον είχαν χρησιμοποιήσει τη ζητηθείσα μέθοδο και όχι να εξάγονται συμπεράσματα επί του προκειμένου, από την Επιτροπή Αξιολόγησης. Καταλήγω συναφώς ότι ορθώς το διοικητικό συμβούλιο των καθ΄ων η αίτηση έκρινε ότι η προσφορά των αιτητών δεν πληρούσε το συγκεκριμένο όρο.
Στην προσβαλλόμενη απόφαση οι καθ΄ων η αίτηση αναφέρονται και σε παράλειψη των αιτητών να υποβάλουν, με βάση τον όρο 7.2.1 του Τόμου Γ, τα τεχνικά χαρακτηριστικά των σωλήνων που θα χρησιμοποιούσαν. Οι αιτητές δεν υπέβαλαν με την προσφορά τους τα πλήρη τεχνικά χαρακτηριστικά αλλά υπέβαλαν βεβαίωση του κατασκευαστή ότι τα προϊόντα, που επρόκειτο να χρησιμοποιηθούν, θα ήταν σύμφωνα με τις προσφορές του διαγωνισμού.
Είμαι της γνώμης ότι η υποβολή ανάλογης βεβαίωσης δεν ικανοποιεί τις απαιτήσεις του συγκεκριμένου όρου (7.2.1), ο οποίος άπτεται των τεχνικών προδιαγραφών. Η μη υποβολή τεχνικών φυλλαδίων ως προς τις ζητηθείσες προδιαγραφές, επίσης παραβιάζει τον εν λόγω όρο. Η βεβαίωση που υποβλήθηκε από τον κατασκευαστή δεν αναφέρει τις τεχνικές προδιαγραφές των σωλήνων αλλά μια γενική δήλωση ότι θα είναι εντός των προδιαγραφών. Η, κατά συμπτωματικό τρόπο, υποβολή των τεχνικών φυλλαδίων για τον ίδιο κατασκευαστή από άλλο προσφοροδότη, δεν συμπληρώνει το κενό που παρουσιάζει η προσφορά των αιτητών. Το γεγονός ότι προτάθηκε ο ίδιος κατασκευαστής δεν σημαίνει κατά κανόνα ότι τα υλικά των σωλήνων, που θα προσκομίζοντο, θα ήταν τα ίδια. Επρόκειτο για ουσιώδες θέμα για το οποίο απαιτείτο η υποβολή των τεχνικών προδιαγραφών με ακρίβεια και όχι να αφήνεται η εξαγωγή συμπερασμάτων, όπως αυτών της Επιτροπής Αξιολόγησης. Η εισήγηση των αιτητών ότι θα μπορούσαν να υποβληθούν τα τεχνικά χαρακτηριστικά πριν την έναρξη των εργασιών, οδηγεί αναπόφευκτα στο συμπέρασμα ότι θα υποβάλλοντο εκ των υστέρων στοιχεία που απολήγουν σε διαφορετική αντιμετώπιση των προσφοροδοτών, γεγονός που θα παραβίαζε την αρχή της ίσης μεταχείρισης που πρέπει να διέπει τη διεξαγωγή των δημοσίων διαγωνισμών. Βλ. Κυριάκου ν. Α.ΤΗ.Κ. ανωτέρω.
Με βάση την προσβαλλόμενη απόφαση η προσφορά των αιτητών κρίθηκε ότι βρισκόταν εκτός προδιαγραφών γιατί δεν ικανοποιούντο ο όρος 10 του Τόμου Α και ο όρος 6.7.4 του Τόμου Β, οι οποίοι αφορούσαν τον μηχανικό εξοπλισμό που θα έπρεπε να χρησιμοποιηθεί. Ειδικότερα, με βάση τις πρόνοιες του όρου 6.7.4 στο συνεργείο θα έπρεπε να περιλαμβάνεται και ένα κοπτικό μηχάνημα. Οι αιτητές στη δική τους προσφορά αναφέρονται, για τα μηχανήματα που θα χρησιμοποιούσαν, σε αυλακωτήρες και όχι κοπτικά μηχανήματα. Συνακόλουθα, ούτε σ΄αυτό το σημείο η προσφορά τους ήταν σύμφωνη με τους όρους του διαγωνισμού.
Είμαι συναφώς της γνώμης ότι οι αιτητές νομίμως αποκλείστηκαν και στερούνται του εννόμου συμφέροντος να προσβάλουν την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος, όπως έχει επιβεβαιωθεί και στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ, (2008)3 Α.Α.Δ. 448. Παράλληλα, οι αιτητές στερούνται του εννόμου συμφέροντος να εισηγηθούν ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού, ούτε και να εγείρουν θέμα άνισης μεταχείρισης, από τη στιγμή που η προσφορά τους, κρίθηκε ότι δεν πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού. Βλ. (Miniko House Ltd v. Της Δημοκρατίας Α.Ε.49/2008, ημερ. 3 Φεβρουαρίου 2011).
Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα υπέρ των καθ΄ων η αίτηση.
Κ. Παμπαλλής,
Δ.