|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1427/2010)
29 Μαΐου 2012
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΑΡΙΟΣ ΛΟΥΚΑ,
Αιτητής,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ & ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ,
2. ΑΡΧΗΓΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------------
Β. Πέτρου-Πιερίδου (κα), για τον Αιτητή.
Ρ. Παπαέτη-Χατζηκώστα (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της
Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
-----------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο αιτητής, ο οποίος εργαζόταν προηγουμένως ως επαγγελματίας φύλακας σε ιδιωτικό γραφείο παροχής υπηρεσιών ασφαλείας, υπέβαλε στις 17.12.2009 αίτηση στον Αρχηγό Αστυνομίας, (εφεξής «ο Αρχηγός»), δυνάμει του περί Ιδιωτικών Γραφείων Υπηρεσιών Ασφαλείας Νόμου αρ. 125(Ι)/07, (εφεξής «ο Νόμος»), για να του χορηγηθεί προσωρινή άδεια άσκησης του επαγγέλματος του φύλακα ή ιδιώτη φύλακα, η οποία όμως απερρίφθη με απόφαση του Αρχηγού, όπως αυτή η απόφαση γνωστοποιήθηκε στον αιτητή με επιστολή του ημερ. 2.8.2010. Ως αιτιολογία της απόρριψης διατυπώθηκε η θέση ότι η αίτηση αντίκειτο στο άρθρο 7(1)(α) του Νόμου, με βάση το οποίο ουδεμία άδεια άσκησης επαγγέλματος φύλακα χορηγείται σε πρόσωπο το οποίο δεν έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις.
Με την υπό κρίση προσφυγή, ο αιτητής επιδιώκει την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης με βασικό έρεισμα το γεγονός ότι είχε προσέλθει κανονικά για εκπλήρωση των στρατιωτικών του υποχρεώσεων, πλην όμως, στις 26.2.1987 του χορηγήθηκε προσωρινό απολυτήριο με υποχρέωση να προσέλθει για επανεξέταση της σωματικής του ικανότητας, όταν και όπου ήθελε διαταχθεί με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, πράγμα το οποίο ουδέποτε έλαβε χώρα. Κατά την εισήγηση του αιτητή, η αίτηση του αφορούσε την εξασφάλιση προσωρινής άδειας για συνέχιση της άσκησης του επαγγέλματος του και/ή της εργοδότησης του από την εταιρεία Ίλαρχος Υπηρεσίες Λτδ, και η προσωρινή παροχή αυτής της άδειας δεν υπαγόταν στις πρόνοιες των άρθρων 6 και 7 του Νόμου, διαφορετικά δεν θα είχε νόημα το σχετικό λεκτικό του άρθρου 25(1), το οποίο αναφέρει ότι όσοι παρείχαν υπηρεσίες ασφαλείας κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του Νόμου θα συνέχιζαν να προσφέρουν τις υπηρεσίες αυτές νοουμένου ότι θα εξασφάλιζαν για το σκοπό αυτό προσωρινή άδεια από τον Αρχηγό. Η απόρριψη του αιτήματος με βάση το άρθρο 7(1)(α) του Νόμου δεν ήταν ούτε αιτιολογημένη εφόσον το άρθρο αυτό πρέπει να ερμηνευθεί κατά τρόπο που αφορά αίτηση για εξασφάλιση άδειας κανονικής άσκησης επαγγέλματος και όχι απλώς προσωρινής φύσεως. Ακόμη όμως και αν τυγχάνει εφαρμογής, κατά πλάνη περί το Νόμο και τα πράγματα, ο Αρχηγός απέρριψε την αίτηση διότι ο αιτητής απαλλάχθηκε νομίμως από την υποχρέωση εκπλήρωσης της στρατιωτικής του θητείας και επομένως λανθασμένα θεωρήθηκε ότι δεν εκπλήρωσε τις όποιες στρατιωτικές του υποχρεώσεις.
Κατά τον αιτητή, η προσβαλλόμενη πράξη πάσχει και από αλλότρια κίνητρα διότι ζητήθηκε από τον αιτητή μήνες μετά την υποβολή της αίτησης του, η προσκόμιση πιστοποιητικού αναφορικά με την απαλλαγή του από την Εθνική Φρουρά και μόνο όταν διερευνήθηκαν οι ακριβείς λόγοι της απαλλαγής, κρίθηκε ότι η ψυχωσική συνδρομή σε ύφεση, πάθηση από την οποία έπασχε τον Φεβρουάριο του 1987, ισοδυναμούσε με μη εκπλήρωση των στρατιωτικών του υποχρεώσεων. Όμως η κρίση αυτή από τον Αρχηγό, 23 ολόκληρα χρόνια μετά την απαλλαγή του από την Εθνική Φρουρά και χωρίς ποτέ προηγουμένως να του ζητηθεί να υποβληθεί σε επανεξέταση της σωματικής του ικανότητας, όπως αναφερόταν στο σχετικό απολυτήριο, δείχνει πλάνη περί τα πράγματα και ελλιπή έρευνα διότι η δυνατότητα επανεξέτασης έδειχνε ότι η πάθηση δεν ήταν μόνιμη. Ούτε λήφθηκε υπόψη από τον Αρχηγό, βεβαίωση των Υπηρεσιών Ψυχικής Υγείας του Υπουργείου Υγείας ημερ. 21.9.2009, με βάση την οποία δεν είχαν διαπιστωθεί σε εκείνο τον χρόνο «. στοιχεία ενεργού μείζονος ψυχοπαθολογίας.». Αποτέλεσμα της παράνομης προσβαλλόμενης πράξης ήταν να παραμείνει ο αιτητής έκτοτε άνευ εργασίας.
Αντίθετη είναι η θέση των καθ΄ ων, οι οποίοι εγείρουν και προδικαστικό σημείο, χωρίς να το προβάλλουν στην ένσταση, ότι η προσφυγή είναι εκπρόθεσμη διότι η προσβαλλόμενη πράξη φέρει ημερομηνία 2.8.2010, με καταχώρηση της προσφυγής στις 25.10.2010. Ανεξάρτητα από αυτό, οι μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 25 του Νόμου καθιστούν εμφανές ότι για να συνεχίσει οιοσδήποτε να προσφέρει υπηρεσίες δυνάμει του Νόμου, θα πρέπει πρώτα να εξασφαλίσει προσωρινή άδεια από τον Αρχηγό, νοουμένου ταυτόχρονα ότι θα προσφέρει τις υπηρεσίες ασφαλείας σύμφωνα με τις διατάξεις του Νόμου. Στις διατάξεις του Νόμου εμπίπτουν όμως και οι προϋποθέσεις του άρθρου 7 αυτού, οι οποίες προδιαγράφουν ότι άδεια άσκησης επαγγέλματος φύλακα ή ιδιώτη φύλακα, δεν χορηγείται σε πρόσωπο το οποίο δεν είναι πολίτης της Δημοκρατίας ή άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του και σε περίπτωση άρρενα, δεν έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις. Κατά τη θέση των καθ΄ ων, νόμιμη απαλλαγή για λόγους υγείας δεν συνεπάγεται και ολοκλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων. Τα όσα δε αφορούν την πάθηση του αιτητή είναι αβάσιμα διότι δεν αποτέλεσαν μέρος της αιτιολογίας των καθ΄ ων, ούτε και φαίνεται από οποιοδήποτε γεγονός ότι αυτή η πάθηση λήφθηκε υπόψη για απόρριψη του αιτήματος.
Εξετάζοντας πρωτίστως το θέμα του εκπροθέσμου της προσφυγής, δεν μπορεί να μην παρατηρηθεί η ανακίνηση του ζητήματος μόνο στην αγόρευση των καθ΄ ων, η οποία και καταχωρήθηκε μετά από τέσσερεις ζητηθείσες αναβολές και την πάροδο επτά μηνών. Το ζήτημα έπρεπε να εγερθεί στην ένσταση εφόσον όλα τα γεγονότα ήταν γνωστά και δεδομένα από την καταχώρηση της ίδιας της προσφυγής. Κατά παράβαση λοιπόν του επιτακτικού Κανονισμού 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 που επιβάλλει την έγερση των απαραίτητων νομικών σημείων επί των οποίων εδράζεται η προσφυγή και βεβαίως, κατ΄ αντίστοιχο και ίσο μέτρο, και στα όσα υποστηρίζουν την ένσταση, (Λατομεία Μοσφιλωτής Λτδ ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 476/10, ημερ. 31.1.2012), εγείρεται ετεροχρονισμένα το ζήτημα. Όχι μόνο πρέπει να εκτίθενται τα νομικά σημεία, αλλά και να αιτιολογούνται πλήρως ώστε να είναι δυνατόν αφενός να απαντηθούν από την αντίδικη πλευρά, αλλά και αφετέρου να είναι δυνατόν να εξεταστούν και από το Δικαστήριο, (Δημοκρατία ν. Shalaeva (2010) 3 Α.Α.Δ. 598).
Όπως έχει σημειωθεί και στην Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (αρ. 2) (2010) 3 Α.Α.Δ. 579, μόνο λόγοι ακυρότητας που ανάγονται σε θέματα δημόσιας τάξης μπορούν να εξεταστούν αυτεπάγγελτα. Η έμφαση είναι ακριβώς το εγειρόμενο θέμα να είναι δυνατόν να εξεταστεί στη βάση υπαρχόντων γεγονότων, όχι όμως αν αυτό προϋποθέτει έρευνα επί γεγονότων, (Κολοκάσης ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 23). Το εκπρόθεσμο ή μη μιας προσφυγής αποτελεί τέτοιο θέμα δημόσιας τάξης διότι η προθεσμία εντός της οποίας αυτή πρέπει να καταχωρείται είναι αντατρεπτική, (Potamitis v. Water Board of Limassol (1985) 3 C.L.R. 260 και Γανωματής ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 133).
Τα γεγονότα όμως εδώ δεν υποστηρίζουν την προδικαστική ένσταση. Η προσβαλλόμενη πράξη φέρει ημερομηνία 2.8.2010, αλλά ο αιτητής απαντά ότι αυτή παρελήφθη περί τα μέσα Αυγούστου, καθιστώντας έτσι προφανώς εμπρόθεσμη την προσφυγή. Ο αιτητής δεν καθορίζει με ακρίβεια την ημέρα παραλαβής. Ούτε όμως οι καθ΄ ων αναφέρουν οτιδήποτε βοηθητικό για τη δική τους θέση. Λέγουν απλώς αορίστως ότι η προσβαλλόμενη πράξη φέρει ημερομηνία 2.8.2010, ενώ η προσφυγή καταχωρήθηκε στις 25.10.2010. Ορθά όμως παρατηρεί αντιθέτως ο αιτητής, ότι τούτο εκλαμβάνει ως δεδομένο ότι η επιστολή ημερ. 2.8.2010, ταχυδρομήθηκε αυθημερόν και λήφθηκε αυθημερόν ή σε ημερομηνία τέτοια που καταχωρηθείσα στις 25.10.2010, η προσφυγή να ήταν εκπρόθεσμη. Δεν προσφέρθηκε μαρτυρία ως προς το πότε ακριβώς ταχυδρομήθηκε η επιστολή και όπως αποφασίστηκε και στη Μάρσια Έλληνα ν. Δημοκρατίας, υπόθεση αρ. 932/02, ημερ. 15.7.2003, εφόσον δεν προσφέρθηκε μαρτυρία από τη Δημοκρατία ως προς το πότε ακριβώς ταχυδρομήθηκε η επιστολή, λειτουργεί μεν το τεκμήριο της λήψης ταχυδρομηθείσας επιστολής εφόσον αυτή στάληκε στη σωστή διεύθυνση και χωρίς να επιστραφεί, αλλά δεν μπορεί εδώ να κριθεί ότι η προσφυγή κατεχωρήθη εκπρόθεσμα εφόσον δεν υπάρχει μαρτυρία για την αποστολή της.
Ο χρόνος καταχώρησης της προσφυγής δεν είναι τόσο έκδηλα μεγάλος μετά την κατά τεκμήριο λήψη της επιστολής, ώστε να αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης και να εναπόκειται στον αιτητή να αποδείξει πότε παρέλαβε την επιστολή (Πατάτας ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 248). Ο συνήθης χρόνος παραλαβής ταχυδρομηθείσας επιστολής από την ημερομηνία που αυτή φέρει τεκμαίρεται γύρω στις 10 ημέρες, (Εμπορική Εταιρεία Παλαιχωρίου Λτδ ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 842/07, ημερ. 26.3.2009). Εδώ, ισχύει η αρχή ότι ο διάδικος ο οποίος προβάλλει τον ισχυρισμό περί εκπροθέσμου φέρει και το βάρος απόδειξης, σε περίπτωση δε αμφιβολίας αυτή λύεται υπέρ του αιτητή, (Εμπορική Εταιρεία Παλαιχωρίου Λτδ ν. Δημοκρατίας - πιο πάνω -, Costas Neophytou v. Republic (1964) C.L.R. 280, Cariolou v. Municipality of Kyrenia (1971) 3 C.L.R. 455, Ανδριανή Λεωνίδου Σάββα ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 341/10, ημερ. 6.2.2012 και Hamzi Alhalambi v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 219/12, ημερ. 19.4.2012). Το πότε η επιστολή ταχυδρομήθηκε είναι θέμα που ανάγεται στην αποκλειστική σφαίρα γνώσης των καθ΄ ων, (Hamzi Alhalambi v. Δημοκρατίας - ανωτέρω - ), και βέβαια το θέμα της προθεσμίας είναι θέμα πραγματικό και αποφασίζεται υπό το φως των συγκεκριμένων περιστατικών της κάθε υπόθεσης, (Yialousa Savings Bank Ltd v. Republic (1977) 3 C.L.R. 25 και Γιώργος Ματθαίου (Λοχίας 3972) ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1497/08, ημερ. 30.4.2012).
Υπό το φως των ανωτέρω, η προδικαστική ένσταση απορρίπτεται.
Προσεκτική τώρα εξέταση των ουσιαστικών δεδομένων της υπό κρίση υπόθεσης αποκαλύπτει ότι ο αιτητής έχει δίκαιο στις θέσεις του. Ο Νόμος, με την εισαγωγή του, είχε σκοπό να ρυθμίσει για πρώτη φορά τις εν γένει προσφερόμενες υπηρεσίες παροχής ασφάλειας είτε από νομικά, είτε από φυσικά πρόσωπα. Εναπόθεσε στον Αρχηγό την ευθύνη για την εξέταση αιτημάτων για παροχή άδειας, την έγκριση τους και την καταγραφή των αδειούχων ιδιωτικών γραφείων ή φυσικών προσώπων σε ειδικό Μητρώο. Η χορηγούμενη από τον Αρχηγό άδεια είτε σε «ιδιώτη φύλακα», είτε σε «φύλακα» (οι ορισμοί αυτοί απαντώνται στο ερμηνευτικό άρθρο 2 του Νόμου), ισχύει για περίοδο 5 ετών, ανανεώσιμη ανά πενταετία επί τη καταβολή του καθοριζόμενου τέλους. Τα άρθρα 6 και 7, προνοούν για τη διαδικασία που είναι αναγκαία για τη χορήγηση άδειας. Υποβάλλεται από το ενδιαφερόμενο πρόσωπο αίτηση σύμφωνα με τον τύπο που καθορίζει ο Αρχηγός παρέχοντες τις πληροφορίες που εκεί καθορίζονται. Η αίτηση που υποβάλλεται αφορά «αίτηση για άδεια άσκησης του επαγγέλματος του φύλακα και ιδιώτη φύλακα», σύμφωνα με τον πλαγιότιτλο του άρθρου 6(1) και αφορά το εδάφιο αυτό. Το άρθρο 7 καθορίζει επίσης ότι δεν δίνεται άδεια σε πρόσωπο που δυνάμει του εδαφίου (1)(α) αυτού, όπως ίσχυε κατά τη χρονική στιγμή έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης,
«δεν είναι πολίτης της Δημοκρατίας ή άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του και, σε περίπτωση άρρενα, δεν έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις,»
Περαιτέρω, όμως, ο Νόμος προνόησε και για «μεταβατικές διατάξεις», που περιέχονται στο τελευταίο Μέρος VI, και συγκεκριμένα στο άρθρο 25, το εδάφιο (1) του οποίου, προνοεί ότι:
«25.-(1) Γραφεία τα οποία, κατά το χρόνο της ημερομηνίας έναρξης της ισχύος του παρόντος Νόμου, παρέχουν υπηρεσίες ασφάλειας, θα συνεχίσουν να προσφέρουν τις υπηρεσίες αυτές, νοουμένου ότι θα εξασφαλίσουν, για το σκοπό αυτό, προσωρινή άδεια από τον Αρχηγό και νοουμένου ότι θα προσφέρουν τις υπηρεσίες ασφάλειας σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Νόμου. Οι διατάξεις του εδαφίου αυτού εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις των ιδιωτών φυλάκων και ιδιωτικών υπηρεσιών έρευνας.»
Είναι πρόδηλο από το πιο πάνω λεκτικό, ότι ο Νόμος προνόησε ευλόγως, ώστε οι κατά το χρόνο έναρξης της ισχύος του Νόμου, (που ας σημειωθεί, με το άρθρο 26 καθορίζεται να είναι η ημερομηνία δημοσίευσης στην Επίσημη Εφημερίδα του περί Ιδιωτικών Γραφείων Παροχής Υπηρεσίας (Τροποποιητικού) Νόμου αρ. 54(Ι)/09), παρέχοντες ήδη πριν το Νόμο υπηρεσίες φύλακα, θα συνεχίσουν να τις προσφέρουν στη βάση μιας προσωρινής εξάμηνης διευθέτησης (τόσο θα ισχύει η προσωρινή άδεια δυνάμει του εδαφίου (2) του άρθρου 25), υπό την προϋπόθεση ότι θα εξασφαλίσουν για το σκοπό αυτό την «προσωρινή άδεια από τον Αρχηγό». Το δε εδάφιο (3) προνοεί περαιτέρω για την υποβολή αίτησης «πριν από τη λήξη της ισχύος της προσωρινής άδειας», για έκδοση άδειας «.. που χορηγείται δυνάμει των διατάξεων του παρόντος Νόμου ..». Όπως ορθά εισηγείται ο αιτητής διά της δικηγόρου του, δεν τίθενται προϋποθέσεις για τη χορήγηση της προσωρινής άδειας των έξι μηνών. Αναμφίβολα, η προηγούμενη ενασχόληση με το ίδιο αντικείμενο, είναι sine qua non και ρητώς αναφέρεται αυτό στο άρθρο 25(1). Η κατά τα άλλα αναφερόμενη στο ίδιο εδάφιο φράση «.. και νοουμένου ότι θα προσφέρουν τις υπηρεσίες ασφαλείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Νόμου», δεν παραπέμπει σ΄ ό,τι οι καθ΄ ων θεωρούν ως την ορθή ερμηνεία, δηλαδή, στην εφαρμογή του άρθρου 7(1). Αυτό, διότι αν η προσωρινή χορήγηση άδειας υπόκειτο στους ίδιους περιορισμούς όπως και η εξέταση αίτησης για χορήγηση της κανονικής πενταετούς άδειας, τότε δεν υφίστατο λόγος για την πρόνοια για μεταβατική χορήγηση άδειας που ρητώς περιορίζεται στους έξι μήνες. Η μεταβατική πρόνοια προδήλως στόχευε στην ομαλή ρύθμιση του επαγγέλματος του ιδιωτικού φύλακα με την εγγραφή του στο δημιουργηθέν δυνάμει του Νόμου Μητρώο, χωρίς να καταστούν αιφνίδια με την εισαγωγή του Νόμου, παράνομοι εκείνοι που προηγουμένως ασκούσαν το επάγγελμα, ούτε βέβαια και να μείνουν χωρίς εργασία.
Το ζήτημα καθίσταται σαφές και επιβεβαιώνεται ως προς την ορθή ερμηνεία των διατάξεων του εδαφίου (1) του άρθρου 25, από τα προνοούμενα ρητώς στο εδάφιο (2), το οποίο εξειδικευμένα για τη χορήγηση της προσωρινής άδειας, αναφέρει:
«(2) Η προσωρινή άδεια ισχύει για χρονική περίοδο έξι μηνών και εξασφαλίζεται ύστερα από αίτηση στον Αρχηγό, αφού ο αιτητής καταβάλει το καθορισμένο τέλος.»
Μόνη προϋπόθεση λοιπόν είναι η καταβολή του καθορισμένου τέλους και βεβαίως η υποβολή αίτησης. Παρατηρείται ότι το έντυπο που χρησιμοποιήθηκε από τον αιτητή, όπως ασφαλώς καθορίστηκε από τον Αρχηγό, δεν σχετίζεται με την προσωρινή άδεια, αλλά παραπέμπει ουσιαστικά στη χορήγηση κανονικής άδειας, έστω και αν τιτλοφορείται ότι πρόκειται για την έκδοση προσωρινής άδειας, δυνάμει του άρθρου 25.
Όπως και να έχει το ζήτημα, ο αιτητής έχει δίκαιο και επί της άλλης του θέσης, περί πλάνης περί τα πράγματα. Η αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης παραπέμπει στη μη εκπλήρωση των στρατιωτικών υποχρεώσεων του αιτητή ως λόγο απόρριψης της αίτησης για προσωρινή άδεια. Δεδομένο όμως ήταν ενώπιον του Αρχηγού, με βάση την αίτηση που υπέβαλε ο αιτητής, ότι αυτός εκπλήρωσε τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις και, όπως σημειώθηκε από τον αιτητή στο Μέρος Ε της αίτησης παρ. (η), ο αιτητής θεώρησε ότι εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του διότι έτυχε απαλλαγής. Η εκπλήρωση στρατιωτικών υποχρεώσεων που αναφέρεται στο άρθρο 7(1) του Νόμου είναι δυνατόν λογικά να λάβει χώραν είτε με την ολοκλήρωση της στρατιωτικής θητείας και την παραχώρηση σχετικού απολυτηρίου, είτε με την άλλως πως νόμιμη απαλλαγή του από τη νόμιμη υποχρέωση εκπλήρωσης αυτής. Το πιστοποιητικό στρατολογικής κατάστασης Τύπου «Α» που παρεχώρησε ο αιτητής στον Αρχηγό, όταν ζητήθηκαν περαιτέρω στοιχεία, το οποίο επισυνάπτεται και ως Τεκμήριο Γ στην ένσταση, σημειώνει μεν ότι στις 26.2.1987 ο αιτητής κρίθηκε «ακατάλληλος για στράτευση Ι5 πάσχων από ψυχωσική συνδρομή σε ύφεση απολυθείς αυθημερόν για την παραπάνω αιτία», αλλά στο κάτω μέρος του πιστοποιητικού αναφέρεται ότι δεν εκπλήρωσε την στρατιωτική υποχρέωση του «.. επειδή απαλλάχθηκε νόμιμα από αυτή και δεν υπέχει υποχρέωση θητείας στην Εθνική Φρουρά.». Συνάγεται ότι η μη υποχρέωση θητείας και η νόμιμη απαλλαγή από αυτή, εξισούται για σκοπούς του Νόμου με εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας. Με άλλα λόγια ο αιτητής δεν ήταν υπόχρεος εν τέλει να υπηρετήσει την στρατιωτική του θητεία, παρόλο που νόμιμα προσήλθε στην Εθνική Φρουρά για το σκοπό αυτό, εφόσον απαλλάχθηκε νομίμως από αυτή.
Διαπιστώνεται επομένως πλάνη περί το Νόμο από τον Αρχηγό, ο οποίος με την απόφαση του φαίνεται να εκλαμβάνει ως μόνο τρόπο εκπλήρωσης της στρατιωτικής θητείας την ολοκλήρωση της θητείας στο στράτευμα, όπως εισηγείται και η δικηγόρος των καθ΄ ων στη δική της αγόρευση. Έπρεπε επίσης από πλευράς γεγονότων να διερευνηθεί κατά πόσο, έστω και με τη θεώρηση του Αρχηγού, ο αιτητής συνέχιζε να πάσχει από οποιαδήποτε ψυχική ασθένεια εφόσον στο προσωρινό απολυτήριο που του δόθηκε 23 ολόκληρα χρόνια πριν την αίτηση του, (Παράρτημα Δ στην ένσταση), αυτός ήταν υπόχρεος να επανέλθει για επανεξέταση της σωματικής του ικανότητας, όταν και όπου ήθελε διαταχθεί με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, χωρίς όμως ποτέ να ληφθεί τέτοια απόφαση από τον Υπουργό. Είναι δε εμφανής η συνάρτηση της άρνησης του Αρχηγού λόγω της μη εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων του αιτητή, με το λόγο απόλυσης αυτού από τις τάξεις της Εθνικής Φρουράς εφόσον στην ίδια την ένσταση, παράγραφος 5, σημειώνεται ότι ο Αρχηγός απέρριψε το αίτημα για έκδοση προσωρινής άδειας λόγω των καταγραφέντων στις προηγούμενες παραγράφους 2, 3 και 4, στις οποίες και παρατίθεται το ιστορικό της στρατολογικής κατάστασης του αιτητή με βάση το οποίο κρίθηκε ακατάλληλος για στράτευση. Η καταγραφόμενη στην προσβαλλόμενη πράξη αιτιολογία περί μη εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων δεν έχει ληφθεί σε κενό αέρος, αλλά συναρτάται από το λόγο που ο Αρχηγός θεώρησε ότι δεν εκπληρώθηκαν αυτές οι υποχρεώσεις. Η αντίθετη θέση των καθ΄ ων επί του σημείου αυτού δεν είναι δόκιμη.
Περαιτέρω, ουδεμία απολύτως αναφορά γίνεται στην προσβαλλόμενη πράξη στην κατατεθείσα από τον αιτητή ιατρική βεβαίωση ημερ. 21.9.2009, μαζί με την αίτηση, ότι ο αιτητής εξετασθείς την πιο πάνω ημερομηνία στα Εξωτερικά Ιατρεία Ψυχιατρικής στο Κέντρο Υγείας Αγλαντζιάς δεν έφερε «στοιχεία ενεργού μείζονος ψυχοπαθολογίας». Ουδόλως λήφθηκε υπόψη αυτή η πολύ μεταγενέστερη ιατρική βεβαίωση αναφορικά με την εν γένει ικανότητα του αιτητή και επομένως διαπιστώνεται και έλλειψη δέουσας έρευνας.
Να σημειωθεί, περαιτέρω, ότι τα προαναφερθέντα σε σχέση με την ορθή ερμηνεία της εκπλήρωσης των στρατιωτικών υποχρεώσεων του αιτητή, συνάδουν και με την εκ των υστέρων τροποποίηση του Νόμου που επήλθε στις 29.7.2011, με τον Τροποποιητικό Νόμο αρ. 101(Ι)/2011, όπου προστέθηκε στο άρθρο 7(1)(α) του Νόμου και η φράση «εκτός αν αυτός έχει απαλλαγεί νόμιμα για λόγους που δεν αφορούν λόγους υγείας οι οποίοι δυνατόν να επηρεάζουν την άσκηση των καθηκόντων του φύλακα ή του ιδιώτη φύλακα». Αναγνωρίζεται επομένως η συνάρτηση των λόγων υγείας ως υπόβαθρο για να θεωρείται νόμιμη η απόλυση και απαλλαγή από την στρατιωτική υποχρέωση.
Η προσφυγή για όλους τους πιο πάνω λόγους επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.