|
ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ
|
|
|
Κυπριακή νομολογία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Σάββα ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1990) 3 ΑΑΔ 801
Parpas K.P. Enterprises Ltd ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (2002) 3 ΑΑΔ 325
ΙΕΡΑ ΑΡΧΙΕΠΙΣΚΟΠΗ ΚΥΠΡΟΥ ν. Δήμος Έγκωμης, Υπόθεση Αρ. 841/98, 11.4.01
Κυπριακή νομοθεσία στην οποία κάνει αναφορά η απόφαση αυτή:
Μεταγενέστερη νομολογία η οποία κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή:
Δεν έχει εντοπιστεί απόφαση η οποία να κάνει αναφορά στην απόφαση αυτή
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1402/2008)
18 Μαΐου, 2012
[Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 146, 23 ΚΑΙ 28 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΓΙΑΝΝΑΚΗΣ ΠΑΠΑΪΩΑΝΝΟΥ,
2. ΝΙΟΒΗ ΠΑΠΑΪΩΑΝΝΟΥ,
Αιτητές,
ν.
ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ,
Καθ' ου η Αίτηση.
________________________
Χριστάκης Θ. Χριστάκη, για τον Αιτητή Αρ. 1.
Ανδρέας Παπασιάντης, για Κώστα Ιντιάνο, για τον Καθ' ου η Αίτηση.
Κίκης Ταλαρίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
________________________
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Ο αιτητής Αρ. 1 - η αιτήτρια Αρ. 2 απέσυρε την προσφυγή της - με την προσφυγή του, αμφισβητεί, υπό την ιδιότητα του επηρεαζόμενου περίοικου, την απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Λευκωσίας, (το «Δημοτικό Συμβούλιο»), ημερομηνίας 29/5/2008, με την οποία χορηγήθηκε πολεοδομική άδεια προς όφελος της Paneuropean Insurance Co Ltd - (ενδιαφερόμενο μέρος) - για την αλλαγή χρήσης καταστήματος σε σνακ-μπαρ (παγωταρία), το οποίο βρίσκεται στη συμβολή των οδών Μακαρίου Γ΄ και Δράμας, ενορία Αγίων Ομολογητών, (το «κατάστημα»).
Αίτηση για πολεοδομική άδεια - (Αρ. 302/06), που υποβλήθηκε από το ενδιαφερόμενο μέρος στο Δήμο Λευκωσίας, (η «Πολεοδομική Αρχή»), στις 6/9/2006, για αλλαγή χρήσης του καταστήματος, εξετάστηκε στις 21/3/2007 από την Τεχνική Επιτροπή του Δήμου Λευκωσίας, (η «Τεχνική Επιτροπή»), η οποία δέχτηκε σε ακρόαση τους εκπροσώπους του ενδιαφερομένου μέρους και τον αιτητή, ο οποίος ενίστατο στη χορήγηση της αιτούμενης άδειας. Η Τεχνική Επιτροπή, αφού έλαβε υπόψη της τις πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου, την αξιολόγηση του εκπροσώπου του Δημοτικού Μηχανικού του Δήμου Λευκωσίας, (ο «Δημοτικός Μηχανικός»), τις απόψεις των ενδιαφερομένων και τις επεξηγήσεις της Υπηρεσίας του Δήμου Λευκωσίας, αποφάσισε να εισηγηθεί την έγκριση της χορήγησης της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας, υπό όρους, ως η εισήγηση του Δημοτικού Μηχανικού. Η εισήγηση της Τεχνικής Επιτροπής υιοθετήθηκε ομόφωνα από το Δημοτικό Συμβούλιο στις 19/4/2007, με αποτέλεσμα την έκδοση της Πολεοδομικής ΄Αδειας Αρ. 4995, ημερομηνίας 27/4/2007, υπό όρους.
Ο αιτητής, με επιστολή του ημερομηνίας 20/12/2007 προς τη Δήμαρχο του Δήμου Λευκωσίας και τον Πρόεδρο της Τεχνικής Επιτροπής, έθεσε ζήτημα αντικανονικής συμμετοχής στις συνεδριάσεις της Τεχνικής Επιτροπής, η οποία ασχολήθηκε με την αίτηση, του μέλους του Δημοτικού Συμβουλίου Ν. Αβρααμίδη, για το λόγο ότι αυτός βρισκόταν σε σχέση εργασιακής εξάρτησης με τη Λαϊκή Τράπεζα, ιδιοκτήτρια του καταστήματος.
Το Δημοτικό Συμβούλιο, κατά τη συνεδρία του στις 24/1/2008, υιοθετώντας εισήγηση της Τεχνικής Επιτροπής, προχώρησε, ομόφωνα, στην ανάκληση της απόφασής του ημερομηνίας 19/4/2007 για την παραχώρηση της Πολεοδομικής ΄Αδειας Αρ. 4995 και στην επανεξέταση της αίτησης από την Πολεοδομική Επιτροπή του Δήμου Λευκωσίας, (η «Πολεοδομική Επιτροπή»). Παράλληλα, αποφασίστηκε να ζητηθεί νομική συμβουλή αναφορικά με το κατά πόσο η πιο πάνω αίτηση έπρεπε να εξεταστεί υπό το φως των νέων στοιχείων που είχαν προσκομισθεί και κατά πόσο η σύνθεση της Πολεοδομικής Επιτροπής μπορούσε να διαφοροποιηθεί, λόγω της αντικατάστασης του μέλους Ν. Αβρααμίδη από ένα άλλο μέλος από τις 10/1/2008.
Η Πολεοδομική Επιτροπή, κατά τη συνεδρία της στις 8/4/2008, αποφάσισε, κατά πλειοψηφία, να εισηγηθεί την έγκριση της πολεοδομικής αίτησης, ως η εισήγηση του εκπροσώπου του Δημοτικού Μηχανικού, υπό όρους, μεταξύ των οποίων η υποβολή ηλεκτρομηχανολογικής μελέτης για τη χωροθέτηση των αεροσυμπιεστών, η υπόδειξη των απαιτούμενων χώρων στάθμευσης σε πολεοδομικά κατάλληλο τεμάχιο και ο περιορισμός της υπαίθριας εστίασης μόνο στο ιδιωτικό πεζοδρόμιο.
Ο αιτητής απέστειλε νέα επιστολή, παραπονούμενος ότι η σύνθεση της Πολεοδομικής Επιτροπής κατά τη συνεδρία της 8/4/2008 ήταν παράνομη, λόγω της παρουσίας του Δημοτικού Μηχανικού κατά το στάδιο των διαβουλεύσεων για τη λήψη της απόφασης. Ως αποτέλεσμα, η Πολεοδομική Επιτροπή επανεξέτασε την Πολεοδομική Αίτηση Αρ. 302/06 στις 21/5/2008 και, όπως σημειώνεται στα πρακτικά, αφού έλαβε τις απαραίτητες πληροφορίες και διευκρινίσεις από το Δημοτικό Μηχανικό / εκπρόσωπό του, οι οποίοι, στη συνέχεια, αποχώρησαν από τη συνεδρία, αποφάσισε, ομόφωνα, την έγκριση χορήγησης της αιτούμενης πολεοδομικής άδειας.
Στις 29/5/2008, το Δημοτικό Συμβούλιο, σε κλειστή συνεδρία του, αφού έλαβε υπόψη τις εισηγήσεις της Πολεοδομικής Επιτροπής, αποφάσισε, κατά πλειοψηφία, να εγκρίνει την Πολεοδομική Αίτηση Αρ. 302/06 για αλλαγή της χρήσης του καταστήματος σε σνακ-μπαρ (παγωταρία), σύμφωνα με τους όρους που προτάθηκαν από την Πολεοδομική Επιτροπή.
Αργότερα, στις 4/9/2008, το Δημοτικό Συμβούλιο αποφάσισε ομόφωνα τη διόρθωση ενός από τους όρους που είχαν περιληφθεί στην απόφασή του - (Πολεοδομική Αίτηση Αρ. 302/06) - ο οποίος αφορούσε την υπόδειξη των απαιτούμενων χώρων στάθμευσης σε πολεοδομικά κατάλληλο τεμάχιο, διαμορφώνοντας τη μέγιστη απόστασή του από το τεμάχιο της ανάπτυξης σε 130 μ. αντί 100 μ..
Στο μεταξύ, ο αιτητής καταχώρισε, στις 28/8/2008, την παρούσα προσφυγή, αμφισβητώντας τη νομιμότητα της απόφασης του καθ' ου η αίτηση για την αλλαγή της χρήσης του καταστήματος σε σνακ-μπαρ. Για ακύρωσή της, προβάλλει:-
(α) Έλλειψη αιτιολογίας.
(β) Πάσχουσα σύνθεση τόσο της Πολεοδομικής Επιτροπής όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου.
(γ) Παραβίαση της αρχής της αμεροληψίας των διοικητικών οργάνων.
(δ) Έλλειψη δέουσας έρευνας και πλάνη περί τα πράγματα, κατάχρηση και/ή υπέρβαση εξουσίας και κακή άσκηση διακριτικής ευχέρειας.
(ε) Το παράνομο της τροποποίησης της απόστασης του χώρου στάθμευσης από το σνακ-μπαρ.
(στ) Μη τήρηση άρτιων πρακτικών· και
(ζ) Μη προσκόμιση του πρακτικού της συνεδρίας της Πολεοδομικής Επιτροπής και/ή του Σημειώματος του Προέδρου της ημερομηνίας 28/8/2008.
Τόσο στην ένσταση του καθ' ου η αίτηση όσο και στις αγορεύσεις των διαδίκων, γίνεται αναφορά και αναπτύσσεται επιχειρηματολογία σε σχέση με απόφαση έγκρισης μετατροπής ενός τεμαχίου στην οδό Τυπάλδου στους Αγίους Ομολογητές από χωράφι σε οικόπεδο, για σκοπούς στάθμευσης των πελατών της παγωταρίας. Η αίτηση είχε υποβληθεί από πρόσωπο που δεν είναι διάδικος στην παρούσα και, ως εκ τούτου, δε θα με απασχολήσει αυτή η πτυχή.
Προέχει, ως ζήτημα δημοσίας τάξεως, η νομιμότητα της σύνθεσης τόσο της Πολεοδομικής Επιτροπής όσο και του Δημοτικού Συμβουλίου.
Ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η σύνθεση της Πολεοδομικής Επιτροπής κατά τη συνεδρία της 21/5/2008 έπασχε, γιατί σε αυτήν συμμετείχαν, χωρίς να αποχωρήσουν πριν από τη διαβούλευση για λήψη απόφασης, όπως προνοεί το ΄Αρθρο 21 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, (Ν. 158(Ι)/99), (ο «Ν. 158(Ι)/99), δύο υπηρεσιακοί παράγοντες - οι Τεχνικοί Επιθεωρητές Μ. Γερασίμου και Δ. Αθανασίου. ΄Επασχε, επίσης, προβάλλει, η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου κατά την κρίσιμη συνεδρία του ημερομηνίας 29/5/2008, λόγω της παρουσίας καθ' όλη τη διάρκειά της του Δημοτικού Γραμματέα και του κλητήρα Πόλυ Πέτρου, ο οποίος, παρόλο που δεν αναφέρεται στα πρακτικά, βρισκόταν στην αίθουσα, προσφέροντας εδέσματα και ποτά στους Δημοτικούς Συμβούλους. Εφόσον, εισηγείται, είχε αποφασιστεί ότι η συνεδρία της 29/5/2008 θα ήταν «κλειστή», η συνεχής παρουσία του Πόλυ Πέτρου επηρέασε τη νομιμότητα της σύνθεσης του οργάνου. Από τον ίδιο είχε ζητηθεί να αποχωρήσει από την αίθουσα.
Η απάντηση του καθ' ου η αίτηση στους πιο πάνω ισχυρισμούς περιορίζεται στην παρουσία του κλητήρα Πόλυ Πέτρου στη συνεδρία της 29/5/2008. Προβάλλεται ότι το εν λόγω πρόσωπο ήταν ο υπεύθυνος του κυλικείου και παρέμεινε στην αίθουσα της συνεδρίας για λίγο διάστημα, ώστε να δοθούν παραγγελίες για τα ροφήματα των μελών του Συμβουλίου και ουδεμία άλλη ανάμειξη ή εμπλοκή είχε στη συνεδρία και στην ψηφοφορία που ακολούθησε.
Ο δικηγόρος του ενδιαφερομένου μέρους δεν ασχολείται, στην αγόρευσή του, με τα εγειρόμενα ζητήματα σύνθεσης.
Οι καθιερωμένες αρχές λειτουργίας των συλλογικών οργάνων έχουν θεσμοθετηθεί στο Ν. 158(Ι)/99, του οποίου το ΄Αρθρο 21 προβλέπει τα ακόλουθα:-
«21. - (1) Το συλλογικό διοικητικό όργανο πρέπει να συνεδριάζει με νόμιμη σύνθεση. Δεν είναι νόμιμα συντεθειμένο, αν στη συνεδρίασή του παρίσταται πρόσωπο που δεν είναι εξουσιοδοτημένο από το νόμο, έστω και αν δεν έλαβε μέρος στην ψηφοφορία, εκτός αν πρόκειται για υπάλληλο που είναι αρμόδιος για την τήρηση των πρακτικών.
(2) Δεν συνιστά κακή σύνθεση του οργάνου η παρουσία στη συνεδρία του συλλογικού διοικητικού οργάνου αρμόδιων υπηρεσιακών ή άλλων προσώπων με σκοπό την παροχή κατατοπιστικών πληροφοριών ή την προσαγωγή στοιχείων, εφόσον αυτά αποχωρήσουν πριν από τη διαβούλευση για λήψη της απόφασης.
(3) Για να συνεδριάσει νόμιμα ένα συλλογικό όργανο πρέπει να κληθούν νομότυπα και εμπρόθεσμα όλα τα μέλη του στη συνεδρία, εξαιρουμένων των περιπτώσεων που το συλλογικό όργανο συνεδριάζει σε τακτές ημέρες και ώρες.
(4) Αν μεταξύ του χρόνου που εκδόθηκε ακυρωθείσα πράξη και του χρόνου της επανεξέτασης δεν επήλθε οποιαδήποτε αλλαγή στη σύνθεση του συλλογικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη, στην επανεξέταση και στη λήψη νέας απόφασης καλούνται τα μέλη του που μετείχαν στη συνεδρία κατά την οποία λήφθηκε η πράξη που ακυρώθηκε.
(5) Αν μεταξύ του χρόνου που εκδόθηκε ακυρωθείσα πράξη και του χρόνου της επανεξέτασης επήλθε οποιαδήποτε αλλαγή στη σύνθεση του συλλογικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη, στην επανεξέταση και στη λήψη νέας απόφασης καλούνται να συμμετάσχουν όλα τα μέλη του συλλογικού οργάνου.»
Προκύπτει, από τα πρακτικά της συνεδρίας της Πολεοδομικής Επιτροπής ημερομηνίας 21/5/2008, η οποία έγινε μετά από παράπονο του αιτητή για αντικανονική σύνθεση προηγούμενης συνεδρίας της, ότι σ' αυτήν παρευρίσκονταν ο Δημοτικός Μηχανικός Φ. Νικολάου και, ως «προκαθήμενοι», η Βοηθός Γραμματειακός Λειτουργός, Γραμματέας της Επιτροπής Μ. Κυριάκου και οι Τεχνικοί Επιθεωρητές Μ. Γερασίμου και Δ. Αθανασίου. Αναφέρεται ότι, αφού λήφθηκε υπόψη η νομική συμβουλή, αποφασίστηκε όπως:-
«1. Η εξώπορτα που οδηγεί στην αίθουσα θα κλείνει κατά την διάρκεια της συνεδρίας της Επιτροπής.
2. Οι αιτήσεις θα εξετάζονται, θα δίνονται οι διευκρινήσεις που απαιτούνται και η Υπηρεσία θα αποχωρεί και η Επιτροπή θα αποφασίζει. Η Γραμματέας της Επιτροπής θα παραμένει στην αίθουσα.»
Στη συνέχεια, γίνεται αναφορά στην εξέταση και την έγκριση αριθμού πολεοδομικών αιτήσεων, μεταξύ των οποίων και η Πολεοδομική Αίτηση Αρ. 302/06 και σημειώνεται ότι:-
«... παρουσιάστηκαν ενώπιον της Επιτροπής ο Δημοτικός Μηχανικός / εκπρόσωπος του οι οποίοι αφού έδωσαν τις απαραίτητες πληροφορίες / διευκρινήσεις αποχώρησαν και η Επιτροπή αποφάσισε ομόφωνα έγκριση χορήγησης των ζητούμενων πολεοδομικών αδειών.»
Για τους δύο Τεχνικούς Επιθεωρητές δε γίνεται οποιαδήποτε αναφορά. Τα εν λόγω πρόσωπα, παραμένει άγνωστο αν και σε ποιο στάδιο της διαδικασίας αποχώρησαν, ή εάν, όπως συνάγεται από τα πρακτικά, παρέμειναν μέχρι τέλους.
Αντικανονική παρουσία προσώπου κατά τη διαβούλευση για λήψη απόφασης προκύπτει να υπάρχει και στη συνεδρία του Δημοτικού Συμβουλίου ημερομηνίας 29/5/2008. Ως «παρακαθήμενοι» σ' αυτήν, αναφέρονται ο Μαρίνος Μουσιούττας, Δημοτικός Γραμματέας και η Αιμιλία Παφίτη, Πρώτη Στενογράφος, Πρακτικογράφος. Σύμφωνα με το ΄Αρθρο 51 του περί Δήμων Νόμου του 1985, (Ν. 111/85), (όπως έχει τροποποιηθεί):-
«51. Επιπροσθέτως προς οιαδήποτε άλλα καθήκοντα ανατιθέμενα εις τον δημοτικόν γραμματέα υπό του παρόντος Νόμου, ο δημοτικός γραμματεύς έχει υπό την φροντίδα και φύλαξιν αυτού και είναι υπεύθυνος διά τα έγγραφα και τα αρχεία του δήμου τα οποία φυλάττει ως το συμβούλιον ήθελε διατάξει. Ούτος τηρεί ωσαύτως τα πρακτικά των συνεδριάσεων του συμβουλίου και των επιτροπών αυτού:
Νοείται ότι ο δημοτικός γραμματεύς δύναται, μετά την προτέραν έγκρισιν του δημάρχου, να εξουσιοδοτή οιονδήποτε άλλον δημοτικόν υπάλληλον να ενεργή εκ μέρους του διά την τήρησιν των πρακτικών των συνεδριάσεων οιασδήποτε επιτροπής.»
Η παρουσία του Δημοτικού Γραμματέα, υπό την ιδιότητα του κατά νόμο αρμόδιου για την τήρηση των πρακτικών, ήταν, υπό τις περιστάσεις, νόμιμη. Εφόσον, όμως, σύμφωνα με την πιο πάνω επιφύλαξη του ΄Αρθρου 51, είναι δυνατή η εκ μέρους του εξουσιοδότηση άλλου υπαλλήλου για την τήρηση των πρακτικών μόνο των συνεδριάσεων οποιασδήποτε επιτροπής και όχι του Δημοτικού Συμβουλίου, η ταυτόχρονη παρουσία της Αιμιλίας Παφίτη παραβιάζει το εν λόγω ΄Αρθρο και, εφόσον δεν προκύπτει ότι αυτή αποχώρησε πριν τη διαβούλευση, καθιστά τη σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου παράνομη, κατά τα προβλεπόμενα στο ΄Αρθρο 21(1) του Ν. 158(Ι)/99 - (βλ. Ιερά Αρχιεπισκοπή Κύπρου ν. Δήμου Έγκωμης, Υπόθεση Αρ. 841/98, 11/4/01).
΄Οπως επισημάνθηκε στην K.P. Parpas Enterpr. Ltd ν. ΑΤΗΚ (2002) 3 Α.Α.Δ. 325:- (σελ. 327-328):-
«Η σύνθεση του Διοικητικού Συμβουλίου ήταν εν προκειμένω προδήλως παράνομη αφού κατά τη συζήτηση και τη λήψη της απόφασης παρευρίσκοντο πρόσωπα ξένα προς την κατά νόμο συγκρότηση του οργάνου. Στην επί του θέματος ογκώδη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου γίνεται συχνά αναφορά στο σύγγραμμα του Παπαχατζή 'Σύστημα του Ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικού Δικαίου' (5η Έκδ. 1976) όπου επισημαίνεται, στη σελ. 172, ότι:
'Η νεώτερη νομολογία είναι αυστηρή, ακόμα και ως προς την απλή παρουσία προσώπων ξένων προς τη νόμιμη του συλλογικού οργάνου σύνθεση: Σ.τ.Ε. 1036 του 1963, 1045 και 1934 του 1972 κ.λ.π. Εκτός αν έχει έλθει ο αρμόδιος υπηρεσιακός παράγων, με σκοπό την παροχή κατατοπιστικών πληροφοριών και απεχώρησε πριν αρχίσει η συζήτηση: Σ.τ.Ε. 1733 του 1973, 296 του 1974.'
Ενόψει της κατάληξης στο θέμα της σύνθεσης, δεν χρειάζεται να μας απασχολήσει οτιδήποτε άλλο στην έφεση.»
Αναφορικά με την παρουσία του Πόλυ Πέτρου, υπεύθυνου του κυλικείου, αρκεί να αναφερθεί ότι, στα πρακτικά της σχετικής συνεδρίας, δεν καταγράφηκε η παρουσία οποιουδήποτε προσώπου με αυτήν την ιδιότητα. ΄Οπως έχει επισημανθεί από την Ολομέλεια στη Σάββα ν. Αρχής Λιμένων Κύπρου (1990) 3 Α.Α.Δ. 801, τα πρακτικά μιας συνεδρίας, όταν επικυρωθούν από ένα συμβούλιο και υπογραφούν από το πρόσωπο που είναι εξουσιοδοτημένο για το σκοπό αυτό, αντανακλούν την πραγματική εικόνα του περιεχομένου της.
Στην παρούσα περίπτωση, η σύνθεση της Πολεοδομικής Επιτροπής και η σύνθεση του Δημοτικού Συμβουλίου πάσχουν. Η παρουσία των προσώπων που αναφέρθηκαν στις σχετικές συνεδρίες τους, κατά τις διαβουλεύσεις προς λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης, καθιστούν τις αποφάσεις τους τρωτές - (βλ. ΄Αρθρο 21(2) του Ν. 158(Ι)/99).
Η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα υπέρ του αιτητή, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή..
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται, με βάση το ΄Αρθρο 146.4(β) του Συντάγματος.
Ε. Παπαδοπούλου,
Δ.
/ΚΧ"Π, ΜΠ